A PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA NA FORMA INSTITUÍDA, CONFORME LEI COMPLEMENTAR 109 DE 29 DE MAIO DE 2001

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1 FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS A PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA NA FORMA INSTITUÍDA, CONFORME LEI COMPLEMENTAR 109 DE 29 DE MAIO DE 2001 Marcelo Calonge Nova Lima 2008

2 Marcelo Calonge A PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA NA FORMA INSTITUÍDA, CONFORME LEI COMPLEMENTAR 109 DE 29 DE MAIO DE 2001 Dissertação apresentada a Faculdade de Direito Milton Campos, como requisito parcial para obtenção do título de mestre em Direito Empresarial. Orientador: Professor Doutor Jason Soares de Albergaria Neto Nova Lima 2008

3 FICHA CATALOGRÁFICA Calonge, Marcelo A Previdência Complementar Privada na Forma Instituída, conforme LC 109 de 29 de Maio de Nova Lima, f. Orientador: Dr. Jason Soares de Albergaria Neto Dissertação (Mestrado) Faculdade de Direito Milton Campos

4 Marcelo Calonge A Previdência Complementar Privada na Forma Instituída, conforme LC 109 de 29 de Maio de Dissertação apresentada a Faculdade de Direito Milton Campos como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito Empresarial. APRESENTADA em: APROVADA em: Professor Doutor Jason Soares de Albergaria Neto - FDMC (ORIENTADOR) Professor Doutor Professor Doutor Nova Lima, Minas Gerais - BRASIL

5 AGRADECIMENTOS Ao Professor Dr. Jason Soares de Albergaria Neto, pela orientação serena, dedicação e paciência, pessoa que, além da competência profissional, é dotada da humildade dos sábios. A todos os demais professores do mestrado, com os quais muito aprendi, e que hoje são para mim referência de profissionais capazes e professores dedicados. Aos colegas do mestrado, com quem dividi momentos de estudos, trabalhos e, acima de tudo, trocas de experiências profissionais e de vida. Aos meus pais, por me ensinarem princípios de conduta, perseverança e disciplina. Aos irmãos, pelos incentivos de sempre; aos meus filhos, pelo apoio incondicional; à Beth, companheira e amiga; aos colegas de trabalho, pelas discussões profissionais sempre valiosas. Finalmente, mas não menos importante, a Deus, sempre presente a meu lado, para, não raras vezes quando errei o caminho, me dar o norte, a sorte, a direção.

6 RESUMO O objetivo deste trabalho é analisar uma nova possibilidade de constituição de um plano de previdência complementar Fundo Instituído de Previdência Privada, introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei Complementar 109, de 29 de maio de 2001, que, ao regulamentar e fomentar a criação de planos privado de previdência complementar permitiu aos trabalhadores que não possuem plano patrocinado, principalmente os profissionais liberais e autônomos, a adesão a um plano instituído de previdência complementar, pagando, eles próprios, para a formação de uma poupança de longo prazo, tecnicamente chamada de reserva matemática, que, ao termo de determinado período, será suficiente para lhes proporcionar uma aposentadoria complementar de forma planejada e confiável. Palavras-chave: Aposentadoria Complementar; Assistido; Fundo de Pensão Instituído; Fundo de Pensão; Instituidor; Participante.

7 ABSTRACT The objective of this dissertation is to analyze a new possibility to constitute a complementary pension plan - Instituted Pension Fund - which was introduced into the Brazilian Law System by the Complementary Law 109, dated of May 29, This act establishes rules and foment a new kind of pension plans, allowing the workers, specially those who do not have a sponsored pension plan, such as the liberal and autonomous professionals, to adhere to an instituted pension plan. In this scheme, they can pay during a certain period of time a monthly predetermined amount, in order to set up a long term reserve, technically called of mathematical reserve, which, in the due time, will be enough to provide them a complementary retirement pension in a planned and reliable way. Key-words: Complemental retirement; Institute Pension Fund; Participant; Participant Pension Fund; Retired.

8 ABREVIATURAS ABRAPP - Associação Brasileira das Entidades de Previdência Privada ANAPAR - Associação Nacional dos Participantes de Fundos de Pensão BACEN - CETIP - CF - CGPC - CMN - CVM - EAPC - EFPC - IBGE - ICSS - LC - MPAS - Banco Central do Brasil Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos Constituição da República Federativa do Brasil Conselho de Gestão de Previdência Complementar Conselho Monetário Nacional Comissão de Valores Mobiliários Entidade Aberta de Previdência Complementar Entidade Fechada de Previdência Complementar Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística Instituto Cultural de Seguridade Social Lei Complementar Ministério da Previdência e Assistência Social SINDAPP - Sindicato Nacional das Entidades de Previdência Privada SELIC - SPC - SFN - STJ - STF - SUSEP - Sistema Especial de Liquidação e Custódia Secretaria de Previdência Complementar do MPAS Sistema Financeiro Nacional Superior Tribunal de Justiça Supremo Tribunal Federal Superintendência de Seguros e Previdência

9 LISTA DE FIGURAS FIGURA 1: Organograma da vinculação estatal das entidades de previdência privada FIGURA 2: Ativos dos fundos de pensão/

10 LISTA DE GRÁFICOS GRÁFICO 1: Evolução do ativo total das EFPC GRÁFICO 2: Evolução do ativo de investimentos das EFPC GRÁFICO 3: Ativos EFPC X PIB (%)... 88

11 LISTA DE QUADRO E TABELA QUADRO 1: INFRAÇÕES E PENALIDADES ANEXO AO DECRETO 4942/ TABELA 1: Ativos dos Fundos de Pensal X PIB... 87

12 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO A PREVIDÊNCIA NO BRASIL Fundação ou sociedade civil Comentários ao estatuto de uma entidade fechada de previdência complementar Um regulamento de um plano de previdência A vinculação pública das EFPC A Administração das EFPC Responsabilidades dos administradores O CRESCIMENTO DAS EFPC NOS ÚLTIMOS 5 ANOS OS BENEFÍCIOS QUE TÊM DIREITO OS PARTICIPANTES Aposentadoria Resgate das contribuições vertidas ao plano Benefício Proporcional Diferido BPD Portabilidade das reservas TRIBUTAÇÃO DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR Discussão sobre imunidade tributária Discussão sobre a incidência da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido - CSLL antes de CONCLUSÃO REFERÊNCIAS ANEXOS Anexo I Anexo II Anexo III

13 13 1 INTRODUÇÃO A aposentadoria complementar de natureza privada no Brasil foi instituída há cerca de três décadas, pois a Lei 6.435, publicada em 15 de julho de 1977, é considerada o marco introdutório das entidades fechadas de previdência complementar EFPC ou fundos de pensão. Embora instituída há cerca de trinta e um anos, até bem pouco tempo a aposentadoria complementar não despertava muito o interesse nos trabalhadores, por uma série de fatores, entre os quais se pode citar: Falta da cultura já existente nos países desenvolvidos de pensar na manutenção do padrão de vida após o período ativo, ou seja, na aposentadoria. Os trabalhadores mais maduros tinham ainda vivo na lembrança alguns antigos montepios, criados exatamente com a promessa de garantir renda futura aos seus participantes, mas, ao contrário, a grande maioria quebrou ou desapareceu, lesando milhares de pessoas de boa-fé que confiaram suas poupanças àquelas entidades que operavam num cenário de inflação descontrolada e sob uma regulamentação insuficiente a coibir abusos e desvios de conduta de seus gestores. Portanto, no final da década de 77, a instituição da previdência complementar já nascia marcada pela desconfiança desses trabalhadores, por terem ainda vivo na memória os insucessos dos montepios. A razão final é que, se os trabalhadores mais velhos eram céticos e desconfiados em aderir a um plano ainda incipiente, para os mais jovens, em início de da atividade profissional, a previdência complementar não era prioridade. Para o jovem, a velhice se lhes parece algo distante e há uma série de outras necessidades mais prementes, ficando, a previdência complementar, relegada a um segundo plano, para o momento em que o orçamento permitir priorizar esse investimento. O problema, então, podia ser debitado a três fatores principais. O primeiro, a pouca cultura dos brasileiros de planejar e realizar uma poupança de longo prazo com vistas a amenizar os efeitos da redução natural da renda no futuro; o segundo, falta de credibilidade motivada pelos insucessos dos antigos montepios; e, por

14 14 último, uma conjugação de dois fatores associados: o da mentalidade dos jovens de ver a velhice ainda distante, tornando não prioritários os investimentos em aposentadoria; e a economia do país em desenvolvimento, com uma classe média ainda em formação, com rendimentos insuficientes para cobrir os gastos de primeira necessidade a ainda sobrar recursos para investir em poupança previdenciária. Para Arthur B. de V. Weintraub há, também, razões de natureza demográfica, além da econômica: Why until a few decades ago was the retirement / pension theme mostly ignord? The answer is simple: the global eldery population began to increase in last decades. Considering that the demographic profile of most countries influences the retiment/pension policies, we will explore Brazilian situations as an example. Indeed, in the last decades there were significant changes in the demographic, social and economic profiles of the Brazilian population. The association of fecundity reduction and the decrease in mortality rate associated with a steep increase in longevity caused an unprecedented impact in the age compositions of the population. What happens in Brazil is very similar to what goes on in most countries.the technologial developments, mainly in helth science, made it possible for humans to live longer and to have less children (WEINTRAUB, 2007, p. 30). Assim, passados trinta anos desde sua concepção inicial, a previdência complementar hoje é vista como essencial por qualquer cidadão razoavelmente consciente. O Brasil de hoje apesar de ainda marcado pela concentração de renda nas mãos de poucos privilegiados como políticos, banqueiros, grandes empresários e altos funcionários públicos - conseguiu construir uma classe média formada por profissionais liberais, pequenos empreendedores, executivos de médias e grandes empresas, classe essa que passou a se preocupar com o futuro, com a manutenção de um digno padrão de vida após a fase produtiva e, por conseqüência, passou também a priorizar o investimento em previdência complementar. Sabe-se, porém, que não se deve pensar em aposentadoria complementar só no final da carreira profissional, por exemplo, 5 anos antes de se aposentar, ainda que isso seja possível. É claro que formar uma poupança em 5 anos, que seja suficiente à manutenção de um casal idoso - na hipótese desse casal já ter os filhos crescidos, educados, independentes e com vida própria - irá requerer um montante de recursos significativos num espaço curto de tempo. Assim, embora possível, será caro e, não necessariamente, factível à grande maioria dos trabalhadores brasileiros.

15 15 Um plano de aposentadoria deve ser planejado com a maior antecedência possível, prevendo-se um período de investimento de longo prazo, de preferência entre trinta a quarenta anos de contribuições continuadas. Num cenário de tempo como esse, parte-se do pressuposto que aos 25 anos um profissional já tenha atividade produtiva que lhe permita alguma poupança. Num lapso temporal entre 360 a 480 meses, respectivamente 30 a 40 anos de contribuições, o trabalhador poderá construir suas reservas num plano de previdência privada, poupança que, capitalizada e com rendimentos no mínimo iguais à meta atuarial do plano, será suficiente a lhe proporcionar, aos 55 / 65 anos de idade, uma renda suplementar à da previdência oficial, se a ela este trabalhador estiver filiado, ou a uma renda única, se por qualquer razão não tiver direito à previdência oficial pública. Percebe-se, sem maior esforço, que um plano privado de aposentadoria deve ser iniciado o mais cedo possível para que se tenha tempo suficiente para formação da reserva necessária. Qualquer projeto pessoal ou profissional deve ser bem planejado antes de posto em prática. O planejamento pessoal deve seguir a mesma lógica, principalmente nos dias atuais, pois os imprevistos podem atingir a todos, sem prévio aviso. Acidentes, perda de capacidade laborativa, separações, divórcios, entre outros fatores, podem comprometer não só o patrimônio já constituído, como também reduzir ou cessar as fontes de renda. Separações e divórcios, por exemplo, além de dividir patrimônios implicam quase sempre em duplicidade de estruturas familiares, o que não só compromete a capacidade de poupar, como delonga a idade de aposentadoria, na medida em que os separados quase sempre partem para uma segunda união, numa idade mais madura, o que os obrigam a permanecer trabalhando por mais tempo. Além desse fato social já culturalmente aceito e bastante comum atualmente, percebe-se, também, uma maior abertura sexual de ambos os sexos, fato que leva à maior complacência dos pais com as atividades sexuais dos filhos, independentemente de estarem ou não casados, o que tem provocado uma acomodação e, por conseqüência, uma maior permanência dos filhos nas casas dos pais, por preferirem continuar no conforto e comodidade, mesmo após a adolescência, ao invés de enfrentar sozinhos a constituição dos próprios lares. Nesses casos, os pais, ao invés de se aposentarem de fato e de direito para poder desfrutar de um merecido descanso, com uma renda que seria suficiente à

16 16 manutenção do casal, permanecem em atividade a fim de manter, ou ajudar, aos filhos adultos. O tema previdência, como se sabe, não interessa apenas ao trabalhador de per si. Interessa aos governos, tendo em vista que as previdências oficiais públicas, mormente a dos países em desenvolvimento e com uma injusta distribuição de renda, não conseguem suprir as necessidades básicas sequer de um casal de idosos. Assim, torna-se função primordial dos governos em geral e no Brasil não é diferente facilitar e incentivar as pessoas a investirem em planos privados de previdência. No site da ABRAPP Associação Brasileira das Entidades de Previdência Privada (abrapp.com.br), encontra-se reportagem informando que a McKinsey cita dois estudos realizados no ano passado que mostram alguns dos problemas e armadilhas a que estão envoltos os americanos. Os estudos foram patrocinados pelo Employee Benefit Research Institute nos Estados Unidos e pela Sociedade dos Atuários, também nos EUA.: O resultado dessas pesquisas mostra que, enquanto o grau de conhecimento específico sobre o tema varia de país para país, as mudanças ocorridas recentemente que transferem a responsabilidade pela aposentadoria e o risco de seus investimentos das empresas para os indivíduos não diferem muito entre as regiões. Os estudos detectaram uma importante mudança nos países asiáticos: os filhos, que tradicionalmente cuidavam de seus pais quando esses ficavam mais velhos, já não seguem tão a risca a tradição. Essas duas pesquisas entregam uma série de informações importantes para os estudos sobre previdência no mundo. São informações sobre como as pessoas estão planejando sua aposentadoria e, mais especificamente, tenta explicar como elas fazem suas escolhas entre os diversos caminhos para planejamento da aposentadoria. O horizonte de investimentos das pessoas em geral é muito curto, no máximo entre três e cinco anos. Para aposentadoria isso é quase um "overnight" (aplicações de um dia). Poucos dos que se aposentaram recentemente fizeram seu planejamento financeiro focando no financiamento de 20 anos ou mais de aposentadoria. Ao contrário, elas olharam para seus recursos e despesas no curto prazo, com a idéia de que poderão reduzir suas despesas mais tarde, se precisarem. Esse é um equívoco, principalmente no cenário atual, em que os gastos com saúde estão assumindo proporções vultosas. Alguns também enxergam os filhos como suporte. Outro erro porque, com o evento da longevidade, se o filho pensar da mesma forma estará contando com a ajuda de seus próprios filhos e, em pouco tempo, os dois terão de contar com a ajuda dos netos e bisnetos. Os trabalhadores em geral, diz o estudo, planejam trabalhar por mais tempo e adiar o momento da aposentadoria ao máximo. Contudo, cerca de quatro

17 17 em cada dez pessoas acabam se aposentando mais cedo do que planejavam, em geral por conta de problemas de saúde ou por mudanças nas condições de trabalho. As pesquisas apenas reforçam o que já se sabe: quando se planeja com antecedência a aposentadoria, ainda que possa haver acontecimentos não previstos, haverá, sem dúvida, a redução de seus impactos, um amortecimento dos riscos e de seus efeitos. Com essa introdução, passa-se ao objetivo primordial dessa dissertação que é delinear a EFPC da espécie Instituída que, juntamente com a EFPC Patrocinada, forma o gênero das Entidades Fechadas de Previdência Complementar.

18 18 2 A PREVIDÊNCIA NO BRASIL No Brasil há dois sistemas de previdência voltados para a aposentadoria de trabalhadores idosos ou, ainda que cronologicamente não possam ser considerados idosos, tenham completado determinado período de contribuição, conforme legislação de regência: a) a previdência social pública; b) e a previdência privada de natureza complementar. A previdência social pública, administrada pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, vinculado ao Ministério da Previdência e Assistência social MPAS, tem como finalidade o pagamento vitalício de uma aposentaria aos seus segurados, em dois sistemas distintos: a) Regime Geral de Previdência Social - INSS, de caráter público, obrigatório, em regime de caixa, também conhecido como de repartição simples. b) Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos, de caráter obrigatório e em regime de caixa ou de repartição simples. Além do sistema de previdência pública, de natureza geral e obrigatória, há o regime de Previdência Complementar, de caráter privado, voluntário, em regime de capitalização, o qual está inserido na Constituição Federal, no título da ordem social, artigo 202. Esse sistema é formado pelas Entidades Fechadas de Previdência Complementar - EFPC, conhecidas também como Fundos de Pensão, que, ao contrário da Previdência Oficial, não têm caráter obrigatório, a adesão do participante é facultativa, com a finalidade de complementar a aposentadoria oficial dos trabalhadores inscritos no INSS. Quando foi instituído, esse sistema era de fato de natureza complementar, pois a legislação exigia que o participante aderente fosse, obrigatoriamente, segurado do sistema público, o INSS, daí porque chamou-se o benefício de complementar, pois seria um adicional à aposentadoria pública que o trabalhador teria direito. Hoje não mais. Embora, por tradição, uso e costume, o nome de aposentadoria complementar permaneça, não mais existe a obrigatoriedade de o

19 19 participante de um plano de previdência privada estar vinculado ao sistema público, o que é, aliás, bastante lógico, na medida em que, do ponto de vista sociológico e macroeconômico, interessa ao Estado, no seu sentido mais amplo, que menos cidadãos dependam da previdência pública, deixando-a apenas aos mais necessitados. Não é demais lembrar que a previdência oficial no Brasil registra déficits anuais em percentual significativo do PIB, que são cobertos pelo Tesouro Nacional, e, quanto menor sua utilização pelos menos necessitados, menor serão os dispêndios com a previdência social e, conseqüentemente, menos aporte de recursos pelo Estado. Hoje é possível a um trabalhador profissional liberal, autônomo, optar por aderir a um plano privado de previdência, administrado por uma entidade privada, no caso um plano instituído por determinada categoria profissional, seja de advogados, médicos, engenheiros, contadores, taxistas, corretores de imóveis, entre outras, ou participar de um plano de previdência administrado por uma Entidade Aberta de Previdência Complementar EAPC, geralmente ligada a instituições financeiras. Para esses trabalhadores que não têm necessariamente - vinculação com o INSS e, por conseguinte, não têm direito a qualquer aposentadoria pública, o benefício de natureza privado será único, não complementar. Tecnicamente, melhor chamá-lo de benefício de renda mensal e vitalícia. Adacir Reis et al., ao tratar desse tema, explica que: As entidades de classe e representação, como sindicatos, centrais sindicais e conselhos de profissionais liberais (Ordem dos Advogados do Brasil, Conselho Federal de Medicina, Conselho Federal dos Economistas, etc.) poderão instituir entidades fechadas de previdência complementar para seus associados, desde que sejam planos de contribuição definida e a gestão seja terceirizada para instituições financeiras (art.31, 2º). (REIS, et al, 2002, p. 19). E é exatamente dessa previdência complementar instituída, não necessariamente patrocinada, que se ocupará essa dissertação. Voltando ao interesse social e macroeconômico, cabe ao Estado criar as condições para que todos os trabalhadores, não somente os inscritos no INSS, possam contar com um plano privado de previdência que seja bem administrado, seguro, confiável e, não menos importante, por se tratar de poupança privada de longo prazo, que as condições macroeconômicas como política de juros, controle de infração, política de investimentos, mercado de capitais, entre outras, sejam menos

20 20 imprevisíveis e mais estáveis, para que os atuários (profissionais que calculam probabilidades de eventos, avaliam riscos e determinam prêmios, indenizações, benefícios e reservas matemáticas) possam fazer seus cálculos e estimativas dentro do melhor cenário possível. Diferentemente da previdência pública, as EFPC possuem regime de capitalização, mediante a constituição de reservas ao longo de determinado período de tempo e exigem um vínculo empregatício ou associativo. O vínculo será empregatício quando o plano for patrocinado ou instituído por uma sociedade, empresária ou não. Se o plano, todavia, não contar com patrocínio e for apenas instituído, por exemplo, por uma associação, por sindicato de classe, conselho regional de profissão regulamentada, o vínculo será associativo. Em ambos os casos, tanto no vínculo empregatício quanto no associativo, haverá sempre o que se designou chamar de identidade de grupo, ou seja, os participantes têm algo em comum, como o mesmo patrocinador, a mesma profissão, a mesma filiação, entre outras possibilidades. Importante mencionar, nesse passo, que, embora ambas sejam previdência complementar, há diferença fundamental entre as Entidades de Previdência Complementar Abertas, as EAPC, e as fechadas, cuja sigla é EFPC. As entidades abertas são, geralmente, ligadas a conglomerados financeiros ou a bancos, enquanto as Entidades Fechadas são patrocinadas por empresas públicas ou privadas e, na sua forma instituída, como o próprio nome sugere, não há patrocinador e sim o Instituidor. O Instituidor é a entidade que cria (institui) o plano para seus filiados ou associados, cabendo a estes realizar as contribuições necessárias à formação de suas reservas matemáticas que, ao fim de determinado período, deverá ser suficiente para pagar uma renda mensal e vitalícia. O 4º do artigo 10, da Resolução CGPC 12, de 17 de setembro de 2002, expressamente permite a contribuição previdenciária de patrocinadores e instituidores em favor dos empregados e ou associados do plano de benefícios, desde que haja prévia celebração de instrumento contratual específico. 2.1 Fundação ou sociedade civil

21 21 Não se deve falar nas formas jurídicas das EFPC (fundação ou sociedade civil) sem antes contextualizá-la com a Constituição Federal, bem assim com a Lei Complementar que a regulamentou. A Constituição Federal, entre as competências da União, incluiu: Art. 21. Compete à União: VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada. O grifo é nosso. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXIII - seguridade social Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XII - previdência social, proteção e defesa da saúde 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitarse-á a estabelecer normas gerais. 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Art. 30. Compete aos Municípios: II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art O regime de previdência complementar de que trata o 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. Merecem comentários, ainda que de passagem, os parágrafos 14 a 16 anteriores, que tratam da possibilidade de a União, Estados, Distrito Federal e Municípios instituírem regime de previdência privada para seus servidores titulares

22 22 de cargos efetivos, com limite máximo de benefício igual ao estabelecido no artigo 201, nos mesmos patamares dos benefícios do regime geral da previdência social. Diz o artigo 201 da Constituição Federal: Art.201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termo da lei, a: I Cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II proteção à maternidade, especialmente à gestante; III proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV salário-família e auxílio-reclusão para dependentes dos segurados de baixa renda; V pensão por morte do segurado, homem ou mulher ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no 2º. Os parágrafos e incisos seguintes ao artigo 201 foram omitidos. Art O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. 1º A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos. 2º As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei. Adacir Reis esclarece: Tendo em vista que a adesão, seja do participante, a do patrocinador ou a do instituídos, exige manifestação de vontade, a relação constituída no âmbito de uma entidade de previdência complementar é regida pelo Direito Civil, não se confundindo com o contrato de trabalho (CF, art.202, 2º ). O regime de previdência complementar é operado por entidades fechadas e entidades abertas de previdência complementar. As entidades fechadas são aquelas cujos planos são endereçados a um público específico, ou seja, aos empregados de uma empresa (caso a entidade tenha patrocinador), grupo de empresas ou associados de entidade de classe ou de representação (caso a entidade tenha instituidor). Tais entidades não possuem fins lucrativos e organizam-se sob a forma de fundação ou sociedade civil (LC 109, art.31). Já as entidades abertas operam planos acessíveis livremente a qualquer pessoa física, embora também possam oferecer planos coletivos a pessoas físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante (art.26). Tais entidades possuem fins lucrativos e organizam-se sob a forma de sociedade anônima. Seguradoras autorizadas a operar no ramo vida também podem oferecer planos de previdência complementar, assemelhados aos das entidades abertas (art.36).

23 23 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado. 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto Instituidores de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada. 5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando Instituidores de entidades fechadas de previdência privada. 6º A lei complementar a que se refere o 4º deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação (REIS, et al, 2002, p. 17). Para regulamentar a Constituição Federal o Congresso Nacional aprovou a Lei Complementar 109/01, que, por sua vez, definiu: Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente: I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e II - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores. 1o As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. (Grifou-se) Salienta-se a importância da análise da forma legal das EFPC, pois o legislador deixou as alternativas (fundação ou sociedade civil) aos patrocinadores e instituidores. De plano, vê-se que o legislador quis afastar por completo das EFPC qualquer outro objetivo social que não o de administrar planos de previdência social, não deixando qualquer dúvida com relação à forma societária. E, ao circunscrever a apenas esses dois tipos de sociedades, deixou as EFPC fora do Livro II da Lei , de 10/01/2002, que institui o atual Código Civil Brasileiro, que, nesse livro, trata exatamente do direito de empresa e dos empresários. As formas de fundação ou sociedade civil, ao contrário, estão tratadas no artigo 44 do CC, de forma apartada das sociedades empresárias. Veja-se, os grifos foram colocados neste trabalho: Artigo 44, II:

24 24 São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II as sociedades; III as fundações. E o próprio CC cria condições especiais para a constituição de uma fundação: Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. Nota-se que a fundação, diferentemente de uma sociedade empresária, possui instituidor, e não sócio; exige escritura pública ou testamento, não valendo o contrato particular. Se houver dotação de bens, que sejam de bens livres. A escritura precisa determinar a finalidade e forma de sua administração. Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. Esse parágrafo único limita os objetivos das fundações às atividades religiosas, morais, culturais ou assistenciais. As EFPC se encaixam no gênero assistência, razão pela qual estão vinculadas à SPC do Ministério da Previdência e Assistência Social. Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante. Art. 64. Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial. Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz. Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público. Os artigos 63 a 65 tratam dos bens destinados à fundação, de sua transferência jurídica para a propriedade da fundação feita pelo próprio instituidor ou a quem este cometer essa obrigação, inclusive da formulação do estatuto social e sua submissão à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz. Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. 1 o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal.

25 25 2 o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público. O artigo 66 atribui competência ao Ministério Público de velar pelas fundações, tendo em vista o interesse público envolvido. Embora, tanto as fundações quanto as sociedades civis estejam tratadas no artigo 44 do Código Civil como pessoas jurídicas de direito privado, as EFPC constituídas sob a forma de sociedade civil não estão sujeitas à tutela do Ministério Público, tendo em vista que os seus recursos são provenientes de empresas ou instituições privadas. A estrutura da administração e fiscalização dessas entidades deve contar, no mínimo, com os conselhos deliberativo, fiscal e uma diretoria executiva. Além dos conselhos deliberativo e fiscal, os próprios participantes podem e devem fiscalizar a administração da entidade, na medida em que são os principais interessados em velar pelo patrimônio que, em última análise, lhes pertence. Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma: I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação; II - não contrarie ou desvirtue o fim desta; III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado. Art. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias. Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporandose o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante. Os artigos 67 a 68 tratam das alterações estatutárias, definindo os quoruns de deliberações. Se não aprovadas por unanimidade, as alterações deverão ser submetidas ao Ministério Público, dando-se ciência a minoria vencida para, querendo, impugná-la no prazo de dez dias. O artigo 69 trata da extinção da fundação por razão de extinção de seu prazo se sua finalidade se tornar ilícita, impossível ou desnecessária, mediante promoção do Ministério Público, ou de qualquer outro interessado. Nesse caso, o patrimônio poderá ser incorporado ao de outra fundação, salvo disposição em contrário do ato constitutivo ou estatuto.

26 26 As sociedades civis eram reguladas no antigo Código Civil no artigo 16: São pessoas jurídicas de direito privado: I - as sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública e as fundações. No atual Código Civil estão tratadas no artigo 44, II: São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. Percebe-se, dessa forma, que o comando do 1º, do artigo 31, da LC 109/01, ao definir que as entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos, direcionou essas entidades primeiramente para o artigo 16 do antigo Código Civil e, atualmente, para o artigo 44 do Código Civil vigente. Por essa razão, a existência legal das entidades fechadas de previdência complementar, pessoas jurídicas de direito privado, começa com a inscrição de seu ato constitutivo no respectivo registro, precedida de autorização da Secretaria de Previdência Complementar SPC, conforme determinação do artigo 45 do Código Civil, combinado com o artigo 33 da Lei Complementar 109/ Comentários ao estatuto de uma entidade fechada de previdência complementar O Estatuto é o instrumento jurídico constitutivo de uma EFPC, o qual deverá ser levado para registro no cartório de registro civil das pessoas jurídicas, após aprovado pela SPC Secretaria de Previdência Complementar, conforme exigência da LC 109/01: Art. 6º - as entidades de previdência complementar somente poderão instituir planos de benefícios para os quais tenham autorização especifica, segundo as normas aprovadas pelo órgão regulador e fiscalizador, conforme disposto nesta Lei Complementar. Art.33 Dependerão de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador: I a constituição e o funcionamento da entidade fechada, bem como a

27 27 aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações. Portanto, somente depois de aprovado na SPC poderá o Estatuto ser registrado no cartório civil das pessoas jurídicas e, a partir de então, nascerá formalmente a entidade, capaz de contrair direitos e obrigações. Percebe-se, nesse passo, que uma EFPC terá um só Estatuto, o que lhe confere personalidade jurídica - e tantos regulamentos quantos forem os planos que administrar. A EFPC será considerada singular se administrar apenas um plano patrocinado ou instituído. A LC 109, permite que as EFPC a se tornem multipatrocinadas ou multi-instituídas. Nesses casos, sob uma única EFPC podem existir diversos planos (patrocinados e/ou instituídos), cada qual tratado jurídico e contabilmente de forma segregada, com seus ativos e passivos próprios. Voltando ao Estatuto, ele deverá conter, no mínimo, os seguintes requisitos: denominação, sede e foro; objetivo; prazo de duração; instituidora do plano; o patrimônio; sua administração, composta de pelo menos conselho deliberativo, diretoria executiva e conselho fiscal; regime financeiro, que irá tratar do exercício social, dos orçamentos segregados por plano, auditoria, entre outros; regras para alterações estatutárias; condições de entrada e retirada de instituidores e ou instituidora; liquidação da sociedade ou extinção de planos; disposições gerais ou transitórias. Denominação, sede e foro A denominação, como em qualquer outra sociedade, pode ser escolhida livremente, mas é usual constar junto do nome as palavras sociedade previdenciária ou previdência complementar, como forma de mostrar seu objeto

28 28 social. A sede e o foro podem ser em qualquer município ou na Capital Federal, de qualquer Estado da Federação ou no Distrito Federal. Geralmente, as entidades são formalmente constituídas nas mesmas sedes de sua patrocinadora principal, ou, em se tratando de entidade associativa, na sede da associação que a instituiu. Como atualmente os Fundos de Pensão têm se transformado em entidades multipatrocinadas, administrando planos de diversos patrocinadores ou instituidores, não necessariamente sediados nos mesmos municípios ou estados, já é comum que a EFPC tenha sede e foro diferentes de algumas de suas patrocinadoras ou instituidoras. Objeto Social A Lei Complementar 109/01 limitou o objetivo social dos Fundos de Pensão como forma de preservar a especialização, haja vista as peculiaridades intrínsecas dessas entidades, que possuem contabilidade e regime financeiros diferentes dos das demais sociedades mercantis, características que justificam plenamente a limitação legal. Com efeito, diz o artigo 32 da referida LC: Art.32 As entidades fechadas têm como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária. Parágrafo Único É vedada às entidades fechadas a prestação de quaisquer serviços que não estejam no âmbito de seu objeto, observado o disposto no artigo 76. A observação final do parágrafo único do artigo 76 visa exatamente respeitar o direito adquirido das entidades, bem assim de seus participantes e beneficiários, de continuar a administrar os planos de saúde que na data da promulgação da lei já operavam. Com isso criou-se duas espécies de objetos sociais nas entidades de previdência privada, ambos legais. Aquelas que tinham por objeto a previdência complementar e os serviços assistenciais de saúde poderiam continuar a operar ambos os benefícios. As demais entidades, cujo objeto se restringia unicamente à previdência complementar, bem como aquelas que fossem doravante criadas, deveriam atuar

29 29 exclusivamente com o objetivo de administrar planos de previdência complementar. Na dicção legal, a regra ficou assim estabelecida: Art. 76 As entidades fechadas que, na data da publicação deste Lei Complementar, prestarem a seus participantes e assistidos serviços assistenciais à saúde poderão continuar a fazê-lo, desde que seja estabelecido um custeio específico para os planos assistenciais e que a sua contabilização e o seu patrimônio sejam mantidos em separado em relação ao plano previdenciário. Ficaram proibidos, também, os chamados benefícios financeiros subsidiados, ou seja, os empréstimos e financiamentos que porventura cobrassem dos participantes e assistidos uma remuneração inferior à meta atuarial: 1º - Os programas assistenciais de natureza financeira deverão ser extintos a partir da data de publicação desta Lei Complementar, permanecendo em vigência, até o seu termo, apenas os compromissos já firmados. º - Consideram-se programas assistenciais de natureza financeira, para os efeitos desta Lei Complementar, aqueles em que o rendimento situa-se abaixo da taxa mínima atuarial do respectivo plano de benefícios. O que se quis de fato com essa vedação não foi simplesmente extinguir um benefícios aos participantes e assistidos do plano; foi e com razão exigir que os encargos financeiros fossem, no mínimo, iguais à meta atuarial, a fim de manter a isonomia e equidade entre todos, na medida em que os benefícios financeiros com encargos aquém da meta atuarial poderiam conduzir a uma injustificada vantagem para os tomadores dos empréstimos subsidiados em detrimento do patrimônio geral. Hoje quase todas as entidades continuam a fazer empréstimos a seus participantes e assistidos, com encargos financeiros muito abaixo do cobrado pelas instituições financeiras, mas cobrando uma remuneração do capital emprestado no mínimo igual à taxa da meta atuarial do plano. Prazo de duração Quanto ao prazo de duração, a Lei Complementar não estabeleceu prazo especial, valendo, portanto, a regra geral do Código Civil, no caso o artigo 46, item I: Art.46 O registro declarará:

30 30 I a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; (Grifou-se.) Instituidora do plano O plano poderá ser instituído por pessoa jurídica de caráter profissional, classista ou setorial, com o objetivo de oferecer plano de benefícios previdenciários aos seus associados. A Instituidora poderá criar o plano e constituir uma EFPC para administrá-lo ou simplesmente acoplar seu plano em uma EFPC já em operação, através de um convênio assinado entre a instituidora e a EFPC para que o administre, conforme previsto no artigo 3º da Resolução CGPC 12/02, com a redação da Resolução CGPC 03, de 24 de maio de Atualmente, a última alternativa tem sido a mais utilizada, a fim de reduzir o custo operacional mediante ganho de escala. É óbvio que uma só EFPC que administre vários planos poderá diluir melhor seus custos operacionais entre os vários planos, o que produz o ganho de escala. A Resolução CGPC 12, de 17 de setembro de 2002, regulamentou a constituição e funcionamento das Entidades Fechadas de Previdência Complementar, e planos de benefícios constituídos por instituidor. O Parágrafo Único do artigo 2º dessa Resolução diz: Poderão ser Instituidores: I Os conselhos profissionais e entidades de classe nos quais seja necessário o registro para o exercício de profissão; II os sindicatos, as centrais sindicais e as respectivas federações e confederações; III as cooperativas que congreguem membros de categorias ou classes de profissões regulamentadas; IV as associações profissionais, legalmente constituídas; V outras pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, não previstas nos incisos anteriores, desde que autorizadas pelo órgão fiscalizador. O que se percebe com a regulamentação dos Fundos Instituídos, feita pelo CGPC Conselho Gestor de Previdência Complementar, é uma clara intenção de fazer uma lista exemplificativa, dentro do contorno e limites impostos pela Lei Complementar 109/01. E não é difícil entender o objetivo do Governo Federal em abranger o máximo

31 31 possível o universo de beneficiários com a previdência complementar privada, sem custos para os cofres públicos, tendo em vista que a previdência social pública não tem condições de amparar a totalidade dos trabalhadores e, hoje, já representa um significativo déficit orçamentário anual para o Tesouro Federal. Portanto, a SPC tem se manifestado no sentido de incentivar a constituição de Fundos Instituídos para que, no futuro, os trabalhadores beneficiados possam contar com uma renda complementar àquela paga pela previdência pública, ou caso não a tenham, uma renda vitalícia privada que permita uma sobrevivência digna sem a necessidade de recorrer à previdência social pública. Importante ressaltar que a previdência oficial pública inclui não só a aposentadoria como também assistências médicas, hospitalar e uma série de outros benefícios. O patrimônio Em uma sociedade empresária o conjunto patrimonial é formado por bens, direitos e obrigações. Os bens e direitos são formadores do ativo da sociedade e as obrigações representam o passivo. Numa linguagem financeira, o ativo de uma sociedade representa a fonte dos recursos de curto, médio e longo prazo que, convertidos em moeda corrente, servem para pagar as obrigações. O balanço patrimonial, portanto, é uma equação matemática que podemos assim representar: B+D-O= PL, onde: B = bens; D= direitos; O = obrigações; e PL = patrimônio líquido Tomando-se o balanço patrimonial em dado momento, por exemplo, no final do exercício civil 31 de dezembro, os números do balanço demonstram que se a sociedade terminasse naquele dia e todos os ativos fossem convertidos em moeda corrente e se pagasse todas as obrigações (o passivo) o que restaria seria o patrimônio líquido, o valor a ser repartido entre os sócios daquela sociedade. Entretanto, diferentemente de uma sociedade empresária, em uma EFPC, como já dissemos, não há sócios; apenas participantes ativos e assistidos. Dessa

32 32 forma e analogamente, podemos inferir que o patrimônio de uma EFPC é o somatório das disponibilidades financeiras imediatas, da carteira de investimentos e dos demais valores a receber menos as exigibilidades. O que sobra é o patrimônio representado pelas reservas matemáticas necessárias para saldar, no tempo, os compromissos com os benefícios que deverá pagar. Administração de uma EFPC Pela importância que tem uma boa administração de uma EFPC, na medida em que os administradores cuidam de poupança de terceiros e de longo prazo, a Lei Complementar dedicou uma atenção especial aos administradores, atribuindo-lhes competências, mas, por outro lado, cobrando-lhes diligência e probidade. Desvios de conduta por incompetência, negligência ou mesmo fraude são puníveis com muito rigor, respondendo, os administradores, civil e penalmente. Determina a Lei Complementar 109/01: Art. 35. As entidades fechadas deverão manter estrutura mínima composta por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva. 1o O estatuto deverá prever representação dos participantes e assistidos nos conselhos deliberativo e fiscal, assegurado a eles no mínimo um terço das vagas. 2o Na composição dos conselhos deliberativo e fiscal das entidades qualificadas como multipatrocinadas, deverá ser considerado o número de participantes vinculados a cada patrocinador ou instituidor, bem como o montante dos respectivos patrimônios. 3o Os membros do conselho deliberativo ou do conselho fiscal deverão atender aos seguintes requisitos mínimos: I - comprovada experiência no exercício de atividades nas áreas financeira, administrativa, contábil, jurídica, de fiscalização ou de auditoria; II - não ter sofrido condenação criminal transitada em julgado; e III - não ter sofrido penalidade administrativa por infração da legislação da seguridade social ou como servidor público. 4o Os membros da diretoria-executiva deverão ter formação de nível superior e atender aos requisitos do parágrafo anterior. 5o Será informado ao órgão regulador e fiscalizador o responsável pelas aplicações dos recursos da entidade, escolhido entre os membros da diretoria-executiva. 6o Os demais membros da diretoria-executiva responderão solidariamente com o dirigente indicado na forma do parágrafo anterior pelos danos e prejuízos causados à entidade para os quais tenham concorrido. 7o Sem prejuízo do disposto no 1o do art. 31 desta Lei Complementar, os membros da diretoria-executiva e dos conselhos deliberativo e fiscal poderão ser remunerados pelas entidades fechadas, de acordo com a legislação aplicável. 8o Em caráter excepcional, poderão ser ocupados até trinta por cento dos cargos da diretoria-executiva por membros sem formação de nível superior, sendo assegurada a possibilidade de participação neste órgão de pelo menos um membro, quando da aplicação do referido percentual resultar

33 33 número inferior à unidade. A Estrutura mínima exigida pela LC 109/01 deverá ser composta de Conselho Deliberativo, Diretoria Executiva e Conselho Fiscal. Sobre a estrutura diretiva das EFPC, Aparecida Ribeiro Garcia Pagliarini fez um interessante trabalho de consolidação das normas legais, inclusive de resoluções do CGPC, notadamente a de número 13, de 01/10/04, que estabeleceu regras de governança corporativa, em seu Manual de Práticas e Recomendações aos Dirigentes das EFPC s. Sumariza as competências do Conselho Deliberativo, Fiscal e Diretoria Executiva, individualizando-as, da seguinte forma (Pagliarini, 2006): Conselho Deliberativo 1. Ao Conselho Deliberativo, órgão máximo da estrutura organizacional das entidades fechadas de previdência complementar, compete: 1.1. Definir a política geral de administração da entidade e de seus planos de benefícios, observado,sempre, os princípios, regras e práticas de governança, gestão e controles insternos adequados ao porte, à complexidade e aos riscos inerentes aos planos de benefícios operados Deliberar sobre: a alteração do estatuo da entidade e dos regulamentos dos planos de benefícios; a implantação e a extinção dos planos de benefícios e a retirada de patrocinador; a gestão de investimentos e o plano de aplicação de recursos; a adoção de manual de governança corporativa, que defina as relações da entidade com participantes, assistidos, patrocinadores, instituidores, fornecedores de produtos e serviços, autoridades e outras partes interessadas; a instituição de código de ética e conduta, assegurado sua divulgação e seu cumprimento; a instituição de regimento interno, que discipline suas reuniões ordinárias e extraordinárias, seu sistema de deliberação e de documentação, hipóteses e modo de substituição temporária de seus membros; os relatórios de controles internos emitidos pelo Conselho Fiscal Autorizar investimentos que envolvam valores iguais ou superiores a cinco por cento (5%) dos recursos garantidores Aprovar a política de investimentos dos recursos dos planos de benefícios proposta, anualmente, pela diretoria executiva Zelar pela adequação e aderência da política de investimento, das premissas e das hipóteses atuariais dos planos de benefícios, especialmente diante de fatores supervenientes Conceber e implementar políticas e procedimentos apropriados, no âmbito de sua competência nos diversos processos da entidade, com vistas a estabelecer adequada estrutura de controles e garantir

34 o alcance de seus objetivos Identificar todos os riscos que possam comprometer a realização dos objetivos da entidade, por tipo de exposição, avaliá-los com conservadorismo e prudência, quanto à sua probabilidade de incidência e quanto ao seu impacto nos objetivos e metas traçados, controlá-los e monitorá-los, provisionando, sempre que possível, as prováveis perdas antes de efetivamente configuradas Reavaliar e aprimorar, continuamente, os sistemas de controles internos da entidade, com procedimentos apropriados para os riscos mais relevantes identificados nos processos de seus diferentes departamentos e áreas Tratar prontamente e reportar ao Conselho Fiscal e à Diretoria Executiva as deficiências de controles internos, sejam elas identificadas pelas próprias áreas, pela auditoria interna ou por qualquer outra instância de controle Contratar auditor independente, atuário e avaliador de gestão, com a finalidade de avaliar, de maneira independente, os controles internos da entidade, desde que a escolha não recaia sobre o responsável pela auditoria das demonstrações contábeis Instituir regras e procedimentos que previnam a utilização, intencional ou não, da entidade para fins ilícitos, por parceiros de negócios, dirigentes, empregados, participantes e assistidos Assegurar, a seu critério e por meio de contratação de seguro, o custeio da defesa de dirigentes, ex-dirigentes, empregados e exempregados da entidade, em processos administrativos e judiciais decorrentes de ato regular de gestão, definindo, previamente, o que será assim considerado e fixando condições e limites para o referido custeio Providenciar para que seja informado ao órgão controlador e fiscalizador o responsável, entre os membros da diretoria, pelas aplicações dos recursos da entidade Prestar, ao órgão regulador e fiscalizado, quaisquer informações ou esclarecimentos solicitados Nomear e exonerar integrantes da Diretoria Executiva Examinar, em grau de recurso, as decisões da Diretoria Executiva Delegar atribuições, sempre de modo formal e delimitando claramente as responsabilidades do delegado, definindo seus poderes, os limites e a respectiva alçada, inclusive em relação a serviços de terceiros A definição das matérias previstas nos itens e dependerá do referendo do patrocinador A obrigação prevista no item alcança não somente o Conselho Deliberativo, enquanto colegiado, como também cada um de seus membros integrantes, enquanto pessoas físicas. 2. O estatuto deverá prever representação dos participantes e assistidos no Conselho Deliberativo, de acordo com a legislação aplicável Tratando-se de entidade qualificada como multipatrocinada, deverá ser considerado o número de participantes vinculados a cada patrocinador ou instituidor, bem como o montante dos respectivos patrimônios A escolha dos representantes dos participantes e assistidos dar-se-á por meio de eleição direta entre seus pares Caso e estatuto da entidade preveja outra composição, que tenha sido aprovada na forma prevista no estatuto, esta poderá ser aplicada, mediante autorização do órgão regulador e fiscalizador O Conselheiro Presidente também terá o voto de qualidade. 3. O mandato dos membros do Conselho Deliberativo, quando não previsto na lei, será estabelecido pelo estatuto, permitida a recondução. 4. O membro do Conselho Deliberativo somente perderá o mandato em virtude de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de 34

35 35 processo administrativo disciplinar A instalação de processo administrativo disciplinar, para apuração de irregularidades no âmbito de atuação do Conselho Deliberativo da entidade, poderá acarretar o afastamento do conselheiro, até sua conclusão O afastamento de que trata o item 4.1 não implica a prorrogação ou permanência no cargo além da data inicialmente prevista para o término do mandato O estatuto da entidade deverá regulamentar os procedimentos de que tratam os itens 4.1 e Os membros do Conselho Deliberativo deverão atender aos seguintes requisitos mínimos, sem prejuízo de outros previstos no estatuto da entidade fechada de previdência complementar: 5.1. Comprovada experiência no exercício de atividades nas áreas financeira, administrativa, contábil, jurídica, de fiscalização, atuarial ou de auditoria Não ter sofrido condenação criminal transitada em julgado Não ter sofrido penalidade administrativa por infração de legislação de seguridade social, inclusive na previdência complementar, ou como servidor público. 6. Independentemente de estar organizada sob a forma de fundação ou de sociedade civil, a entidade poderá remunerar os membros do Conselho Deliberativo, de acordo com a legislação aplicável. Conselho Fiscal 1. Ao Conselho Fiscal, órgão de controle interno da entidade compete: 1.1. Conceber e implantar políticas e procedimentos apropriados no âmbito de sua competência, nos diversos processos da entidade, com vistas a estabelecer adequada estrutura de controle e garantir o alcance de seus objetivos Tratar prontamente e reportar ao Conselho Deliberativo e à Diretoria Executiva as deficiências de controles internos, sejam elas identificadas pelas próprias áreas, pela auditoria interna ou por qualquer outra instância de controle Emitir relatórios de controles internos, pelo menos semestralmente, que contemple, no mínimo: As conclusões dos exames efetuados, inclusive sobre a aderência da gestão dos recursos garantidores dos planos de benefícios às normas em vigor e à política de investimentos, a aderência das premissas e hipóteses atuariais e a execução orçamentária; As recomendações a respeito de eventuais deficiências, com o estabelecimento de cronograma de saneamento das mesmas, quando for o caso; A análise da manifestação dos responsáveis pelas correspondentes áreas, a respeito das deficiências encontradas em verificações anteriores, bem como a análise das medidas efetivamente adotadas para saná-las; Levas as conclusões, recomendações, análises e manifestação mencionadas no inciso anterior ao conhecimento do Conselho Deliberativo, em tempo hábil, para a competente deliberação Avaliar a aderência da gestão de recursos da entidade à regulamentação em vigor e à política de investimentos, de acordo com critérios estabelecidos pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar Prestar, ao órgão regulador e fiscalizador, quaisquer informações ou

36 36 esclarecimentos solicitados Instituir regimento que discipline suas reuniões ordinárias e extraordinárias, seu sistema de deliberação e de documentação, hipóteses e modo de substituição temporária de seus membros Delegar atribuições, sempre de modo formal e delimitando claramente as responsabilidades do delegado, definindo seus poderes, os limites e a respectiva alçada, inclusive em relação a serviços de terceiros A obrigação prevista no item 1.5. alcança não somente o Conselho Fiscal enquanto colegiado, como também cada um de seus membros integrantes, enquanto pessoas físicas. 2. O estatuto deverá prever representação dos participantes e assistidos no Conselho Fiscal, de acordo com a legislação aplicável Tratando-se de entidade qualificada como multipatrocinada, deverá ser considerado o número de participantes vinculados a cada patrocinador ou instituidor, bem como o montante dos respectivos patrimônios Caso o estatuto da entidade preveja outra composição, que tenha sido aprovada na forma prevista no seu estatuto, esta poderá ser aplicada, mediante autorização do órgão regulador e fiscalizador O Conselheiro Presidente também terá voto de qualidade. 3. O mandato dos membros do Conselho Fiscal será de quatro (4) anos, vedada a recondução. 4. A renovação dos mandatos dos conselheiros deverá obedecer ao critério de proporcionalidade, de forma que se processe parcialmente, a cada dois (2) anos. 5. Os membros do Conselho Fiscal deverão atender aos seguintes requisitos mínimos, sem prejuízo de outros previstos no estatuto da entidade fechada de previdência complementar: 5.1. Comprovada experiência no exercício de atividades nas áreas financeira, administrativa, contábil, jurídica, de fiscalização, atuarial ou de auditoria Não ter sofrido condenação criminal transitada em julgado Não ter sofrido penalidade administrativa por infração de legislação de seguridade social, inclusive na previdência complementar, ou como servidor público. 6. Independentemente de estar organizada sob a forma de fundação ou de sociedade civil, a entidade poderá remunerar os membros do Conselho Deliberativo, de acordo com a legislação aplicável. Diretoria Executiva 1. À Diretoria Executiva, órgão responsável pela administração da entidade, em conformidade com a política de administração traçada pelo Conselho Deliberativo, compete: 1.1. Determinar a aplicação dos recursos dos planos de benefícios da entidade, levando em consideração as suas especificidades, tais como as modalidades de seus planos de benefícios e as características de suas obrigações, com vistas à manutenção do necessário equilíbrio econômico-financeiro entre seus ativos e o respectivo passivo atuarial e as demais obrigações, observadas, ainda, as diretrizes estabelecidas pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar Indicar ao órgão regulador e fiscalizador o responsável pelas aplicações dos recursos da entidade, escolhido entre seus membros Definir e elaborar, anualmente e antes do início do exercício a que se referir, a política de investimento dos recursos dos planos de benefícios, que poderá ser diferenciada para as diversas modalidades

37 de plano de benefícios mantidas, submetendo-a à aprovação do Conselho Deliberativo Encaminhar à Secretaria de Previdência Complementar, conforme modelo estabelecido pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar, a política de investimentos a que se refere o inciso anterior, depois de aprovada pelo Conselho Deliberativo Zelar pela promoção de elevados padrões éticos na condução das operações relativas às aplicações dos recursos dos planos de benefícios da entidade No âmbito de cada plano de benefícios, manter sistema de controle da divergência não planejada entre o valor de uma carteira e o valor projetado para essa mesma carteira, no qual deverá ser considerada a taxa mínima atuarial Analisar o risco sistêmico de crédito e de mercado, e agregação de funções do gestor e do agente custodiante, bem como observar o potencial conflito de interesses e concentração operacional, com vistas a manter equilibrados os aspectos prudenciais e a gestão de custos Instituir, a seu critério, regimento interno que discipline suas reuniões ordinárias e extraordinárias, seu sistema de deliberação e de documentação, hipóteses e modo de substituição temporária de seus membros Tratar prontamente e reportar ao Conselho Deliberativo e ao Conselho Fiscal, conforme o caso, as deficiências de controles internos, sejam elas identificadas pelas próprias áreas, pela auditoria interna ou por qualquer outra instância de controle Prestar, ao órgão regulador e fiscalizador, quaisquer informações ou esclarecimentos solicitados Observado o disposto em normas específicas,divulgar aos patrocinadores, instituidores e empregados da entidade, bem como aos participantes e assistidos pelos planos de benefícios, as políticas de investimento, as premissas e hipóteses atuariais estabelecidas para períodos de tempo determinados, a fim de propiciar o empenho de todos na realização dos objetivos estabelecidos Delegar atribuições, a seu critério, sempre de modo formal e delimitando claramente as responsabilidades do delegado, definindo seus poderes, os limites e respectiva alçada, inclusive em relação a serviços de terceiros Os demais membros da diretoria executiva responderão solidariamente com o dirigente indicado na forma do item 1.2 pelos danos e prejuízos causados à entidade para os quais tenham concorrido A obrigação prevista no item 1.10 alcança não somente a diretoria executiva, enquanto colegiado, como também cada um de seus membros integrantes, enquanto pessoas físicas Quando as circunstâncias recomendarem, a divulgação de que trata o item 1.11 poderá ser estendida ao público, tendo presente a relação custo-benefício envolvida Sem prejuízo do disposto em normas específicas, a comunicação com os participantes e assistidos deve ser em linguagem clara e acessível, utilizando-se de meios apropriado, com informações circunstanciadas sobre a saúde financeira e atuarial do plano, os custos incorridos e os objetivos traçados, bem como, sempre que solicitado pelos interessados, sobre a situação individual perante o plano de benefícios de que participam A divulgação dos custos a que se refere o parágrafo anterior deve abranger os gastos referentes à gestão de carteiras, custódia, corretagens pagas, acompanhamento da política de investimentos, consultorias, honorários advocatícios, auditorias, avaliações atuariais e outras despesas relevantes. 37

38 38 2. A composição da Diretoria Executiva, bem como o prazo de mandato dos seus membros, deverá observar a lei e o estatuto de cada entidade, de acordo com a natureza do seu patrocinador. 3. Os membros da Diretoria Executiva deverão atender aos seguintes requisitos mínimos: 3.1. Comprovada experiência no exercício de atividades nas áreas financeira, administrativa, contábil, jurídica, de fiscalização, atuarial ou de auditoria Não ter sofrido condenação criminal transitada em julgado Não ter sofrido penalidade administrativa por infração de legislação de seguridade social, inclusive na previdência complementar, ou como servidor público Ter formação de nível superior Em caráter excepcional, poderão ser ocupados até trinta por cento dos cargos da Diretoria Executiva por membros sem formação de nível superior, sendo assegurado a possibilidade de participação, neste órgão, de pelo menos um membro quando da aplicação do referido percentual resultar número inferior à unidade. 4. Aos membros da Diretoria Executiva é vedado: 4.1. Exercer, simultaneamente, atividade junto ao patrocinador Integrar, concomitantemente, o Conselho Deliberativo ou Fiscal da entidade e, mesmo depois do término do seu mandato na Diretoria Executiva, enquanto não tiver suas contas aprovadas Prestar serviços a instituições integrantes do sistema financeiro, ao longo do exercício do mandato. 5. Nas entidades patrocinadas por entes ou entidades públicas, nos 12 meses seguintes ao término do exercício do cargo, o ex-diretor estará impedido de prestar, direta ou indiretamente, independentemente da forma ou natureza do contrato, qualquer tipo de serviço às empresas do sistema financeiro que impliquem a utilização das informações a que teve acesso em decorrência do cargo exercido, sob pena de responsabilidade civil e penal Durante o impedimento, ao ex-diretor que não tiver sido destituído ou que pedir afastamento será assegurada a possibilidade de prestar serviço à entidade, mediante remuneração equivalente à do cargo de direção que exerceu ou em qualquer outro órgão da Administração Pública Incorre na prática de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas da lei, o ex-diretor que violar o impedimento previsto neste artigo, exceto se retornar ao exercício de cargo ou emprego que ocupava junto ao patrocinador, anteriormente à indicação para a respectiva Diretoria Executiva, ou se for nomeado para o exercício em qualquer órgão da Administração Pública. 6. Independente de a entidade estar organizada sob a forma de fundação ou sociedade civil, os membros da Diretoria Executiva poderão ser remunerados, de acordo com a legislação aplicável. Carece de uma melhor reflexão o último item citado qual seja a possibilidade de remuneração da Diretoria Executiva. Nenhum reparo a fazer quanto ao mérito, pois todo aquele que trabalha merece e precisa ser condizentemente remunerado - e a própria Lei Complementar expressamente admite a remuneração: 7 o Sem prejuízo do disposto no 1 o do art. 31 desta Lei Complementar, os membros da diretoria-executiva e dos conselhos deliberativo e fiscal

39 39 poderão ser remunerados pelas entidades fechadas, de acordo com a legislação aplicável. Se a remuneração está expressamente permitida, é razoável supor que a forma de pagamento poderá variar, desde que, obviamente, seja legal. O cargo de conselheiro deliberativo depende de formalidades legais, como uma assembléia de Patrocinadores e/ou instituidores para definição e aprovação dos nomes dos membros do conselho, dentro da proporcionalidade legal requerida. Assim, o conselheiro é um cargo estatutário, com prazo de início e fim de mandato. Uma vez eleito o conselho deliberativo, este, também através de uma assembléia geral, escolherá e nomeará os diretores executivos da entidade. Como visto anteriormente, a Lei Complementar 109/01 estabeleceu condições e requisitos para os ocupantes desses cargos, dentre os quais a experiência e a probidade, não exigindo que os ocupantes sejam funcionários assalariados das entidades de previdência que dirigem, até porque o fazem como dirigentes estatutários. E aqui vale aquela máxima: se o legislador não restringiu, não cabe ao intérprete fazê-lo. Se a Lei não exige sejam os dirigentes assalariados e, por outro lado, permite que se lhes paguem a remuneração devida, forçoso é entender que eles poderão receber suas remunerações através, por exemplo, de uma sociedade simples, não mercantil, na qual sejam sócios, ao abrigo de um contrato de gestão profissional. Ocorre, porém, que a SPC já se mostrou contrária a essa possibilidade, ao argumento de que contrariaria o artigo 71 da mesma Lei Complementar 109/01, que veda dirigentes. qualquer operação comercial ou financeira entre as EFPC e os seus Acredita-se, e tentar-se-á provar, ainda que de maneira perfunctória neste trabalho, que não faz sentido esse entendimento da SPC. O fato de um dirigente de EFPC receber sua remuneração através, por exemplo, de um contrato de gestão entre a EFPC e uma sociedade simples, não empresária, na qual seja sócio, não fere o citado artigo 71 que não pode ser tomado em sua literalidade e, por conseguinte, carece de interpretação dentro de regras de hermenêutica, ao invés de uma simples leitura das palavras. Um dirigente que preencha as condições exigidas por lei tem necessariamente que possuir experiência empresarial e de vida, requisitos que os profissionais já aposentados possuem de sobra.

40 40 Imagine-se se um dirigente aposentado que for escolhido para dirigir uma EFPC e, por qualquer razão, não mais pretenda voltar a ser empregado assalariado, estaria impedido de aceitar o cargo ou de ser remunerado? Acredita-se que não. A Constituição Federal ( único do artigo 170) e as leis infraconstitucionais garantem a qualquer cidadão o direito de continuar a trabalhar, de exercer sua profissão, inclusive e se for o caso, através de sociedade simples, não empresária, conforme prevista no parágrafo único do art. 966 do Código Civil Brasileiro CCB. Uma sociedade não empresária, que receba pela prestação intelectual de seu sócio, na condição de dirigente de uma EFPC, não estará praticando ato de comércio vedado pelo artigo 71 da LC 109/01. Contextualizando e integrando o regramento da LC 109/01, vê-se que a figura da terceirização é aceita e, em certos casos, obrigatória, a fim de melhor preservar a independência e, eventualmente, evitar o conflito de interesses. O artigo 31 2º da LC 109/01, determina: As entidades fechadas constituídas por instituidores referidos no inciso II caput deste artigo deverão, cumulativamente: I terceirizar a gestão dos recursos garantidores das reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou outro órgão competente. A terceirização da gestão dos recursos mediante contratação de instituição especializada demonstra que o fenômeno da terceirização é, pela Lei, visto como natural. Voltando-se à questão da remuneração de diretor através de uma sociedade simples e dentro de uma lógica de hermenêutica, quisesse o legislador proibir essa forma de pagamento, teria colocado a vedação de forma expressa. Ao contrário, o legislador finalizou o parágrafo 7º citado, com... de acordo com legislação aplicável. E não há, repita-se, legislação em contrário que impeça essa forma adotada para o pagamento. Evidente que fazer uso literal das palavras, nesse caso, é um apego exagerado à forma, sem se levar em conta a essência. A essência do fato é que a lei permite o pagamento (a remuneração ao dirigente), portanto, não há prejuízo para a EFPC ou para o plano. A forma escolhida estará formalizada em contrato, sujeito à aprovação dos órgãos competentes, da análise da fiscalização da SPC, do Conselho

41 41 Fiscal e da auditoria externa. Na busca de uma melhor interpretação para a vedação contida no artigo 71, da LC 109/01, a que proíbe negócios entre os administradores e as entidades, notase claramente que o objetivo do legislador foi, por exemplo, impedir a existência, entre dirigentes e a EFPC que dirigem, operações de compra e venda de imóveis, móveis, contratação de negócios desnecessários, pois os dirigentes estariam decidindo tanto pela entidade quanto por eles próprios, em total conflito de interesses. A lei, destarte, muito corretamente, vedou a possibilidade de qualquer operação tipicamente comercial entre essas partes, a fim de impedir que, fazendo uso de operações atípicas, se locupletem os administradores em prejuízo da EFPC e do plano. Parece óbvio que o artigo não pretendeu proibir a forma de pagamento de dirigentes através de uma sociedade simples, na medida em que essas sociedades não exercem atividade empresária. Se a sociedade não exerce atividade empresária, por conseqüência e lógica, não podem ser os seus sócios considerados empresários, pois a sociedade simples está ao abrigo do único do artigo 966 do Código Civil: Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Deixando de lado a seara legal, deve-se ter presente, também, que a contratação de diretores como empregados assalariados das EFPC pode induzir à perpetuidade de gestão, ao invés de permitir o saudável e profissionalizante rodízio que a contratação via contrato de gestão oferece. Em tese, pelo menos, os dirigentes contratados como assalariados têm muito menos pressão por resultados e boa performance do que aqueles que estiverem ao abrigo de um contrato de gestão, com plano e metas de resultados previamente e literalmente - contratados, com prazos e responsabilidades definidos em cronograma. Não se quer dizer que os dirigentes assalariados não possam também combinar metas e estabelecer prazos, resultados e cronograma. O que se defende

42 42 aqui é a total profissionalização, com rodízio de gestão, estabelecimento formal de metas e resultados. Retornando à legalidade, a eventual contratação da gestão possui amparo legal no Código Civil: Art. 593 A prestação de serviços, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou lei especial, reger-se-á pelas disposições deste capítulo. Art.594 Toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratado mediante retribuição. Assim, com o devido respeito, acredita-se que não é correto o entendimento de que o pagamento a dirigentes das EFPC através de um contrato de gestão, assinado com uma sociedade simples na qual o dirigente seja sócio, contraria o artigo 71 da LC 109/ Um regulamento de um plano de previdência Se o Estatuto é o regramento da pessoa jurídica - Entidade Fechada de Previdência Complementar, cujo objetivo social é a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária, o regulamento de um plano, conhecido na linguagem previdenciária, como o desenho do plano, nada mais é do que o conjunto de regras que definem direitos, obrigações do plano, dos participantes, dos assistidos, formas de cálculo, prazos, condições de adesão, de elegibilidade, entre outros. Como o objetivo deste trabalho é a análise de um plano instituído, propõe-se uma minuta de um teórico regulamento de um plano instituído que, para fins meramente didáticos deste trabalho, seria de um conselho regional de profissão regulamentada. O termo instituidores, não por acaso no plural, leva em conta, portanto, a possibilidade de adesão de mais de uma regional deste hipotético conselho. Pode-se dividir o regulamento, por capítulos, por exemplo: I Das Finalidades II Das Definições III Dos Membros do plano

43 43 IV Da forma de inscrição V - Das Contribuições e das Disposições Financeiras VI - Das Contas de Participantes VII Dos Benefícios VIII Dos Institutos IX - Das Disposições Gerais DAS FINALIDADES Art. 1º - O presente Regulamento disciplina o Plano CD de Benefícios, administrado pela ABC Sociedade Previdenciária, doravante denominada ABC e estabelece normas de concessão e custeio dos benefícios nele previstos, bem como os direitos e obrigações dos Instituidores, dos Participantes, dos Assistidos e da ABC Art. 2º - O Plano CD de Benefícios é regido, também, pelo Estatuto da ABC, pelo Convênio de Adesão firmado entre Instituidores do Plano e a ABC e pela Legislação aplicável. Art. 3º - Este Regulamento se aplica exclusivamente aos Intituidores, aos Participantes e aos Assistidos do Plano CD de Benefícios. 1º - O Plano CD de Benefícios é totalmente desvinculado dos demais planos de benefícios administrados pela ABC, inexistindo solidariedade entre eles e entre suas respectivas Instituidoras. 2º O Patrimônio do Plano CD de Benefícios será aplicado integralmente na concessão e na manutenção dos benefícios previstos neste Regulamento. 3º Nenhum Benefício poderá ser criado, majorado ou estendido no Plano CD de Benefícios sem a aprovação dos órgãos competentes e sem a previsão da respectiva receita para cobertura total do passivo atuarial resultante. CAPÍTULO - II DAS DEFINIÇÕES Art. 4º - As expressões, palavras, abreviaturas ou siglas serão entendidas conforme informadas a seguir, a menos que o contexto em que estiverem inseridas indique claramente outro sentido. I - ADMINISTRADOR: membro dos Conselhos Deliberativo e Fiscal ou da Diretoria Executiva da ABC ou dos Instituidores; II - ASSISTIDO: o Participante ou os seus Beneficiários em gozo de Benefício de prestação continuada; III - ATUARIALMENTE EQUIVALENTE: montante de valor atual equivalente, calculado com base nas taxas de juros, tábua de mortalidade e outras tabelas adotadas pela Sociedade, em vigor na data do cálculo, aprovado pelo atuário responsável pelo plano; IV - ATUÁRIO: pessoa física ou jurídica contratada pela Sociedade com formação e competência legal de avaliar e prestar serviços de consultoria atuarial visando o adequado equilíbrio e manutenção do Plano CD de Benefícios. V - BENEFÍCIOS: os pagamentos devidos pela Sociedade aos Assistidos, nos termos deste Regulamento;

44 44 VI - CONSELHO DELIBERATIVO: órgão máximo da estrutura organizacional da Sociedade, responsável pela definição da macro-gestão, política geral de administração, aprovação dos planos de benefícios de natureza previdenciária, além das demais competências legais previstas na LC 109/01; VII - CONTRIBUIÇÃO DEFINIDA: plano em que os benefícios programados têm seu valor permanentemente ajustado em função do saldo da conta do Participante, inclusive na fase de percepção dos benefícios, conforme critérios de cálculos definidos neste regulamento; VIII - CONTA: registro individualizado das contribuições efetuadas pelo participante e pelo Instituidor, expressa em cotas conversíveis para moeda nacional da época; IX - COTA: unidade de idêntico valor em que se divide o patrimônio do plano, que varia em função da respectiva rentabilidade líquida; X - CONTRIBUIÇÃO ESPORÁDICA DO PARTICIPANTE: contribuição realizada pelo Participante, a qualquer tempo, de acordo com a sua conveniência; XI - CONTRIBUIÇÃO EXTRAORDINÁRIA DA INSTITUIDORA: contribuição ou doação eventualmente realizada pelos Instituidores em favor dos Participantes do Plano CD de benefícios; XII - CONTRIBUIÇÃO ORDINÁRIA DO PARTICIPANTE: contribuição mensal prevista no Termo de Adesão do Participante; XIII - CONVÊNIO DE ADESÃO: documento que formaliza a condição de patrocinador do Plano e estabelece direitos e obrigações do Instituidor e da ABC; XIV - ESTATUTO: o Estatuto social da ABC SOCIEDADE PREVIDENCIÁRIA; XV - FUNDO DO PLANO: recursos ativos compostos por bens e direitos que garantem o pagamento das obrigações e do passivo atuarial do Plano; XVI - PARTICIPANTE: a pessoa física inscrita na Instituidora e que faça a adesão ao plano de contribuição definida regido por este regulamento; XVII INSTITUIDOR: qualquer regional do Conselho.que, mediante termo de adesão, for admitida nesta condição; XVIII - PLANO DE BENEFÍCIO ORIGINÁRIO: Em se tratando de portabilidade recebida, é o plano do qual foram portados os recursos financeiros do Participante para o plano CD de Benefício previsto neste regulamento; XIX - PLANO DE BENEFÍCIOS RECEPTOR: Em se tratando de portabilidade transferida, é aquele para o qual serão portados os recursos financeiros do Participante do Plano CD de Benefícios; XX - PLANO CD DE BENEFÍCIOS: o conjunto de direitos e obrigações dos Instituidores, Participantes e Assistidos da Sociedade previstos neste Regulamento; XXI - PREVIDÊNCIA SOCIAL: o Regime Geral de Previdência Social, também conhecido como INSS;

45 45 XXII - RETORNO DE INVESTIMENTOS: resultado líquido das aplicações dos investimentos (ativos) do plano, apurado mensalmente; XXIII - REQUERIMENTO: pedido formal do Participante e/ou Assistido de concessão do Benefício a que esteja elegível; XXIV - SALDO DE CONTA: o somatório dos Saldos das Contas Individuais, Participante e Instituidores, já acrescido do Retorno de Investimento do Fundo do Plano; XXV - SALDO DE CONTA DE RECURSOS PORTADOS DO PARTICIPANTE: valores recebidos, pelo plano CD de Benefícios previsto neste regulamento, que foram portados de outro plano de previdência complementar em favor de um participante; XXVI - SALDO DE CONTA DO PARTICIPANTE: o saldo individualizado das contribuições vertidas ao Plano CD de Benefícios, expresso em Cotas conversíveis em moeda nacional; XXVII - SALDO DE CONTA DO INSTITUIDOR: contribuições vertidas pelo Instituidor do Plano CD de Benefícios, em favor dos Participantes, expresso em Cotas conversíveis em moeda nacional; XXVIII - SOCIEDADE: a ABC SOCIEDADE PREVIDENCIÁRIA; XXIX - TÉRMINO DO VÍNCULO: data da desfiliação do Participante da Instituidora ou afastamento definitivo do Administrador em decorrência de renúncia, demissão ou término de mandato sem recondução; XXX - TRANSFORMAÇÃO DO SALDO DE CONTA: o valor mensal resultante da transformação do Saldo de Conta em valor aturialmente equivalente. CAPÍTULO III DOS MEMBROS DO PLANO Art. 5º - São Membros do Plano CD de Benefícios: I - As Instituidoras II - Os Participantes; III - Os Assistidos. Art. 6º - Além da regional de Minas Gerais, as regionais de outros Estados e do Distrito Federal componentes da República Federativa do Brasil, poderão se tornar Instituidoras, mediante a assinatura de um convênio específico. Art. 7º - Para efeito deste Regulamento poderão ser Participantes todos os profissionais liberais com registro, provisório ou definitivo, no Conselho Regional, bem como os empregados, diretores e conselheiros de cargo eletivo e outros dirigentes do referido Conselho Regional. Art. 8º - Os Participantes do Plano CD de Benefícios são classificados em: I - Participantes Ativos; II Participantes Vinculados; III Assistidos. Art. 9º - Considera-se Participante Ativo, qualquer das pessoas descritas no artigo 7º deste regulamento que aderir ao plano, mediante assinatura do termo de adesão. Art São Beneficiários do Participante no Plano CD de Benefícios os

46 46 seus dependentes: I - o cônjuge e o (a) companheiro (a); II - os filhos menores de 21 (vinte e um) anos de idade; os que tenham entre 21 (vinte e um) e 24 (vinte e quatro) anos de idade, desde que cursando estabelecimento de ensino superior oficial ou reconhecido pelo Conselho Federal de Educação e não tenham renda própria. III - os filhos inválidos, assim declarados pelo órgão de Previdência Oficial. CAPÍTULO - IV DA INSCRIÇÃO Art A inscrição na condição de Participante do Plano CD de Benefícios, bem como sua manutenção, são condições essenciais à obtenção de qualquer dos Benefícios previstos neste Regulamento. Art A inscrição no Plano CD de Benefícios será oferecida às pessoas descritas no artigo 7º deste regulamento, em qualquer época, e será válida a partir da data da assinatura do Termo de Adesão. 1º No ato da inscrição no Plano CD de Benefícios, o Participante é o responsável por todas as informações prestadas no pedido de inscrição, devendo comunicar à ABC as alterações posteriores, inclusive as relativas a seus Beneficiários. 2º O Participante receberá, no momento de sua inscrição no Plano CD de Benefícios: I - Certificado com os requisitos de admissão e a manutenção da qualidade de participante, bem como os requisitos de elegibilidade e forma de cálculo dos benefícios; II - Cópia do Regulamento atualizado do Plano de Benefícios; III - Material explicativo das características do Plano; Art O Participante que se desligar do Plano CD de Benefícios, sem ter, todavia, perdido a condição de inscrito na Instituidora, poderá pedir seu reingresso. Art Perderá a condição de Participante aquele que: I- falecer; II- perder o vínculo com os Instituidores; III- receber o benefício em parcela única; IV- atrasar por 90 (noventa) dias consecutivos ou sistematicamente o pagamento de suas contribuições, após notificado, não liquidar o débito no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da notificação; V - desligar-se voluntariamente do Plano CD de Benefícios. Parágrafo Único - O Participante que requerer o cancelamento de sua inscrição no Plano CD de Benefícios ou perder esta qualidade, exceto se a perda for decorrente de falecimento, terá cancelada a inscrição de seu respectivo Beneficiário, independentemente de qualquer aviso ou notificação. CAPÍTULO - V DAS CONTRIBUIÇÕES E DAS DISPOSIÇÕES FINANCEIRAS SEÇÃO I DO PLANO DE CUSTEIO Art O Plano CD de Benefícios é estruturado na modalidade de

47 47 Contribuição Definida. SEÇÃO II DAS CONTRIBUIÇÕES DOS PARTICIPANTES Art A Contribuição do Participante será efetuada mensalmente, conforme definida no Termo de Adesão. Art A Contribuição do Participante será efetuada 12 (doze) vezes ao ano. Art As contribuições dos Participantes Ativos compreendem: I - contribuição ordinária; II - contribuição esporádica. 1º A ordinária, de caráter obrigatório e mensal correspondente ao valor escolhido livremente pelo Participante, conforme previsto no artigo 16. 2º Mediante manifestação expressa com antecedência de 30 (trinta) dias, o Participante poderá alterar o percentual de sua contribuição ordinária anualmente, a cada mês de janeiro. 3º A Contribuição Esporádica, de caráter opcional e eventual, de acordo com a conveniência do Participante. 4º O Participante que tenha contribuído para o Plano CD de Benefícios por, no mínimo, 12 (doze) meses consecutivos, poderá requerer, a qualquer momento, a suspensão do pagamento das suas contribuições por um período de até 12 (doze) meses, contados da data do requerimento da suspensão, situação em que será denominado de Licenciado. 5º O Participante poderá apresentar um novo pedido de suspensão somente após o pagamento de, pelo menos, 6 (seis) Contribuições Ordinárias. Art No caso do Participante Licenciado, os valores correspondentes ao custeio administrativo do Plano CD de Benefícios devidos durante o período de suspensão das contribuições, serão calculados sobre as contribuições ordinárias que seriam devidas pelo Participante caso não houvesse ocorrido à suspensão e descontados, mensalmente. Art O Participante licenciado da Instituidora, em gozo de Benefício de auxílio doença pela Previdência Social, deverá efetuar as suas contribuições diretamente a ABC. Art A contribuição para o custeio administrativo, equivalente a 2,5% (dois e meio por cento) do valor das contribuições, será destas descontada, de forma que serão adicionados aos saldos de contas dos participantes o equivalente a 97,5% (noventa e sete vírgula cinco por cento ) das contribuições. SEÇÃO III DAS CONTRIBUIÇÕES DOS INSTITUIDORES Art As Contribuições dos Instituidores: I - Contribuição Extraordinária, não obrigatória, dos Instituidores, decidida por seus administradores estatutários. Art As Contribuições dos Instituidores serão pagas até o 10º (décimo) dia útil após o término do mês de competência.

48 48 Art Nos registros da Sociedade, as Contribuições dos Instituidores serão creditadas e acumuladas na Conta de cada Participante, respeitada a regra definida no artigo 22, conforme relação individualizada, a qual ficará anexada à ata da Instituidora que deliberou a respeito. Art Os Instituidores assumem integralmente os encargos iniciais do Plano CD de Benefícios. Art No caso de atraso no pagamento das contribuições serão cobrados encargos financeiros, fixáveis pelo Conselho Deliberativo, nunca inferiores à meta atuarial do plano. SEÇÃO IV DO CUSTEIO ADMINISTRATIVO Art. 28 De toda contribuição vertida ao plano 2,5% (dois e meio por cento) serão destinados às despesas decorrentes da administração do Plano CD de Benefícios pela ABC. CAPÍTULO - VI DAS CONTAS DE PARTICIPANTES Art Serão mantidas na Sociedade Contas individuais para cada Participante, a saber: I- Conta de Participante, formada pelas Contribuições dos Participantes, acrescida dos respectivos rendimentos; II- Conta Transitória de Instituidores, formada por contribuições dos Instituidores, até que sejam transferidas paras as contas dos Participantes, acrescidas dos respectivos rendimentos; III- Conta de Recursos Portados, em que serão acumulados os valores transferidos de outras entidades de previdência complementar, correspondentes ao exercício do instituto da Portabilidade, bem como os respectivos rendimentos; Art As Contas de Participante e as Contas de Instituidores, de que trata o artigo anterior, serão acrescidas com Retorno de Investimentos do Fundo do Plano e o seu montante constituirá o Saldo de Conta. Art Quando o Participante se tornar elegível a um dos Benefícios previstos neste Regulamento, o Saldo de Conta será transformado em benefício. Art Será permitido ao Participante aposentado por invalidez pela Previdência Social, e ratificado pelo médico clinico ou perito credenciado pela Sociedade, a opção de requerer que o seu Saldo de Conta seja transformado em um benefício mensal, calculado com base no Saldo de Conta na data da concessão do Beneficio. 1 Cessada a invalidez, o benefício será suspenso e retornará as contribuições ao Plano. CAPÍTULO - VII DOS BENEFÍCIOS Art Os Benefícios assegurados no Plano CD de Benefícios são os seguintes: a) Aposentadoria; b) Pensão Por Morte de Assistido. SEÇÃO I APOSENTADORIA Art O Participante será elegível ao Benefício de Aposentadoria quando preencher, concomitantemente, às seguintes condições:

49 49 I - idade mínima de 60 (sessenta) anos; II - mínimo de 5 (cinco) anos de participação no Plano CD de Benefícios. Art O valor mensal do Benefício de Aposentadoria será obtido na Data de Requerimento, calculado por equivalência atuarial, com base no Saldo na Conta, na concessão do Beneficio e nas características etárias dos Participante e Beneficiário. SEÇÃO II PENSÃO POR MORTE Art A elegibilidade ao Benefício de Pensão por Morte ocorrerá na data do falecimento do participante ou assistido, com base no saldo de suas reservas. Art O Benefício de Pensão por Morte será concedido sob forma de renda mensal, ao conjunto dos Beneficiários. Art O Benefício de Pensão por Morte será rateado em partes iguais entre os Beneficiários. Ao se extinguir uma parcela do Benefício de Pensão por Morte, em virtude de perda da condição de Beneficiário, processar-se-á o novo cálculo e rateio do Benefício, considerando apenas os Beneficiários remanescentes. O cancelamento da elegibilidade do último Beneficiário remanescente implicará na extinção do Benefício de Pensão por Morte. Parágrafo Único - Caso ainda houver Saldo de Conta remanescente, será paga de uma única vez aos seus herdeiros ou legatários. Art Se na data do falecimento do Assistido não existir nenhum dos Beneficiários referidos no artigo 10, o Saldo de Conta ficará à disposição e será pago ao espólio do Assistido. SEÇÃO III OS CRITÉRIOS DE AJUSTE DOS BENEFÍCIOS Art Os Benefícios serão recalculados, anualmente, no mês de novembro, da seguinte forma: I - o recálculo será feito com base nas características etárias do Assistido, de seus beneficiários e do Saldo de Conta remanescente. II - A manutenção do pagamento dos Benefícios mensais previstos neste regulamento está condicionada à existência de Saldo de Conta. Parágrafo Único Caso o valor do recálculo do Benefício seja inferior a meio salário mínimo vigente na época, o Assistido receberá o Saldo de Conta existente em parcela única, cessando as obrigações do Plano CD de Benefícios para com esse Participante e seus Beneficiários. CAPÍTULO - VIII DOS INSTITUTOS SEÇÃO I BENEFÍCIO PROPORCIONAL DIFERIDO - BPD Art. 42 Ao Participante sem os requisitos de elegibilidade ao Benefício de Aposentadoria é facultado a opção pelo Benefício Proporcional Diferido, desde que cumprida uma carência de 3 (três) anos de vinculação ao Plano CD de Benefícios. 1º - A opção do Participante pelo Benefício Proporcional Diferido não impede posterior opção pela Portabilidade ou Resgate.

50 50 Art O valor mensal do Benefício Proporcional Diferido poderá ser requerido a partir de 60 (sessenta) anos de idade e será determinado na Data do Requerimento. Parágrafo Único - O valor mensal do Benefício Proporcional Diferido será obtido na Data do Requerimento, calculado por equivalência atuarial, com base no Saldo de Conta na concessão do Beneficio e nas características etárias do Participante e Beneficiários. Art No caso de morte de Participante optante ao Benefício Proporcional Diferido, será pago aos seus beneficiários ou, na ausência destes, ao espólio, o Saldo de Conta do Participante. SEÇÃO II PORTABILIDADE Art A Portabilidade é a transferência dos recursos financeiros correspondentes ao direito acumulado do Participante para outro plano de benefícios de caráter previdenciário operado por entidade de previdência complementar ou sociedade seguradora autorizada. Art A Portabilidade é direito inalienável do Participante, vedada sua cessão sob qualquer forma, como também não poderá ser exercidada por Participante em gozo de Benefício. Art A opção pela Portabilidade será exercida em caráter irrevogável e irretratável e se completará com a assinatura do Participante no Termo de Portabilidade, instrumento celebrado mediante sua expressa anuência, de acordo com a legislação aplicável. Parágrafo Único - A opção pela Portabilidade ensejará o cancelamento da inscrição do Participante e de seu beneficiário no Plano CD de Benefícios, assim que seja transferido o recurso correspondente. Art Manifestada pelo Participante a opção pela Portabilidade, a Sociedade encaminhará o Termo de Portabilidade à entidade que administra o Plano de Benefícios Receptor indicado pelo Participante, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis contados da data de protocolo do Termo de Opção. Art A transferência de recursos entre o Plano de Benefícios Originário e o Plano de Benefícios Receptor, em decorrência da portabilidade, dar-seá em moeda corrente nacional, até o 5º (quinto) dia útil do mês subseqüente à data do protocolo do Termo de Portabilidade, perante a entidade que administra o Plano de Benefícios Receptor indicado pelo Participante. Parágrafo Único - Os recursos financeiros de que trata o caput deste artigo serão atualizados de acordo com o valor da cota. RECURSOS PORTADOS Art Para os recursos portados de outro plano de previdência complementar será mantido controle em separado, desvinculado do direito acumulado pelo Participante neste Plano CD de Benefícios, na forma e condições definidas pelo órgão fiscalizador. 1º - Os recursos comporão o Saldo de Conta de Recursos Portados do Participante, sujeitando-se, os Participantes, aos mesmos requisitos de elegibilidade previstos neste Regulamento. 2º - O Saldo de Conta de Recursos Portados do Participante será atualizado de acordo com a valorização da Cota patrimonial.

51 51 Art Os compromissos do Plano de Benefício Originário com o Participante e seus Beneficiários cessarão assim que for transferido o recurso correspondente. SEÇÃO III RESGATE Art O Participante que se desligar do Plano CD de Benefícios no Término do Vínculo e não estiver recebendo um dos Benefícios previstos neste Regulamento, terá direito a resgatar o seu Saldo de Conta, acrescido do Retorno de Investimento do Fundo do Plano. 1º - O valor do Resgate corresponde à totalidade das contribuições vertidas ao Plano CD de Benefícios pelo Participante, descontadas as parcelas do Custeio Administrativo que, na forma deste Regulamento e do Plano de Custeio, sejam de sua responsabilidade. 2º - A critério do Participante e por sua opção única e exclusiva, o pagamento do Resgate poderá ocorrer em parcela única ou em até 60 (sessenta) parcelas mensais e consecutivas, corrigidas mensalmente, pela atualização da Cota. 3º - O pagamento do Resgate em parcela única será feito no último dia útil do mês ao da protocolização do Requerimento na Sociedade, na forma indicada pelo Participante. 4º - Caso a opção seja pelo pagamento de forma parcelada, o pagamento da primeira parcela será feito no último dia útil do mês subseqüente ao da protocolização do Requerimento na Sociedade, na forma indicada pelo Participante. As parcelas seguintes serão pagas 30 (trinta) dias após o pagamento da primeira parcela da mesma forma acima descrita. Art A opção pelo Resgate implica na cessação dos compromissos do Plano CD de Benefícios em relação ao Participante e seus Beneficiários. Art O resgate não será permitido caso o Participante esteja em gozo de benefício. SEÇÃO IV SEÇÃO V DO EXTRATO E DO TERMO DE OPÇÃO Art A ABC fornecerá extrato anual do saldo de conta, ou quando solicitado, contendo as informações necessárias para opção a um dos Institutos acima. CAPÍTULO - IX DAS DISPOSIÇÕES GERAIS Art Os Benefícios de prestação mensal serão pagos até o 5º (quinto) dia útil do mês subseqüente ao de competência. Art. 58 Qualquer reivindicação do Participante será formalmente recebida, processada e julgada pela Diretoria Executiva da ABC, no prazo de 30 (trinta) dias da ciência do ato, decisão que lhe será encaminhada formalmente com aviso de recebimento AR. Parágrafo Único - Da decisão da Diretoria Executiva caberá recurso ao Conselho Deliberativo, nos 30 (trinta) dias seguintes, contados do recebimento, pelo interessado da corresponde notificação.

52 52 Art Nenhum Benefício ou direito ao seu recebimento poderá ser transferido, penhorado ou dado em garantia. Art O presente Regulamento entrará em vigor na data de sua aprovação pela autoridade competente. Parágrafo Único - Fica estabelecido que o recolhimento de contribuições para o Plano CD de Benefícios terá inicio após o prazo de 90 (noventa) dias a contar da entrada em vigor deste Regulamento. 2.4 A vinculação pública das EFPC Para que se possa melhor entender a vinculação do Estado Brasileiro com a previdência privada, aberta e fechada, veja-se o organograma a seguir: ORGANOGRAMA DA VINCULAÇÃO ESTATAL DAS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL SUPERINTENDÊNCIA DE SEGUROS PRIVADOS - SUSEP SECRETARIA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - SPC Entidades Abertas de Previdência Privada Sociedades de Capitalização Entidades Fechadas de Previdência Privada Sociedades Seguradoras Sociedades Administradoras de Seguro - Saúde FIGURA 1: Organograma da vinculação estatal das entidades de previdência privada Fonte: Banco Central do Brasil

53 53 Embora as entidades abertas não sejam objeto desse estudo, há que, pelo menos, situá-las no contexto da previdência privada brasileira, a fim de distingui-las das entidades fechadas. As EAPC - Entidades Abertas de Previdência Complementar, bem como suas congêneres (sociedades seguradoras, de capitalização e administradoras de seguro saúde) exploram as respectivas atividades com objetivo de produzir lucro e, geralmente, são ligadas aos grandes bancos ou conglomerados financeiros, pois dependem da capilaridade dessas instituições para atingir a um maior número de participantes. O artigo 73 da Lei Complementar 109/01 determina que as EAPC serão reguladas também, no que couber, pela legislação aplicável às sociedades seguradoras. Já se percebe, pela simples leitura desse normativo, uma diferença entre as Entidades Abertas, que são sociedades empresárias de previdência complementar com finalidade de lucro, das Entidades Fechadas, cuja forma jurídica será de sociedades civis ou fundações, sem finalidade lucrativa. Sabe-se que uma sociedade empresária, seja comercial, industrial ou de prestação de serviços, visa sempre o lucro, embora o seu resultado possa ser lucro ou prejuízo. A apuração de resultados é feita conforme as leis comerciais, principalmente a Lei 6.404/76, resumidamente, da seguinte forma: Receita bruta das vendas de bens ou serviços = Receita operacional (-) Desconto incondicional e Impostos incidentes sobre a receita operacional, que são as deduções da receita operacional (=) Receita líquida operacional. (-) Custo da venda dos produtos e serviços vendidos = custo da receita líquida operacional (=) Lucro bruto operacional. (-) Despesas Operacionais = despesas administrativas, vendas, financeiras, outras despesas. (=) Lucro líquido operacional. (-) Tributos sobre a Renda de Pessoa Jurídica, dividendos (=) Lucro (prejuízo) líquido do exercício. Nota-se, assim, que o resultado de uma sociedade empresária corresponde a um lucro ou a um prejuízo no exercício.

54 54 Se o resultado for lucro, após as apropriações e retenções legais, o lucro líquido deverá ser distribuído aos acionistas, com base nas regras previstas nas leis comerciais e no estatuto e, se companhias abertas, também respeitando as normas da Comissão de Valores Mobiliários CVM. Diferentemente, as EFPC apresentam as contribuições e os rendimentos como receitas e os benefícios como despesas. Os benefícios, de acordo com os cálculos atuariais, são classificados como benefícios concedidos, benefícios a conceder e reservas a amortizar - e são anulados no demonstrativo de resultado, com sua incorporação diretamente no patrimônio do fundo. As EFPC apuram superávit ou déficit, jamais lucro ou prejuízo. A receita que exceder a despesa, resultante dos rendimentos econômicos e financeiros dos investimentos, deduzidos da amortização da dívida, é o superávit. Pode-se dizer, portanto, que o balanço de uma Entidade Fechada é constituído de contas ativas (bens e direitos) e passivas (compromissos atuariais com os planos e demais obrigações), não existindo lucro ou prejuízo operacional; apenas superávit ou déficit, em função do resultado das aplicações dos investimentos. Pelo exposto até aqui, fica evidente a fundamental distinção de objetivos entre uma Entidade Aberta e uma Entidade Fechada de previdência. A primeira será sempre uma sociedade empresária, constituída sob a forma de companhia, com finalidade de lucro, possuindo acionistas como proprietários. As Entidades Fechadas, ao contrário, são constituídas, obrigatoriamente, sob a forma de sociedade civil ou fundação, sem fins lucrativos. Possuem Instituidores e ou patrocinadores de planos de benefícios, mas o patrimônio, que no caso é o somatório das reservas matemáticas, pertence aos participantes. Essas, em poucas palavras, as diferenças básicas entre as entidades de previdência complementar abertas e fechadas. 2.5 A Administração das EFPC A Lei Complementar 109/01, determina: Art. 35. As entidades fechadas deverão manter estrutura mínima composta por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva.

55 55 1o O estatuto deverá prever representação dos participantes e assistidos nos conselhos deliberativo e fiscal, assegurado a eles no mínimo um terço das vagas. 2o Na composição dos conselhos deliberativo e fiscal das entidades qualificadas como multipatrocinadas, deverá ser considerado o número de participantes vinculados a cada patrocinador ou instituidor, bem como o montante dos respectivos patrimônios. 3o Os membros do conselho deliberativo ou do conselho fiscal deverão atender aos seguintes requisitos mínimos: I - comprovada experiência no exercício de atividades nas áreas financeira, administrativa, contábil, jurídica, de fiscalização ou de auditoria; II - não ter sofrido condenação criminal transitada em julgado; e III - não ter sofrido penalidade administrativa por infração da legislação da seguridade social ou como servidor público. 4o Os membros da diretoria-executiva deverão ter formação de nível superior e atender aos requisitos do parágrafo anterior. 5o Será informado ao órgão regulador e fiscalizador o responsável pelas aplicações dos recursos da entidade, escolhido entre os membros da diretoria-executiva. 6o Os demais membros da diretoria-executiva responderão solidariamente com o dirigente indicado na forma do parágrafo anterior pelos danos e prejuízos causados à entidade para os quais tenham concorrido. 7o Sem prejuízo do disposto no 1o do art. 31 desta Lei Complementar, os membros da diretoria-executiva e dos conselhos deliberativo e fiscal poderão ser remunerados pelas entidades fechadas, de acordo com a legislação aplicável. 8o Em caráter excepcional, poderão ser ocupados até trinta por cento dos cargos da diretoria-executiva por membros sem formação de nível superior, sendo assegurada a possibilidade de participação neste órgão de pelo menos um membro, quando da aplicação do referido percentual resultar número inferior à unidade. 2.6 Responsabilidades dos administradores O livro Introdução à Previdência Complementar, na parte que trata das Responsabilidades dos Dirigentes dos Fundos de Pensão, Lygia Avena ressalta (Abrapp, Icss, Sindapp, 2005): Em consonância com os objetivos do Estado previsto no artigo 3º da LC 109/01, notadamente na determinação de padrões de segurança econômico-financeiro e atuarial dos planos de benefícios dos fundos de pensão, sua fiscalização e a proteção dos interesses dos participantes e assistidos, a nova legislação estabeleceu para os conselheiros e gestores dessas entidades, ora denominados dirigentes, um rígido regime disciplinar inserido no capítulo VIII da citada Lei, disposto nos seus artigos 63 a 67. No referido capítulo são previstas severas sanções, em caso de descumprimento da legislação e das normas estatutárias e regulamentares aplicáveis e em virtude de danos ou prejuízos causados à entidade, aos seus planos de benefícios e aos seus participantes e assistidos, quer por ação, quer por omissão. Penalidades que variam de advertência, suspensão e até a inabilitação para o exercício do cargo, além de significativas multas, são previstas pela

56 56 referida Lei aos gestores das EFPC, sendo aplicáveis ao agente responsável, prevista a responsabilidade solidária de tais entidades. As sanções aplicáveis aos dirigentes das EFPC previstas nas Leis Complementares 108 e 109/01 e regulamentadas pelo Decreto 4.942/03, são as seguintes: A intervenção e a liquidação extrajudicial determinam à perda do mandato dos administradores e membros dos conselhos estatutários das entidades, sejam titulares ou suplentes (Art. 56 da LC 109/01). Adacir Reis, ao tratar do regime disciplinar e penalidades, em Fundos de Pensão em Debate (REIS, 2002), esclarece que: A Lei Complementar 109/01 traz um severo regime disciplinar para as entidades de previdência complementar e os seus dirigentes, prevendo sanções civis, administrativas e penais. O art.63 da lei trata da responsabilidade civil, estabelecendo que os administradores de entidade, os procuradores com poderes de gestão, os membros de conselhos estatutários, o interventor e o liquidante responderão civilmente pelos danos ou prejuízos que causarem, por ação ou omissão, às entidades de previdência complementar, sendo também responsáveis, em tais condições, os administradores dos patrocinadores ou instituidores, os atuários, os auditores independentes, os avaliadores de gestão e outros profissionais que prestem serviços técnicos à entidade previdenciária. Os administradores, controladores e membros de conselhos estatutários das entidades de previdência complementar sob intervenção ou em liquidação extrajudicial ficarão com todos os seus bens indisponíveis, não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até a apuração e liquidação final de suas responsabilidades. (Art. 59 da LC 109/01) A indisponibilidade prevista neste artigo decorre do ato que decretar a intervenção ou liquidação extrajudicial e atinge todos aqueles que tenham estado no exercício das funções nos doze meses anteriores. ( 1º, art. 59 da LC 109/01) A indisponibilidade poderá ser estendida aos bens de pessoas que, nos últimos doze meses, os tenham adquirido, a qualquer título, das pessoas referidas no caput e no parágrafo anterior, desde que haja seguros elementos de convicção de que se trata de simulada transferência com o fim de evitar os efeitos desta Lei Complementar. ( 2o, art. 59 da LC 109/01) Não se incluem nas disposições deste artigo os bens considerados inalienáveis ou impenhoráveis pela legislação em vigor. ( 3o, art. 59 da LC 109/01) Não são também atingidos pela indisponibilidade os bens objeto de contrato de alienação, de promessas de compra e venda e de cessão de direitos, desde que os respectivos instrumentos tenham sido levados ao competente registro público até doze meses antes da data de decretação da intervenção ou liquidação extrajudicial. ( 4o, art. 59 da LC 109/01) Não se aplica à indisponibilidade de bens das pessoas referidas no caput deste artigo no caso de liquidação extrajudicial de entidades fechadas que deixarem de ter condições para funcionar por motivos totalmente desvinculados do exercício das suas atribuições, situação esta que poderá ser revista a qualquer momento, pelo órgão regulador e fiscalizador, desde que constatada a existência de irregularidades ou indícios de crimes por

57 57 elas praticados. ( 5o, art. 59 da LC 109/01) O interventor ou o liquidante comunicará a indisponibilidade de bens aos órgãos competentes para os devidos registros e publicará edital para conhecimento de terceiros. (Art.60, LC 109/01) A autoridade que receber a comunicação ficará, relativamente a esses bens, impedida de (Parágrafo único, art.60, LC 109/01): I - fazer transcrições, inscrições ou averbações de documentos públicos ou particulares; II - arquivar atos ou contratos que importem em transferência de cotas sociais, ações ou partes beneficiárias; III - realizar ou registrar operações e títulos de qualquer natureza; e IV - processar a transferência de propriedade de veículos automotores, aeronaves e embarcações. Nota-se que o legislador foi rigoroso com a tipificação dos delitos passíveis de serem cometidos por dirigentes dos fundos de pensão, tipos semelhantes aos aplicáveis aos dirigentes de instituições financeiras, mesmo porque uma EFPC, por gerir e administrar poupanças de terceiros, guarda verossimilhança com as instituições financeiras. A intervenção e a liquidação extrajudicial, atos administrativos, determinam a perda do mandato dos administradores, independentemente da aferição de culpa ou de dolo individual. A perda do mandato é acompanhada pela decretação da indisponibilidade de todos os bens dos dirigentes, os quais não poderão ser alienados ou onerados até apuração e liquidação final de suas responsabilidades. A lei, nesse particular, sem um adequado juízo de valor e de responsabilidades individuais, joga todos os administradores numa vala comum, privando-os, administrativamente, ainda sem qualquer interferência do poder judiciário, dos direitos de propriedade previstos na Constituição Federal e no Código Civil Brasileiro, mais precisamente no artigo 1.228: O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Poder-se inferir que esse dispositivo do Código Civil Brasileiro, Lei de 10/01/2003, portanto posterior à LC 109/01, pode ser invocado em defesa dos dirigentes, na tentativa de obter uma medida judicial que revogue a indisponibilidade dos bens. Todavia, a Lei Complementar 109/01, ao tratar de matéria específica, se sobrepõe à regra geral, colocando, pelos menos liminarmente, nas mãos da Administração, o poder unilateral e discricionário de privar um particular dos

58 58 universais direitos de usar, gozar e dispor de seus bens, sem qualquer prova cabal de culpa. O Estado de direito assegura a todos a presunção de inocência até prova em contrário. No caso em questão, há uma aparente contradição, na medida em que a intervenção ou liquidação condena de plano os dirigentes até que possam provar a inocência. O dirigente afetado pela indisponibilidade de seus bens sempre poderá recorrer ao Poder Judiciário na tentativa de obter a reversão da medida administrativa, com base, entre outros, no artigo 1228 do CCB. Todavia, ainda que o dirigente afetado consiga reaver os direitos temporariamente retirados pela indisponibilidade, sempre permanecerá o risco sobre todos os seus bens até o deslinde final do imbróglio. Evidente, portanto, que a indisponibilidade dos bens em ato contínuo à intervenção causa danos irreparáveis aos dirigentes, mesmo àqueles que ao final do processo sejam considerados inocentes e absolvidos de qualquer culpa. Como se não bastassem, a intervenção e a liquidação extrajudicial, além da indisponibilidade dos bens, determinam a perda do mandato dos administradores, independentemente da aferição de culpa ou de dolo individual ou mesmo de um determinado colegiado. Para completar a inversão dos valores, o artigo 61 confirma que a apuração das responsabilidades virá posteriormente, ou seja, pune-se primeiro, investiga-se depois: A apuração de responsabilidades específicas referida no caput do art. 59 desta Lei Complementar será feita mediante inquérito a ser instaurado pelo órgão regulador e fiscalizador, sem prejuízo do disposto nos artigos 63 a 65 desta Lei Complementar (Art. 61, LC 109/01). O mesmo Adacir Reis enfatiza que a apuração das infrações tem início com o processo administrativo, com aplicação, no que couber, do disposto na Lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal: As infrações serão apuradas mediante processo administrativo, na forma regulamentar, aplicando-se-lhe, no que couber, o disposto na Lei 9.784/99. 1o Se o inquérito concluir pela inexistência de prejuízo, será arquivado no órgão fiscalizador. 2o Concluindo o inquérito pela existência de prejuízo, será ele, com o respectivo relatório, remetido pelo órgão regulador e fiscalizador ao

59 59 Ministério Público, observados os seguintes procedimentos: I - o interventor ou o liquidante, de ofício ou a requerimento de qualquer interessado que não tenha sido indiciado no inquérito, após aprovação do respectivo relatório pelo órgão fiscalizador, determinará o levantamento da indisponibilidade de que trata o art. 59 desta Lei Complementar; II - será mantida a indisponibilidade com relação às pessoas indiciadas no inquérito, após aprovação do respectivo relatório pelo órgão fiscalizador (REIS, 2002). O Decreto 4942, de 30 de Dezembro de 2003, que regulamenta o processo administrativo, estabelece: O processo administrativo para apuração de responsabilidade por infração à legislação no âmbito do regime da previdência complementar, operado pelas entidades fechadas de previdência complementar, e a aplicação das correspondentes penalidades são disciplinados por este Decreto. (Art. 1º) O processo administrativo tratado neste Decreto é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de pessoa física ou jurídica, por ação ou omissão, no exercício de suas atribuições ou competências, e terá início com a lavratura do auto de infração ou a instauração do inquérito administrativo. (Art. 2º) O inquérito administrativo decorrerá da decretação de intervenção ou liquidação extrajudicial, nos termos do art. 61 da Lei Complementar nº. 109, de 29 de maio de 2001, do oferecimento de denúncia e representação, bem como de atividade de fiscalização levada a efeito pela Secretaria de Previdência Complementar. (Parágrafo único). O Artigo 2º deixa claro que a aferição dos delitos e/ou desvios nasce com o Auto de Infração. É o início do Processo Administrativo: Art. 3º O auto de infração é o documento destinado ao registro de ocorrência de infração praticada no âmbito do regime da previdência complementar, operado pelas entidades fechadas de previdência complementar. Parágrafo único. Em uma mesma atividade de fiscalização, serão lavrados tantos autos de infração quantas forem as infrações cometidas. Art. 4o O auto de infração conterá os seguintes requisitos: I - local e data de sua lavratura; II - identificação do autuado; III - descrição sumária da infração; IV - os fundamentos legais da autuação e das circunstâncias em que foi praticada; V - identificação da autoridade autuante com cargo ou função, número de matrícula e assinatura; e VI - prazo e local para apresentação da defesa. Art. 5o O auto de infração será emitido em tantas vias quantas necessárias, sendo uma destinada à instauração do processo administrativo, uma à notificação de cada autuado e outra à entidade fechada de previdência complementar. Art. 6o A notificação realizar-se-á: I - por via postal, comprovando-se sua entrega pelo aviso de recebimento ou documento similar com mesma finalidade, emitido pelo serviço postal; II - mediante ciência do autuado ou do seu representante legal, efetivada por servidor designado, ou, no caso de recusa, de aposição de assinatura

60 60 em declaração expressa de quem proceder à notificação; ou III - por edital, publicado uma única vez no Diário Oficial da União, se frustradas as tentativas de notificação por via postal e pessoal, ou pela constatação de estar o autuado em lugar incerto ou ignorado, devendo constar do edital o termo inicial para contagem do prazo para apresentação da defesa. 1o Se o autuado tomar ciência do auto de infração antes de receber a notificação, o prazo para a apresentação da defesa será contado a partir da referida ciência. 2o A entrega do auto de infração a procurador exige juntada de procuração com poderes para receber notificação, podendo ser a cópia desta autenticada pelo servidor à vista do original. Art. 7o Será lavrado o auto de infração decorrente do não-atendimento de requisição de documentos ou de informação formalizada pela Secretaria de Previdência Complementar, ou ainda por sua apresentação deficiente ou incompleta. Parágrafo único. A requisição prevista no caput deverá ser formulada por escrito, com antecedência de, pelo menos, três dias úteis. Art. 8o O auto de infração observará o modelo a ser definido pela Secretaria de Previdência Complementar. Seção II Da Defesa Art. 9o O autuado poderá apresentar defesa à Secretaria de Previdência Complementar, no prazo de quinze dias, contado da data do recebimento da notificação, indicando: I - a autoridade a quem é dirigida; II - a qualificação do autuado; III - os motivos, de fato e de direito, que sustentam a defesa; e IV - todas as provas que pretende produzir de forma justificada, inclusive o rol de eventuais testemunhas. Parágrafo único. Para cada auto de infração poderá ser apresentada defesa em conjunto ou separadamente, se forem dois ou mais os autuados. Art. 10. A defesa apresentada fora do prazo não será conhecida. Seção III Do Julgamento e da Decisão-Notificação Art. 11. Compete ao Secretário de Previdência Complementar julgar o auto de infração. Art. 12. A decisão-notificação é o documento pelo qual se dá ciência ao autuado do resultado do julgamento do auto de infração. 1o Integra a decisão-notificação o relatório contendo resumo dos fatos apurados, a análise da defesa e das provas produzidas. 2o O autuado tomará ciência da decisão-notificação, observado o disposto no art. 6o deste Decreto. Seção IV Do Recurso Art. 13. Da decisão do Secretário de Previdência Complementar caberá recurso ao Conselho de Gestão da Previdência Complementar, com efeito suspensivo, no prazo de quinze dias, contado do recebimento da decisãonotificação. 1o O recurso, dirigido ao Conselho de Gestão da Previdência Complementar, será protocolado na Secretaria de Previdência Complementar. 2o O recurso poderá ser remetido à Secretaria de Previdência Complementar por via postal, com aviso de recebimento, considerando-se como data da sua interposição a data da respectiva postagem. 3o É facultado ao Secretário de Previdência Complementar reconsiderar motivadamente sua decisão, no prazo de quinze dias, contado do

61 61 recebimento do recurso. Art. 14. O recurso voluntário, na hipótese de penalidade de multa, somente será conhecido se for comprovado pelo recorrente, no ato de interposição do recurso, o depósito antecipado de trinta por cento do valor da multa aplicada. Parágrafo único. O depósito efetuado por um dos autuados não aproveita aos demais. Art. 15. Não será conhecido o recurso interposto intempestivamente. Art. 16. Será objeto de recurso de ofício a decisão que anular ou cancelar o auto de infração, bem como a reconsideração prevista no 3º do art. 13. Art. 17. Após o julgamento do recurso pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar, o processo administrativo será devolvido à Secretaria de Previdência Complementar para as providências cabíveis. 1o A decisão do julgamento do recurso pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar será publicada no Diário Oficial da União. 2o Não cabe recurso contra decisão do Conselho de Gestão da Previdência Complementar. Art. 18. O suporte administrativo ao Conselho de Gestão da Previdência Complementar, como órgão recursal, caberá à Secretaria de Previdência Complementar. Art. 19. É definitiva a decisão proferida contra a qual não caiba mais recurso. Seção V Do Depósito Antecipado Art. 20. Em caso de provimento do recurso, o depósito será restituído ao depositante, devidamente corrigido. Parágrafo único. Quando o depósito efetuado superar a multa aplicada em última e definitiva instância administrativa, o valor excedente será devolvido ao depositante, devidamente corrigido. Art. 21. A Secretaria de Previdência Complementar definirá as regras para o recolhimento, atualização e levantamento do depósito. Seção VI Das Penalidades Administrativas Art. 22. A inobservância das disposições contidas nas Leis Complementares nos 108, de 29 de maio de 2001, e 109, de 2001, ou de sua regulamentação, sujeita o infrator às seguintes penalidades administrativas: I - advertência; II - suspensão do exercício de atividades em entidade de previdência complementar pelo prazo de até cento e oitenta dias; III - inabilitação, pelo prazo de dois a dez anos, para o exercício de cargo ou função em entidade de previdência complementar, sociedades seguradoras, instituições financeiras e no serviço público; e IV - multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ ,00 (um milhão de reais), devendo estes valores, a partir de 30 de maio de 2001, ser reajustados de forma a preservar, em caráter permanente, seus valores reais. 1o A penalidade prevista no inciso IV poderá ser aplicada cumulativamente com as constantes dos incisos I, II ou III. 2o Desde que não tenha havido prejuízo à entidade, ao plano de benefícios por ela administrado ou ao participante e não se verifique circunstância agravante prevista no inciso II do art. 23, se o infrator corrigir a irregularidade cometida no prazo fixado pela Secretaria de Previdência Complementar, não será lavrado o auto de infração. Art. 23. As penalidades previstas no art. 22 serão aplicadas pela Secretaria de Previdência Complementar, levando em consideração as seguintes circunstâncias atenuantes ou agravantes: I - atenuantes: a) a inexistência de prejuízos à entidade fechada de previdência

62 complementar, ao plano de benefícios por ela administrado ou ao participante; b) a regularização do ato que ensejou a infração, até a decisão administrativa de primeira instância; II - agravantes: a) reincidência; b) cometimento de infração com a obtenção de vantagens indevidas, de qualquer espécie, em benefício próprio ou de outrem; c) não-adoção de providências no sentido de evitar ou reparar atos lesivos dos quais tenha tomado conhecimento. 1o Para cada atenuante verificada, a penalidade de multa será reduzida em vinte por cento do seu valor original e nas hipóteses de suspensão e inabilitação, os prazos serão reduzidos em dez por cento, respeitados os prazos mínimos previstos nos incisos II e III do art o Para cada agravante verificada, a penalidade de multa será aumentada em vinte por cento do seu valor original, exceto no caso de reincidência, ao qual se aplica o 5º deste artigo, e nas hipóteses de suspensão e inabilitação, os prazos serão aumentados em dez por cento, respeitados os prazos máximos previstos nos incisos II e III do art o A existência de uma das agravantes previstas no inciso II exclui a incidência das atenuantes previstas no inciso I. 4o Caracteriza a reincidência a infração ao mesmo dispositivo legal, pela mesma pessoa, no período de cinco anos, contados da decisão condenatória administrativa definitiva. 5o A penalidade de multa, na reincidência, será aplicada em dobro, respeitado o limite previsto no inciso IV do art. 22 deste Decreto. 6o Não serão consideradas para efeito de reincidência as infrações cometidas na vigência da Lei nº , de 15 de julho de Art. 24. Na hipótese de aplicação da penalidade prevista no inciso II do art. 22, o infrator não fará jus à remuneração paga pela entidade fechada de previdência complementar, durante o período em que perdurar a suspensão. Art. 25. A penalidade de multa será imputada ao agente responsável pela infração. Parágrafo único. O pagamento da multa caberá ao agente responsável pela infração, podendo a Secretaria de Previdência Complementar exigi-lo da entidade fechada de previdência complementar solidariamente responsável, assegurado o direito de regresso. Art. 26. A multa pecuniária, prevista no inciso IV do art. 22: I - será recolhida ao Tesouro Nacional, por meio de Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF, no prazo máximo de quinze dias, contado do recebimento da decisão definitiva; II - se recolhida fora do prazo estabelecido no inciso I deste artigo, será corrigida pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - INPC/IBGE ou índice que vier a substituí-lo, até a data de seu efetivo pagamento; III - quando não recolhida até a data de seu vencimento, será objeto de inscrição na Dívida Ativa da União. 1o Cabe ao infrator a comprovação do pagamento da multa junto à Secretaria de Previdência Complementar. 2o Ao final de cada exercício, a Secretaria de Previdência Complementar promoverá a atualização, pelo INPC-IBGE ou por outro índice que vier a substituí-lo, do valor das multas aplicáveis e seus limites mínimo e máximo, para vigorar no exercício seguinte. 3o A primeira atualização a que se refere o 2o considerará todo o período decorrido desde a data de publicação da Lei Complementar no 109, de o Até que se dê a divulgação dos valores referidos no 2º deste artigo, serão aplicados os valores nominais e limites vigentes. Art. 27. Sem prejuízo da aplicação da penalidade cabível, será noticiado ao 62

63 63 Ministério Público o exercício de atividade no âmbito do regime de previdência complementar por qualquer pessoa, física ou jurídica, sem a autorização devida da Secretaria de Previdência Complementar, inclusive a comercialização de planos de benefícios, bem como a captação ou a administração de recursos de terceiros com o objetivo de, direta ou indiretamente, adquirir ou conceder benefícios previdenciários sob qualquer forma. Parágrafo único. A Secretaria de Previdência Complementar poderá requisitar, por escrito, documentos ou informações a pessoa física ou jurídica, para o fim de apuração das irregularidades descritas no caput. Seção VII Da Contagem dos Prazos Art. 28. Computar-se-ão os prazos excluindo o dia de começo e incluindo o do vencimento. 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em feriado nacional ou em dia que não houver expediente na Secretaria de Previdência Complementar ou quando este for encerrado antes da hora normal. 2o Os prazos somente começam a correr a partir do primeiro dia útil após a notificação. 3o Havendo dois ou mais autuados no mesmo processo, os prazos processuais serão comuns. Art. 29. Para a notificação postal, sempre será utilizado o aviso de recebimento ou documento similar expedido pelo serviço postal. Parágrafo único. O início da contagem do prazo dar-se-á a partir do primeiro dia útil após a notificação. Art. 30. É ônus do autuado manter atualizado nos autos seu endereço, assim como o de seu procurador, sob pena de ser considerada válida a notificação promovida no endereço que deles constar. Seção VIII Da Prescrição e da Extinção da Punibilidade Art. 31. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Secretaria de Previdência Complementar, no exercício do poder de polícia, objetivando aplicar penalidade e apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente, do dia em que tiver ela cessado, ou, no caso de infração continuada, do último ato praticado. Art. 32. Ocorre a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, sendo os autos arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Art. 33. Interrompe-se a prescrição: I - pela notificação do autuado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato; ou III - pela decisão condenatória recorrível. Parágrafo único. Ocorrendo interrupção da prescrição, o prazo prescricional recomeçará a fluir desde o seu início. Art. 34. Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do infrator; ou II - pela prescrição administrativa. Seção IX Das Nulidades Art. 35. A inobservância de forma não acarreta nulidade do ato processual quando não houver prejuízo para a defesa. 1o A nulidade somente prejudica os atos posteriores àquele declarado nulo se dele diretamente dependentes ou se dele forem conseqüência.

64 64 2o À autoridade responsável pela declaração de nulidade caberá a indicação dos atos nulos por força do 1o, bem como a determinação dos procedimentos saneadores. CAPÍTULO III DA REPRESENTAÇÃO OU DA DENÚNCIA Seção Única Da Admissibilidade da Representação e da Denúncia Art. 36. A representação é o documento pelo qual uma autoridade ou órgão do poder público, ao tomar ciência de irregularidade praticada no âmbito da entidade fechada de previdência complementar ou de seus planos de benefícios, comunica o fato à Secretaria de Previdência Complementar em relatório circunstanciado, para registro e apuração. Art. 37. A denúncia é o instrumento utilizado por qualquer pessoa física ou jurídica para noticiar, perante a Secretaria de Previdência Complementar, a existência de suspeita de infração às disposições legais ou disciplinadoras das entidades fechadas de previdência complementar. Art. 38. A representação ou denúncia formalizada será protocolada na Secretaria de Previdência Complementar e deverá conter: I - a identificação do órgão e cargo, no caso de representação, ou a qualificação do denunciante ou de quem o represente, com indicação de domicílio ou local para recebimento de comunicação; II - a identificação e qualificação do representado ou denunciado, com a precisão possível; III - a indicação das possíveis irregularidades cometidas, dos danos ou prejuízos causados à entidade fechada de previdência complementar ou dos indícios de crime, com a precisão possível; IV - os documentos ou quaisquer outros elementos de prova que, porventura, sustentam a representação ou denúncia; e V - data e assinatura. 1o Não atendidos os requisitos formais de que trata este artigo ou não contendo os elementos de convicção para instauração do processo administrativo, a autoridade poderá realizar diligências, bem como oficiar ao representante ou denunciante para complementar o expediente. 2o A denúncia feita verbal e pessoalmente perante a Secretaria de Previdência Complementar deverá ser reduzida a termo, preservando-se a identidade do denunciante. Art. 39. Recebida a representação ou denúncia e efetuadas as eventuais diligências necessárias, a Secretaria de Previdência Complementar decidirá: I - pelo arquivamento, se concluir pela prescrição ou pela manifesta improcedência, dando-se ciência ao denunciante ou representante; ou II - quando configurada a prática de ato, omissivo ou comissivo, que possa constituir infração nos termos deste Decreto: a) pela lavratura de auto de infração, observado o disposto no Capítulo II deste Decreto; ou b) pela instauração do inquérito administrativo, quando a complexidade dos fatos assim o recomendar. Parágrafo único. O inquérito administrativo previsto na alínea "b" do inciso II pode ser instaurado ainda que não estabelecida a autoria, se houver indício ou constatação da materialidade dos fatos ditos irregulares. CAPÍTULO IV DO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Seção I Da Instauração Art. 40. O inquérito administrativo instaurar-se-á com a publicação no Diário Oficial da União de portaria expedida pelo Secretário de Previdência Complementar, que designará comissão de inquérito, composta por, no mínimo, três servidores federais ocupantes de cargo efetivo.

65 65 Parágrafo único. A portaria deverá conter o objeto do inquérito, a indicação do presidente da comissão e o prazo para a conclusão dos trabalhos. Seção II Da Instrução Prévia Art. 41. Após a instauração do inquérito, serão notificados, conforme o caso, o denunciado ou o representado, ou as pessoas referidas nos arts. 59 e 61 da Lei Complementar no 109, de 2001, e a entidade fechada de previdência complementar. 1o No caso de inquérito que decorra de atividade de fiscalização, serão notificadas todas as pessoas que possam ter participado, de qualquer forma, da prática dos atos objeto de apuração. 2o É facultado ao notificado acompanhar o inquérito desde o início. Art. 42. O presidente da comissão poderá promover a coleta de depoimento dos notificados e de todos aqueles que possam contribuir para a elucidação dos fatos objeto de apuração, bem como requerer diligências, perícias e juntada de documentos e informações da entidade fechada de previdência complementar. Parágrafo único. Se no decorrer dos trabalhos surgirem indícios de responsabilidade imputável a outro agente, será este notificado, para fins do 2º do art. 41. Art. 43. De posse dos dados necessários, o presidente da comissão lavrará documento de acusação formal, denominado ultimação de instrução, onde descreverá a irregularidade, tipificará o fato, indicará os dispositivos legais infringidos, identificará o agente responsável e a penalidade prevista na esfera administrativa. Seção III Da Defesa Art. 44. Lavrada a ultimação de instrução, o presidente da comissão notificará o acusado para apresentar defesa no prazo de quinze dias, contado na forma dos arts. 28 e 29, indicando: I - a autoridade a quem é dirigida; II - a qualificação do acusado; III - os motivos, de fato e de direito, que sustentam a defesa; e IV - todas as provas que pretende produzir de forma justificada, inclusive o rol de eventuais testemunhas. Art. 45. Admitir-se-ão no inquérito administrativo todos os meios de provas em direito permitidas, inclusive oitiva de testemunhas e perícia. Parágrafo único. O presidente da comissão poderá, motivadamente, indeferir a produção de provas consideradas impertinentes ou meramente protelatórias. Art. 46. Sempre que houver necessidade de ouvir testemunha, o presidente da comissão expedirá notificação, da qual conste o número do processo administrativo, a finalidade da convocação, o dia, a hora e o local em que será prestado o depoimento, devendo a segunda via ser juntada nos autos. Art. 47. Sendo estritamente necessário, a comissão ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas, mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso e a comissão lhes atribuirá o valor que possam merecer. Parágrafo único. São impedidos o cônjuge, o companheiro ou parente do acusado, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, e suspeitos, os que tiverem interesse no processo. Art. 48. A testemunha será inquirida pela comissão sobre os fatos articulados, podendo o acusado que a arrolou formular perguntas para esclarecer ou completar o depoimento. 1o As perguntas que o presidente da comissão indeferir serão obrigatoriamente transcritas no termo, se o acusado o requerer. 2o As testemunhas serão inquiridas separadamente.

66 66 3o Na hipótese de depoimentos contraditórios ou que se infirmem, o presidente da comissão poderá proceder à acareação entre os depoentes. Art. 49. As testemunhas serão advertidas de que faltar com a verdade sujeita o infrator à pena do crime de falso testemunho. Art. 50. O depoimento, reduzido a termo, será assinado e rubricado pelo depoente, bem como pelos membros da comissão. Art. 51. Concluída a instrução, a comissão emitirá o relatório conclusivo, considerando as provas produzidas e a defesa apresentada pelo acusado, a ser submetido a julgamento pelo Secretário de Previdência Complementar. 1o O relatório conclusivo deverá sintetizar o que foi apurado no processo, de modo a enumerar e explicitar os fatos irregulares, relatar as provas produzidas, fazer os enquadramentos e apontar a sanção cabível ao acusado, conforme as apurações procedidas, bem como recomendar as providências para sanar as irregularidades ou falhas que facilitaram a prática que causou danos ou prejuízos à entidade fechada ou ao plano de benefícios. 2o Deve constar do relatório conclusivo, se for o caso, a recomendação de encaminhamento a outro órgão ou entidade da administração pública, ou de traslado de peças do processo administrativo para remessa ao Ministério Público. Art. 52. A decisão sobre o relatório conclusivo será publicada no Diário Oficial da União, devendo ser promovida a notificação do acusado do seu inteiro teor. Seção IV Do Recurso Art. 53. Da decisão proferida no julgamento do relatório conclusivo cabe recurso ao Conselho de Gestão da Previdência Complementar, na forma da Seção IV do Capítulo II. Parágrafo único. Não cabe recurso da decisão do Conselho de Gestão da Previdência Complementar. Art. 54. É definitiva a decisão proferida no processo administrativo quando esgotado o prazo para recurso sem que este tenha sido interposto ou, quando interposto recurso, este tiver sido julgado. Parágrafo único. Será também definitiva a decisão na parte que não tiver sido objeto de recurso. Seção V Das Disposições Gerais do Inquérito Administrativo Art. 55. As reuniões e audiências, de caráter reservado, serão registradas em atas, que deverão detalhar as deliberações adotadas, bem como deixar consignada, se for o caso, a data da próxima audiência e a intimação dos presentes. Art. 56. Se, no curso do inquérito administrativo, ficar evidenciada a improcedência da denúncia ou da representação, a comissão elaborará relatório com suas conclusões, propondo ao Secretário de Previdência Complementar o arquivamento do processo. CAPÍTULO V DISPOSIÇÕES GERAIS ACERCA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Art. 57. É facultado às partes e a seus representantes legais a obtenção de cópias do processo, às suas expensas. Art. 58. Quando existirem alternativas para a prática de ato processual ou para o cumprimento de exigência, adotar-se-á a menos onerosa para as partes. Art. 59. A aplicação de sanção administrativa e o seu cumprimento não eximem o infrator da obrigação pela correção das irregularidades que deram origem à sanção. Art. 60. Cinco anos depois de cumprida ou extinta a penalidade, não constará de certidão ou atestado expedido pela Secretaria de Previdência

67 67 Complementar qualquer notícia ou referência a esta, salvo para a verificação de reincidência. CAPITULO VI DO CONVÊNIO DE ADESÃO AO PLANO DE BENEFÍCIO Art. 61. A formalização da condição de patrocinador ou instituidor de plano de benefícios dar-se-á por meio de convênio de adesão celebrado com a entidade fechada de previdência complementar, em relação a cada plano de benefícios, mediante prévia autorização da Secretaria de Previdência Complementar. 1º O convênio de adesão é o instrumento por meio do qual as partes pactuam suas obrigações e direitos para a administração e execução de plano de benefícios. 2º O Conselho de Gestão da Previdência Complementar estabelecerá as cláusulas mínimas do convênio de adesão. 3º A entidade fechada de previdência complementar, quando admitida na condição de patrocinador de plano de benefício para seus empregados, deverá submeter previamente à Secretaria de Previdência Complementar termo próprio de adesão a um dos planos que administra, observado o estabelecido pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar. CAPÍTULO VII DA RESPONSABILIDADE PELA FALTA DE APORTE DAS CONTRIBUIÇÕES PELO PATROCINADOR Art. 62. Os administradores do patrocinador que não efetivar as contribuições normais e extraordinárias a que estiver obrigado, na forma do regulamento do plano de benefícios ou de outros instrumentos contratuais, serão solidariamente responsáveis com os administradores das entidades fechadas de previdência complementar, a eles se aplicando, no que couber, as disposições da Lei Complementar no 109, de 2001, especialmente o disposto nos seus arts. 63 e 65. 1o A inadimplência a que se refere o caput deverá ser comunicada formal e prontamente pelo Conselho Deliberativo à Secretaria de Previdência Complementar. 2o No prazo de noventa dias do vencimento de qualquer das obrigações citadas no caput deste artigo, sem o devido cumprimento por parte do patrocinador, ficam os administradores da entidade fechada de previdência complementar obrigados a proceder à execução judicial da dívida. CAPÍTULO VIII DAS INFRAÇÕES E PENALIDADES APLICÁVEIS Art. 63. Deixar de constituir reservas técnicas, provisões e fundos, de conformidade com os critérios e normas fixados pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar e pela Secretaria de Previdência Complementar. Penalidade: multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias ou com inabilitação pelo prazo de dois a dez anos. Art. 64. Aplicar os recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. Penalidade: multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias ou com inabilitação pelo prazo de dois a dez anos. Art. 65. Deixar de fornecer aos participantes, quando de sua inscrição no plano de benefícios, o certificado de participante, cópia do regulamento atualizado, material explicativo em linguagem simples e precisa ou outros documentos especificados pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar e pela Secretaria de Previdência Complementar.

68 Penalidade: advertência ou multa de R$ ,00 (dez mil reais). Art. 66. Divulgar informação diferente das que figuram no regulamento do plano de benefícios ou na proposta de inscrição ou no certificado de participante. Penalidade: advertência ou multa de R$ ,00 (dez mil reais). Art. 67. Deixar de contratar operação de resseguro, quando a isso estiver obrigada a entidade fechada de previdência complementar. Penalidade: multa de R$ ,00 (quinze mil reais) ou suspensão por até cento e oitenta dias. Art. 68. Celebrar convênio de adesão com patrocinador ou instituidor e iniciar a operação do plano de benefícios, sem submetê-lo a prévia autorização da Secretaria de Previdência Complementar ou iniciar a operação de plano sem celebrar o convênio de adesão. Penalidade: multa de R$ ,00 (vinte e cinco mil reais), podendo ser cumulada com inabilitação de dois a dez anos. Art. 69. Iniciar a operação de plano de benefícios sem observar os requisitos estabelecidos pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar ou pela Secretaria de Previdência Complementar para a modalidade adotada. Penalidade: advertência ou multa de R$ ,00 (dez mil reais). Art. 70. Deixar de prever no plano de benefícios qualquer um dos institutos previstos no art. 14 da Lei Complementar no 109, de 2001, ou cercear a faculdade de seu exercício pelo participante, observadas as normas estabelecidas pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar e pela Secretaria de Previdência Complementar. Penalidade: multa de R$ ,00 (quinze mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até trinta dias. Art. 71. Permitir que os recursos financeiros correspondentes à portabilidade do direito acumulado transitem pelos participantes dos planos de benefícios, sob qualquer forma. Penalidade: multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão de até sessenta dias. Art. 72. Deixar a entidade fechada de previdência complementar de oferecer plano de benefícios a todos os empregados ou servidores do patrocinador ou associados ou membros do instituidor, observada a exceção prevista no 3º do art. 16 da Lei Complementar no 109, de Penalidade: advertência ou multa de R$ ,00 (dez mil reais). Art. 73. Utilizar no cálculo das reservas matemáticas, fundos e provisões, bem como na estruturação do plano de custeio, métodos de financiamento, regime financeiro e bases técnicas que não guardem relação com as características da massa de participantes e de assistidos e da atividade desenvolvida pelo patrocinador ou pelo instituidor, ou em desacordo com as normas emanadas do Conselho de Gestão da Previdência Complementar e da Secretaria de Previdência Complementar. Penalidade: multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão de até cento e oitenta dias. Art. 74. Deixar de manter, em cada plano de benefícios, os recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos suficientes à cobertura dos compromissos assumidos, conforme regras do Conselho de Gestão da Previdência Complementar e da Secretaria de Previdência Complementar. Penalidade: multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias ou inabilitação de dois a dez anos. Art. 75. Utilizar para outros fins as reservas constituídas para prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, ainda que por meio de procedimentos contábeis ou atuariais. Penalidade: multa de R$ ,00 (quinze mil reais), podendo ser cumulada com suspensão por até sessenta dias. Art. 76. Utilizar de forma diversa da prevista na legislação o resultado 68

69 superavitário do exercício ou deixar de constituir as reservas de contingência e a reserva especial para revisão do plano de benefícios; bem como deixar de realizar a revisão obrigatória do plano de benefícios. Penalidade: multa de R$ ,00 (dez mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias. Art. 77. Efetuar redução de contribuições em razão de resultados superavitários do plano de benefícios em desacordo com a legislação. Penalidade: multa de R$ ,00 (dez mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias. Art. 78. Deixar de adotar as providências, previstas em lei, para equacionamento do resultado deficitário do plano de benefícios ou fazê-lo em desacordo com as normas estabelecidas pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar e pela Secretaria de Previdência Complementar. Penalidade: multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias. Art. 79. Deixar de adotar as providências para apuração de responsabilidades e, quando for o caso, deixar de propor ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade fechada de previdência complementar ou a seus planos de benefícios. Penalidade: multa de R$ ,00 (quinze mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até noventa dias. Art. 80. Deixar de estabelecer o nível de contribuição necessário por ocasião da instituição do plano de benefícios ou do encerramento do exercício, ou realizar avaliação atuarial sem observar os critérios de preservação da solvência e equilíbrio financeiro e atuarial dos planos de benefícios, estabelecidos pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar. Penalidade: multa de R$ ,00 (quinze mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até trinta dias. Art. 81. Deixar de divulgar aos participantes e aos assistidos, na forma, no prazo ou pelos meios determinados pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar e pela Secretaria de Previdência Complementar, ou pelo Conselho Monetário Nacional, informações contábeis, atuariais, financeiras ou de investimentos relativas ao plano de benefícios ao qual estejam vinculados. Penalidade: multa de R$ ,00 (quinze mil reais), podendo ser cumulada com suspensão de até sessenta dias. Art. 82. Deixar de prestar à Secretaria de Previdência Complementar informações contábeis, atuariais, financeiras, de investimentos ou outras previstas na regulamentação, relativamente ao plano de benefícios e à própria entidade fechada de previdência complementar, no prazo e na forma determinados pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar e pela Secretaria de Previdência Complementar. Penalidade: multa de R$ ,00 (quinze mil reais), podendo ser cumulada com suspensão de até sessenta dias. Art. 83. Descumprir as instruções do Conselho de Gestão da Previdência Complementar e da Secretaria de Previdência Complementar sobre as normas e os procedimentos contábeis aplicáveis aos planos de benefícios da entidade fechada de previdência complementar ou deixar de submetê-los a auditores independentes. Penalidade: multa de R$ ,00 (quinze mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até sessenta dias. Art. 84. Deixar de atender a requerimento formal de informação, encaminhado pelo participante ou pelo assistido, para defesa de direitos e esclarecimento de situação de interesse pessoal específico, ou atendê-la fora do prazo fixado pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar e pela Secretaria de Previdência Complementar. Penalidade: advertência ou multa de R$ ,00 (dez mil reais). Art. 85. Promover a extinção de plano de benefícios ou a retirada de 69

70 patrocínio sem autorização da Secretaria de Previdência Complementar. Penalidade: multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com inabilitação de dois a dez anos. Art. 86. Admitir ou manter como participante de plano de benefícios pessoa sem vínculo com o patrocinador ou com o instituidor, observadas as excepcionalidades previstas na legislação. Penalidade: multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com inabilitação de dois a dez anos. Art. 87. Deixar, a entidade fechada de previdência complementar constituída por pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, de terceirizar a gestão dos recursos garantidores das reservas técnicas. Penalidade: multa de R$ ,00 (quinze mil reais) ou inabilitação pelo prazo de dois anos. Art. 88. Deixar de segregar o patrimônio do plano de benefícios do patrimônio do instituidor ou da instituição gestora dos recursos garantidores. Penalidade: multa de R$ ,00 (quinze mil reais) ou inabilitação pelo prazo de dois anos. Art. 89. Prestar serviços que não estejam no âmbito do objeto das entidades fechadas de previdência complementar. Penalidade: multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão de até cento e oitenta dias. Art. 90. Descumprir cláusula do estatuto da entidade fechada de previdência complementar ou do regulamento do plano de benefícios, ou adotar cláusula do estatuto ou do regulamento sem submetê-la à prévia e expressa aprovação da Secretaria de Previdência Complementar. Penalidade: multa de R$ ,00 (dez mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias. Art. 91. Realizar operação de fusão, cisão, incorporação ou outra forma de reorganização societária da entidade fechada de previdência complementar ou promover a transferência de patrocínio ou a transferência de grupo de participantes ou de assistidos, de plano de benefícios e de reservas entre entidades fechadas sem prévia e expressa autorização da Secretaria de Previdência Complementar. Penalidade: multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com inabilitação de dois a dez anos. Art. 92. Instituir ou manter estrutura organizacional em desacordo com a forma determinada pela legislação ou manter membros nos órgãos deliberativo, executivo ou fiscal sem o preenchimento dos requisitos exigidos pela legislação. Penalidade: multa de R$ ,00 (dez mil reais), podendo ser cumulada com inabilitação de dois a cinco anos. Art. 93. Deixar de prestar, manter desatualizadas ou prestar incorretamente as informações relativas ao diretor responsável pelas aplicações dos recursos do plano de benefícios da entidade fechada de previdência complementar, bem como descumprir o prazo ou a forma determinada. Penalidade: multa de R$ ,00 (dez mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias. Art. 94. Deixar de atender à Secretaria de Previdência Complementar quanto à requisição de livros, notas técnicas ou quaisquer documentos relativos aos planos de benefícios da entidade fechada de previdência complementar, bem como quanto à solicitação de realização de auditoria, ou causar qualquer embaraço à fiscalização do referido órgão. Penalidade: multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias. Art. 95. Deixar de prestar ou prestar fora do prazo ou de forma inadequada informações ou esclarecimentos específicos solicitados formalmente pela Secretaria de Previdência Complementar. Penalidade: multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão de até cento e oitenta dias. 70

71 Art. 96. Deixar os administradores e conselheiros ou ex-administradores e ex-conselheiros de prestar informações ou esclarecimentos solicitados por administrador especial, interventor ou liquidante. Penalidade: multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão de até cento e oitenta dias. Art. 97. Deixar, o interventor, de solicitar aprovação prévia e expressa da Secretaria de Previdência Complementar para os atos que impliquem oneração ou disposição do patrimônio do plano de benefícios da entidade fechada de previdência complementar, nos termos disciplinados pelo referido órgão. Art. 98. Incluir, o liquidante, no quadro geral de credores habilitação de crédito indevida ou omitir crédito de que tenha conhecimento. Penalidade: multa de R$ ,00 (dez mil reais). Art. 99. Deixar de promover a execução judicial de dívida do patrocinador de plano de benefícios de entidade fechada de previdência complementar, nos termos do art. 62 deste Decreto. Penalidade: multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão de até cento e oitenta dias ou com inabilitação de dois a dez anos. Art Deixar de comunicar à Secretaria de Previdência Complementar a inadimplência do patrocinador pela não-efetivação das contribuições normais ou extraordinárias a que estiver obrigado, na forma do regulamento do plano de benefícios ou de outros instrumentos contratuais. Penalidade: multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão de até cento e oitenta dias. Art Alienar ou onerar, sob qualquer forma, bem abrangido por indisponibilidade legal resultante de intervenção ou de liquidação extrajudicial da entidade fechada de previdência complementar. Penalidade: multa de R$ ,00 (vinte e cinco mil reais), podendo ser cumulada com inabilitação pelo prazo de dois a cinco anos. Art Exercer atividade própria das entidades fechadas de previdência complementar sem a autorização devida da Secretaria de Previdência Complementar, inclusive a comercialização de planos de benefícios, bem como a captação ou a administração de recursos de terceiros com o objetivo de, direta ou indiretamente, adquirir ou conceder benefícios previdenciários sob qualquer forma. Penalidade: multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ ,00 (um milhão de reais) e inabilitação pelo prazo de dois a dez anos. Art Realizar em nome da entidade fechada de previdência complementar operação comercial ou financeira, vedada pela legislação, com pessoas físicas ou jurídicas. Penalidade: multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até sessenta dias. Art Permitir que participante, vinculado a plano de benefícios patrocinado por órgão, empresa ou entidade pública, entre em gozo de benefício sem observância dos incisos I e II do art. 3o da Lei Complementar no 108, de Penalidade: multa de R$ ,00 (dez mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até trinta dias. Art Permitir o repasse de ganhos de produtividade, abono ou vantagens de qualquer natureza para o reajuste dos benefícios em manutenção em plano de benefícios patrocinado por órgão ou entidade pública. Penalidade: advertência ou multa de R$ ,00 (dez mil reais). Art Elevar a contribuição de patrocinador sem prévia manifestação do órgão responsável pela supervisão, pela coordenação e pelo controle de patrocinador na esfera de órgão ou entidade pública. Penalidade: advertência ou multa de R$ ,00 (dez mil reais). Art Cobrar do patrocinador na esfera de órgão ou entidade pública contribuição normal excedente à do conjunto dos participantes e assistidos 71

72 72 a eles vinculados ou encargos adicionais para financiamento dos planos de benefícios, além dos previstos no plano de custeio. Penalidade: advertência ou multa de R$ ,00 (dez mil reais). Art Cobrar despesa administrativa do patrocinador na esfera de órgão ou entidade pública ou dos participantes e assistidos sem observância dos limites e critérios estabelecidos pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar ou pela Secretaria de Previdência Complementar. Penalidade: advertência ou multa de R$ ,00 (dez mil reais). Art Exercer em nome de entidade fechada de previdência complementar patrocinada por órgão ou entidade pública o controle de sociedade anônima ou participar em acordo de acionistas, que tenha por objeto formação de grupo de controle de sociedade anônima, sem prévia e expressa autorização do patrocinador e do seu respectivo ente controlador. Penalidade: multa de R$ ,00 (quinze mil reais), podendo ser cumulada com inabilitação pelo prazo de dois anos. Art Violar quaisquer outros dispositivos das Leis Complementares nos 108 e 109, de 2001, e dos atos normativos regulamentadores das referidas Leis Complementares. Penalidade: multa de R$ ,00 (dez mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias ou com inabilitação pelo prazo de dois anos até dez anos. Seria menos danosa, fosse decretada a indisponibilidade após não só a fiscalização, mais de um exame extensivo e complementar voltado exclusivamente para os aspectos de responsabilidades cível e criminal dos dirigentes, que possa indicar, além de meros indícios, um contorno maior de culpabilidade ou de dolosidade, mas e principalmente, que não generalize, apontando com mais precisão os potencialmente responsáveis, tornando indisponíveis apenas os bens destes. LC - Art. 62. Aplicam-se à intervenção e à liquidação das entidades de previdência complementar, no que couber, os dispositivos da legislação sobre a intervenção e liquidação extrajudicial das instituições financeiras, cabendo ao órgão regulador e fiscalizador as funções atribuídas ao Banco Central do Brasil. Nesse passo, torna-se necessário descrever os dispositivos da legislação sobre a intervenção e liquidação das instituições financeiras, Lei 7.492, de 16/06/1986, que, por tabela, podem atingir também aos dirigentes das EFPC. Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários. Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira: I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros; II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual. DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL Art. 2º Imprimir, reproduzir ou, de qualquer modo, fabricar ou pôr em circulação, sem autorização escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem imprime, fabrica, divulga, distribui ou faz distribuir prospecto ou material de propaganda relativo aos papéis referidos neste artigo. Art. 3º Divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira:

73 Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira: Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único. Se a gestão é temerária: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Art. 5º Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, que negociar direito, título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse, sem autorização de quem de direito. Art. 6º Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegandolhe informação ou prestando-a falsamente: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Art. 7º Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários: I - falsos ou falsificados; II - sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente, em condições divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados; III - sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da legislação; IV - sem autorização prévia da autoridade competente, quando legalmente exigida: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Art. 8º Exigir, em desacordo com a legislação (Vetado), juro, comissão ou qualquer tipo de remuneração sobre operação de crédito ou de seguro, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou valores mobiliários: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 9º Fraudar a fiscalização ou o investidor, inserindo ou fazendo inserir, em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários, declaração falsa ou diversa da que dele deveria constar: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Art. 10. Fazer inserir elemento falso ou omitir elemento exigido pela legislação, em demonstrativos contábeis de instituição financeira, seguradora ou instituição integrante do sistema de distribuição de títulos de valores mobiliários: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Art. 12. Deixar, o ex-administrador de instituição financeira, de apresentar, ao interventor, liqüidante, ou síndico, nos prazos e condições estabelecidas em lei as informações, declarações ou documentos de sua responsabilidade: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 13. Desviar (Vetado) bem alcançado pela indisponibilidade legal resultante de intervenção, liqüidação extrajudicial ou falência de instituição financeira. Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorra o interventor, o liqüidante ou o síndico que se apropriar de bem abrangido pelo caput deste artigo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio. Art. 14. Apresentar, em liquidação extrajudicial, ou em falência de instituição financeira, declaração de crédito ou reclamação falsa, ou juntar a elas título falso ou simulado: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre o ex-administrador ou falido que 73

74 74 reconhecer, como verdadeiro, crédito que não o seja. Art. 15. Manifestar-se falsamente o interventor, o liqüidante ou o síndico, (Vetado) à respeito de assunto relativo a intervenção, liquidação extrajudicial ou falência de instituição financeira: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 17. Tomar ou receber, qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, direta ou indiretamente, empréstimo ou adiantamento, ou deferi-lo a controlador, a administrador, a membro de conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 2º grau, consangüíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem: I - em nome próprio, como controlador ou na condição de administrador da sociedade, conceder ou receber adiantamento de honorários, remuneração, salário ou qualquer outro pagamento, nas condições referidas neste artigo; II - de forma disfarçada, promover a distribuição ou receber lucros de instituição financeira. Art. 18. Violar sigilo de operação ou de serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de títulos mobiliários de que tenha conhecimento, em razão de ofício: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento. Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Art. 21. Atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para realização de operação de câmbio: Pena - Detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, para o mesmo fim, sonega informação que devia prestar ou presta informação falsa. Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente. Art. 23. Omitir, retardar ou praticar, o funcionário público, contra disposição expressa de lei, ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 24. (VETADO). DA APLICAÇÃO E DO PROCEDIMENTO CRIMINAL Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado). Parágrafo único. Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico.

75 75 Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal. Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no art. 268 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº , de 3 de outubro de 1941, será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização. Art. 27. Quando a denúncia não for intentada no prazo legal, o ofendido poderá representar ao Procurador-Geral da República, para que este a ofereça, designe outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou determine o arquivamento das peças de informação recebidas. Art. 28. Quando, no exercício de suas atribuições legais, o Banco Central do Brasil ou a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, verificar a ocorrência de crime previsto nesta lei, disso deverá informar ao Ministério Público Federal, enviando-lhe os documentos necessários à comprovação do fato. Parágrafo único. A conduta de que trata este artigo será observada pelo interventor, liqüidante ou síndico que, no curso de intervenção, liqüidação extrajudicial ou falência, verificar a ocorrência de crime de que trata esta lei. Art. 29. O órgão do Ministério Público Federal, sempre que julgar necessário, poderá requisitar, a qualquer autoridade, informação, documento ou diligência, relativa à prova dos crimes previstos nesta lei. Parágrafo único O sigilo dos serviços e operações financeiras não pode ser invocado como óbice ao atendimento da requisição prevista no caput deste artigo. Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº , de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada (VETADO). Art. 31. Nos crimes previstos nesta lei e punidos com pena de reclusão, o réu não poderá prestar fiança, nem apelar antes de ser recolhido à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes, se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva. Art. 32. (VETADO). 1º (VETADO). 2º (VETADO). 3º (VETADO). Art. 33. Na fixação da pena de multa relativa aos crimes previstos nesta lei, o limite a que se refere o 1º do art. 49 do Código Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº , de 7 de dezembro de.1940, pode ser estendido até o décuplo, se verificada a situação nele cogitada. Art. 34. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 35. Revogam-se as disposições em contrário. De um modo geral as penalidades tipificadas nesta lei são facilmente entendidas, não carecendo comentários adicionais.no entanto, ao tentar estender a aplicação de uma lei específica do sistema financeiro ao sistema de previdência complementar, sem fazer as adaptações necessárias a uma correta e adequada tipificação penal, bem assim a identificação do pretenso agente requisitos básicos essenciais das leis penais - o legislador pode dificultar a atuação do Ministério Público Federal na tipificação do delito e do pretenso agente. Voltando à LC 109/01, nos artigos 63 e seguintes ela trata da responsabilidade civil por danos ou prejuízos causado. Vejamos:

76 76 LC - Art. 63. Os administradores de entidade, os procuradores com poderes de gestão, os membros de conselhos estatutários, o interventor e o liquidante responderão civilmente pelos danos ou prejuízos que causarem, por ação ou omissão, às entidades de previdência complementar. Parágrafo único. São também responsáveis, na forma do caput, os administradores dos patrocinadores ou instituidores, os atuários, os auditores independentes, os avaliadores de gestão e outros profissionais que prestem serviços técnicos à entidade, diretamente ou por intermédio de pessoa jurídica contratada. LC - Art. 64. O órgão fiscalizador competente, o Banco Central do Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários ou a Secretaria da Receita Federal, constatando a existência de práticas irregulares ou indícios de crimes em entidades de previdência complementar, noticiará ao Ministério Público, enviando-lhe os documentos comprobatórios. Parágrafo único. O sigilo de operações não poderá ser invocado como óbice à troca de informações entre os órgãos mencionados no caput, nem ao fornecimento de informações requisitadas pelo Ministério Público. LC - Art. 65. A infração de qualquer disposição desta Lei Complementar ou de seu regulamento, para a qual não haja penalidade expressamente cominada, sujeita a pessoa física ou jurídica responsável, conforme o caso e a gravidade da infração, às seguintes penalidades administrativas, observado o disposto em regulamento: I - advertência; II - suspensão do exercício de atividades em entidades de previdência complementar pelo prazo de até cento e oitenta dias; III - inabilitação, pelo prazo de dois a dez anos, para o exercício de cargo ou função em entidades de previdência complementar, sociedades seguradoras, instituições financeiras e no serviço público; e IV - multa de dois mil reais a um milhão de reais, devendo esses valores, a partir da publicação desta Lei Complementar, ser reajustados de forma a preservar, em caráter permanente, seus valores reais. 1o A penalidade prevista no inciso IV será imputada ao agente responsável, respondendo solidariamente a entidade de previdência complementar, assegurado o direito de regresso, e poderá ser aplicada cumulativamente com as constantes dos incisos I, II ou III deste artigo. 2o Das decisões do órgão fiscalizador caberá recurso, no prazo de quinze dias, com efeito suspensivo, ao órgão competente. 3o O recurso a que se refere o parágrafo anterior, na hipótese do inciso IV deste artigo, somente será conhecido se for comprovado pelo requerente o pagamento antecipado, em favor do órgão fiscalizador, de trinta por cento do valor da multa aplicada. 4o Em caso de reincidência, a multa será aplicada em dobro. Art. 66. As infrações serão apuradas mediante processo administrativo, na forma do regulamento, aplicando-se, no que couber, o disposto na Lei no 9.784, de 29 de janeiro de Art. 67. O exercício de atividade de previdência complementar por qualquer pessoa, física ou jurídica, sem a autorização devida do órgão competente, inclusive a comercialização de planos de benefícios, bem como a captação ou a administração de recursos de terceiros com o objetivo de, direta ou indiretamente, adquirir ou conceder benefícios previdenciários sob qualquer forma, submete o responsável à penalidade de inabilitação pelo prazo de dois a dez anos para o exercício de cargo ou função em entidade de previdência complementar, sociedades seguradoras, instituições financeiras e no serviço público, além de multa aplicável de acordo com o disposto no inciso IV do art. 65 desta Lei Complementar, bem como noticiar ao Ministério Público QUADRO DE INFRAÇÕES E PENALIDADES DO DECRETO 4942/03 A seguir, o quadro de infrações e penalidades aplicáveis aos dirigentes dos

77 77 fundos de pensão, em vigor a partir de 2004, conforme decreto 4.942/03, publicado pelo Diário Oficial em Infrações Exercer atividade própria das EFPC sem a autorização devida da SPC, inclusive a comercialização de planos de benefícios, bem como a captação ou a administração de recursos de terceiros com o objetivo de, direta ou indiretamente, adquirir ou conceder benefícios previdenciários sob qualquer forma. Deixar, o interventor, de solicitar aprovação prévia e expressa da SPC para atos que impliquem oneração ou disposição do patrimônio do plano de benefícios da EFPC, nos termos disciplinados pelo referido órgão. Incluir, o liquidante, no quadro geral de credores habilitação de crédito indevida ou omitir crédito de que tenha conhecimento. Deixar de fornecer aos participantes, na inscrição no plano de benefícios, o certificado de participante, cópia do regulamento atualizado, material explicativo em linguagem simples e precisa ou outros documentos especificados pelo CGPC e pela SPC. Divulgar informação diferente das que figuram no regulamento do plano de benefícios ou na proposta de inscrição ou no certificado de participante. Iniciar a operação de plano de benefícios sem observar os requisitos estabelecidos pelo CGPC Penalidades Multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ ,00 (um milhão de reais) e inabilitação pelo prazo de dois a dez anos Multa de R$ ,00 (dez mil reais) Continuação Multa de R$ ,00 (dez mil reais) Advertência ou multa de R$ ,00 (dez mil reais) Advertência ou multa de R$ ,00 (dez mil reais) Advertência ou multa de R$ ,00 (dez mil reais)

78 78 Infrações Penalidades ou pela SPC para a modalidade adotada Deixar a EFPC de oferecer plano de benefícios a todos os empregados ou servidores do patrocinador ou associados ou membros do instituidor, observada a exceção do 3o do art. 16 da LC 109, de Deixar de atender requerimento formal de informação, encaminhado pelo participante ou pelo assistido, para defesa de direitos e esclarecimento de situação de interesse pessoal específico, ou atendê-la fora do prazo fixado pelo CGPC e pela SPC. Utilizar de forma diversa da prevista na legislação o resultado superavitário do exercício ou deixar de constituir as reservas de contingência e a reserva especial para revisão do plano de benefícios; bem como deixar de realizar a revisão obrigatória do plano de benefícios. Efetuar redução de contribuições em razão de resultados superavitários do plano de benefícios em desacordo com a legislação. Descumprir cláusula do estatuto da entidade fechada de previdência complementar ou do regulamento do plano de benefícios, ou adotar cláusula do estatuto ou do regulamento sem submetê-la à prévia e expressa aprovação da SPC. Advertência ou multa de R$ ,00 (dez mil reais) Advertência ou multa de R$ ,00 (dez mil reais) Continuação Multa de R$ ,00 (dez mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias. Multa de R$ ,00 (dez mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias Multa de R$ ,00 (dez mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias

79 79 Infrações Instituir ou manter estrutura organizacional em desacordo com a forma determinada pela legislação ou manter membros nos órgãos deliberativo, executivo ou fiscal sem o preenchimento dos requisitos exigidos pela legislação. Deixar de prestar, manter desatualizadas ou prestar incorretamente as informações relativas ao diretor responsável pelas aplicações dos recursos do plano de benefícios da EFPC, bem como descumprir o prazo ou a forma determinada. Permitir que participante, vinculado a plano de benefícios patrocinado por órgão, empresa ou entidade pública, entre em gozo de benefício sem observância dos incisos I e II do art. 3o da Lei Complementar no 108, de Permitir repasse de ganhos de produtividade, abono ou vantagens de qualquer tipo para reajuste dos benefícios em manutenção em plano de benefícios patrocinado por órgão ou entidade pública. Elevar a contribuição de patrocinador sem prévia manifestação do órgão responsável pela supervisão, pela coordenação e pelo controle de patrocinador na esfera de órgão ou entidade pública. Cobrar do patrocinador na esfera de órgão ou entidade pública contribuição normal excedente à do conjunto dos participantes e assistidos a eles vinculados ou encargos adicionais para Penalidades Multa de R$ ,00 (dez mil reais), podendo ser cumulada com inabilitação de dois a cinco anos Multa de R$ ,00 (dez mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias Continuação Multa de R$ ,00 (dez mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até trinta dias Continuação Advertência ou multa de R$ ,00 (dez mil reais). Advertência ou multa de R$ ,00 (dez mil reais) Advertência ou multa de R$ ,00 (dez mil reais)

80 80 Infrações Penalidades financiamento dos planos de benefícios, além dos previstos no plano de custeio. Cobrar despesa administrativa do patrocinador na esfera de órgão ou entidade pública ou dos participantes e assistidos sem observar limites e critérios estabelecidos pelo CGPC ou pela SPC. Violar quaisquer outros dispositivos das Leis Complementares nos 108 e 109, de 2001, e dos atos normativos regulamentadores das referidas Leis Complementares. Deixar de contratar operação de resseguro, quando a isso estiver obrigada a entidade fechada de previdência complementar. Deixar de prever no plano de benefícios qualquer um dos institutos previstos no art. 14 da Lei Complementar 109, de 2001, ou cercear a faculdade de seu exercício pelo participante, observadas as normas estabelecidas pelo CGPC e pela SPC. Utilizar para outros fins as reservas constituídas para prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, ainda que por meio de procedimentos contábeis ou atuariais. Deixar de adotar as providências para apuração de responsabilidades e, quando for o caso, deixar Advertência ou multa de R$ ,00 (dez mil reais) Multa de R$ ,00 (dez mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias ou com inabilitação pelo prazo de dois anos até dez anos Continuação Multa de R$ ,00 (quinze mil reais) ou suspensão por até cento e oitenta dias Multa de R$ ,00 (quinze mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até trinta dias Multa de R$ ,00 (quinze mil reais), podendo ser cumulada com suspensão por até sessenta dias Multa de R$ ,00 (quinze mil reais), podendo ser

81 81 Infrações de propor ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade fechada de previdência complementar ou a seus planos de benefícios. Deixar de estabelecer o nível de contribuição necessário por ocasião da instituição do plano de benefícios ou do encerramento do exercício, ou fazer avaliação atuarial sem observar critérios de preservação da solvência, equilíbrio financeiro e atuarial dos planos, estabelecidos pelo CGPC. Deixar de divulgar aos participantes e aos assistidos, na forma, no prazo ou pelos meios determinados pelo CGPC e pela SPC, ou pelo CMN, informações contábeis, atuariais, financeiras ou de investimentos do plano de benefícios ao qual estejam vinculados. Deixar de prestar à SPC informações contábeis, atuariais, financeiras, de investimentos ou outras previstas na regulamentação, relativamente ao plano de benefícios e à própria entidade fechada de previdência complementar, no prazo e na forma determinados pelo CGPC e pela SPC. Descumprir as instruções do CGPC e da SPC sobre as normas e os procedimentos contábeis aplicáveis aos planos de benefícios da entidade fechada de previdência complementar ou deixar de submetê-los a auditores independentes. Deixar, a EFPC constituída por pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, de Penalidades cumulada com suspensão pelo prazo de até noventa dias Multa de R$ ,00 (quinze mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até trinta dias Multa de R$ ,00 (quinze mil reais), podendo ser cumulada com suspensão de até sessenta dias Continuação Multa de R$ ,00 (quinze mil reais), podendo ser cumulada com suspensão de até sessenta dias Multa de R$ ,00 (quinze mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até sessenta dias Multa de R$ ,00 (quinze mil reais) ou

82 82 Infrações terceirizar a gestão dos recursos garantidores das reservas técnicas. Deixar de segregar o patrimônio do plano de benefícios do patrimônio do instituidor ou da instituição gestora dos recursos garantidores. Exercer em nome de EFPC patrocinada por órgão ou entidade pública o controle de sociedade anônima ou participar em acordo de acionistas, que tenha por objeto formação de grupo de controle de sociedade anônima, sem prévia e expressa autorização do patrocinador e do seu respectivo ente controlador. Deixar de constituir reservas técnicas, provisões e fundos, de conformidade com os critérios e normas fixados pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar e pela SPC. Aplicar os recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. Permitir que os recursos financeiros correspondentes à portabilidade do direito Penalidades inabilitação pelo prazo de dois anos Multa de R$ ,00 (quinze mil reais) ou inabilitação pelo prazo de dois anos Multa de R$ ,00 (quinze mil reais), podendo ser cumulada com inabilitação pelo prazo de dois anos Continuação Multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias ou com inabilitação pelo prazo de dois a dez anos Multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias ou com inabilitação pelo prazo de dois a dez anos Multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser

83 83 Infrações acumulado transitem pelos participantes dos planos de benefícios, sob qualquer forma. Utilizar no cálculo das reservas matemáticas, fundos e provisões, e na estruturação do plano de custeio, métodos de financiamento, regime financeiro e bases técnicas sem relação com as características da massa de participantes e de assistidos e da atividade desenvolvida pelo patrocinador ou pelo instituidor, ou em desacordo com as normas emanadas do CGPC e da SPC. Deixar de manter, em cada plano de benefícios, os recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos suficientes à cobertura dos compromissos assumidos, conforme regras do Conselho de Gestão da Previdência Complementar e da Secretaria de Previdência Complementar. Deixar de adotar as providências, previstas em lei, para equacionamento do resultado deficitário do plano de benefícios ou fazê-lo em desacordo com as normas estabelecidas pelos órgãos CGPC e pela SPC. Promover a extinção de plano de benefícios ou a retirada de patrocínio sem autorização da Secretaria de Previdência Complementar. Admitir ou manter como participante de plano de benefícios pessoa sem vínculo com o patrocinador ou com o instituidor, observadas as Penalidades cumulada com suspensão de até sessenta dias Multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão de até cento e oitenta dias Multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias ou inabilitação de dois a dez anos Continuação Multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias Multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com inabilitação de dois a dez anos Multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com inabilitação de

84 84 Infrações excepcionalidades previstas na legislação. Prestar serviços que não estejam no âmbito do objeto das entidades fechadas de previdência complementar. Realizar fusão, cisão, incorporação ou outra forma de reorganização societária da EFPC ou promover a transferência de patrocínio ou de grupo de participantes ou de assistidos, de plano de benefícios e de reservas entre entidades fechadas sem prévia e expressa autorização da SPC. Deixar de atender à SPC sobre requisição de livros, notas técnicas ou quaisquer documentos relativos aos planos de benefícios da EFPC, bem como quanto à solicitação de realização de auditoria, ou causar qualquer embaraço à fiscalização do referido órgão. Deixar de prestar ou prestar fora do prazo ou de forma inadequada informações ou esclarecimentos específicos solicitados formalmente pela Secretaria de Previdência Complementar. Deixar os administradores e conselheiros ou exadministradores e ex-conselheiros de prestar informações ou esclarecimentos solicitados por administrador especial, interventor ou liquidante. Deixar de promover a execução judicial de dívida do patrocinador de plano de benefícios de entidade fechada de previdência complementar, Penalidades dois a dez anos Multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão de até cento e oitenta dias Multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com inabilitação de dois a dez anos Multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias Continuação Multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão de até cento e oitenta dias Multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão de até cento e oitenta dias Multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão de

85 85 Infrações Penalidades nos termos do art. 62 deste Decreto. até 180 dias ou com inabilitação de dois a dez anos Deixar de comunicar à SPC a inadimplência do patrocinador pela não-efetivação das contribuições normais ou extraordinárias a que estiver obrigado, na forma do regulamento do plano de benefícios ou de outros instrumentos contratuais. Realizar em nome da entidade fechada de previdência complementar operação comercial ou financeira, vedada pela legislação, com pessoas físicas ou jurídicas. Celebrar convênio de adesão com patrocinador ou instituidor e iniciar a operação do plano de benefícios, sem submetê-lo a prévia autorização da SPC ou iniciar a operação de plano sem celebrar o convênio de adesão. Alienar ou onerar, sob qualquer forma, bem abrangido por indisponibilidade legal resultante de intervenção ou de liquidação extrajudicial da entidade fechada de previdência complementar. Multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão de até cento e oitenta dias Multa de R$ ,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até sessenta dias Multa de R$ ,00 (vinte e cinco mil reais), podendo ser cumulada com inabilitação de dois a dez anos Multa de R$ ,00 (vinte e cinco mil reais), podendo ser cumulada com inabilitação pelo prazo de dois a cinco anos. QUADRO 1: INFRAÇÕES E PENALIDADES ANEXO AO DECRETO 4942/03 É importante deixar claro que o trâmite administrativo do processo, ou mesmo a condenação final na via administrativa, não impedem ao dirigente indiciado recorrer ao Poder Judiciário (Justiça Federal e Tribunais Superiores), pois a Constituição Federal garante a todos os cidadãos esse direito.

86 86 3 O CRESCIMENTO DAS EFPC NOS ÚLTIMOS 5 ANOS O crescimento das EFPC nos últimos cinco anos, em termos de novos planos, está concentrado nos planos instituídos ou associativos, apesar desses planos estarem previstos desde 2001, com a edição da Lei Complementar 109/01. Em termos econômico/financeiro, o crescimento é devido ao bom momento da economia brasileira, com o aumento da produtividade das grandes empresas, principalmente das ex-estatais recentemente privatizadas, da vertiginosa alta do petróleo, só para citar alguns fatores sinergéticos positivos. A par de tudo isso, não se pode deixar de mencionar que o moderno arcabouço legal do sistema de previdência privado do Brasil é, sem dúvida, um indutor importante do crescimento que ora se verifica. Em termos de evolução do ativo total houve um crescimento de 315% em sete anos, conforme gráfico abaixo: GRÁFICO 1: Evolução do ativo total das EFPC A evolução dos investimentos de todas as EFPC no mesmo período, em termos percentuais, foi de 296%.

87 87 GRÁFICO 2: Evolução do ativo de investimentos das EFPC A fim de contextualizar e comparar o crescimento do ativo total das Entidades Fechadas de Previdência Complementar no período, o melhor indicador é a relação ativo total X produto interno bruto PIB brasileiro. TABELA 1 Ativos dos Fundos de Pensal X PIB Ano Ativos das EFPC: R$ milhões PIB R$ milhões Dez/ * * IV Tri. 06 e I, II, III Tri. 07 Fonte: SPC/MPAS O gráfico anterior demonstra que em dezembro de 2000 as EFPC tinham de poupança de longo prazo o equivalente a 12,2% do PIB. Em dezembro de 2007 esse percentual chegou a 18,2% do PIB.

88 88 A evolução percentual dos ativos graficamente é a seguinte: GRÁFICO 3: Ativos EFPC X PIB (%) O próximo gráfico, embora mostre uma posição de 2001, serve para comparar a poupança dos fundos de pensão em alguns países, distribuídos por continentes. FIGURA 2: Ativos dos fundos de pensão/2001

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