O instituto da portabilidade traz novas implicações

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1 Contratos imobiliários O instituto da portabilidade traz novas implicações Maria do Carmo Marcondes Advogada, especialista em Direito Imobiliário A portabilidade é um conceito novo. Surgiu há poucos anos na órbita das relações de consumo, para atender clientes que pretendem mudar um prestador de serviços por outro, na procura de melhores condições, mas sem pagar por um novo cadastro, exibir novos documentos pessoais, mudar de número de telefone, nem suportar as limitações impostas aos clientes novos. Utiliza-se para trocar planos de saúde, créditos consignados, contratos de telefonia celular e fixa, entre outros. O fundamento da portabilidade é obter as vantagens oferecidas aos clientes novos por prestadores de serviços ou financiadores que aparecem no mercado com ofertas atrativas e, ao mesmo tempo, preservar a condição de cliente antigo. No setor financeiro, a possibilidade de aplicação do conceito aos créditos imobiliários parece ser grande, pois em geral são contratos de longo prazo e modalidades creditícias em que os juros mais caíram nos últimos anos. O número de instituições financeiras que operam nesse nicho de mercado aumentou muito. Surgiram novos operadores, inclusive entidades tradicionais que não trabalhavam o produto. Alguns planejam fazer uma carteira de contratos apenas conquistando os bons e antigos clientes dos concorrentes, que já têm provada sua capacidade de pagamento ao longo de vários anos, aos que pensam atrair com a publicidade de uma agressiva redução na taxa de juros. E contam que não será preciso fazer uma análise A legislação reduziu o custo da portabilidade do crédito imobiliário, liberando os contratos de custosas formalidades nos registros de imóveis de crédito tão acurada quanto a que se faz para os novos. Por sua vez, os clientes querem usufruir as vantagens propiciadas pela portabilidade e pressionam para baratear o custo de seus créditos, pois sabem que não terão de renovar a documentação relativa à garantia na nova instituição financeira. A particularidade dos contratos de financiamento para compra de imóveis é que seu elevado valor e longo prazo exigem a constituição de uma garantia real anexa: uma hipoteca sobre o próprio bem financiado (regulada no Código Civil, art e seguintes) ou a alienação fiduciária, introduzida pela Lei 9.514/1997. Tais garantias dão nova dimensão ao assunto porque o contrato tem de ser levado ao Registro de Imóveis como requisito imprescindível para sua eficácia perante terceiros. Assim, cada mudança de credor, cada portabilidade do contrato (e dado o dilatado prazo destes créditos poderá haver várias substituições, ao longo de sua vigência) exigirá a subsequente anotação da transferência da garantia no Registro de Imóveis. Os clientes-consumidores exigem portabilidade e o Legislativo, após o incentivo do governo para fomentar os créditos em geral, baixou uma norma declarando ser bastante para a portabilidade dos créditos imobiliários a simples averbação da transferência da garantia real no Registro de Imóveis. Com isso, reduziu o custo da mudança de credor, liberando o contrato portado de custosas formalidades, como seria o ato do registro. O artigo 167 SFI - 41

2 da Lei de Registros Públicos foi alterado pela Lei , de 7 de agosto de 2012, para incluir entre os supostos de averbação: da substituição de contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária ou hipotecária, em ato único, à instituição financeira que venha a assumir a condição de credora em decorrência da portabilidade do financiamento para o qual fora constituída a garantia. A Lei pareceu a muitos insatisfatória pela técnica legislativa usada para resolver a questão da mudança de credor, pois se limitava a autorizar a fórmula da averbação registral do contrato novo; e foi criticada pela utilização do termo portabilidade, alheio à terminologia jurídica, havendo instituições mais apropriadas para expressar o fato, por exemplo a figura da sub-rogação, já existente no Código civil. Nove meses depois uma nova Lei (12.810, de 15/5/2013), regulou com maior detalhe a transferência dos financiamentos imobiliários para os que mantêm a simples averbação, substituindo o texto do número 30 do inciso II do art. 167 da Lei de Registros Públicos, que passou a ter a seguinte redação: 30. da sub-rogação da dívida, da respectiva garantia fiduciária ou hipotecária e da alteração das condições contratuais, em nome do credor que venha a assumir tal condição na forma do disposto pelo art. 31 da Lei n 9.514, de 20 de novembro de 1997, ou do art. 347 da Lei n , de 10 de janeiro de Código Civil, realizada em ato único, a requerimento do interessado instruído com documento comprobatório firmado pelo credor original e pelo mutuário. No novo texto não mais se fala de portabilidade, mas de sub-rogação da dívida e das garantias, conceito mais pertinente na linguagem jurídica. Além desta mudança no texto da Lei de Registros Públicos, a Lei estabelece uma serie de Attílio trâmites que devem ser seguidos pelo antigo e pelo novo credor para efetivar a transferência da operação; mais recentemente, o Banco Central balizou o modus operandi da portabilidade entre as instituições financeiras para as operações de crédito realizadas com pessoas físicas (Resolução 4.292, de 20/12/2013), com uma clara preocupação com o cliente bancário - e é do que trata este texto. A obrigação substituída A redação ora dada pelo Legislador ao número 30 do inciso II do art. 167 da Lei de Registros Públicos abrange a migração não só dos financiamentos outorgados inicialmente por particulares e instituições financeiras, mas também os concedidos por construtoras e incorporadoras diretamente aos compradores dos imóveis. O que de alguma forma também interessa ao governo, pois levará, para dentro do sistema bancário, muitos créditos que até agora ficavam fora, contabilizados nas carteiras das empresas construtoras. Entretanto, com a Resolução a portabilidade de operações de crédito realizadas com pessoas físicas pelas instituições financeiras fica limitada aos créditos concedidos pelas mesmas e sujeita aos procedimentos previstos nessa norma. Ao contrário do texto revogado da Lei , que limitava a portabilidade aos contratos de financiamento imobiliário (que serviram para aquisição de um imóvel), a nova redação dada ao número 30 do inciso II do art. 167 da Lei de Registros Públicos admite a simples averbação para a sub-rogação de todos os contratos que contam com uma garantia real imobiliária anexa embora não tenham como objetivo sua compra, por exemplo, contas de crédito para capital de giro com garantia de imóveis, empréstimos para viagens ou investimentos com esta mesma garantia, etc. A todos eles, em caso de sub-rogação, será aplicada a averbação sem necessidade de registrar o cancelamento do contrato antigo e de registrar o novo contrato. Além desta mudança na Lei de Registros Públicos, a Lei estabelece uma serie de trâmites que devem ser seguidos pelo antigo e pelo novo credor para efetivar a transferência da operação. É 42 - SFI

3 uma obrigação formal que o legislador impõe a quem concedeu um crédito e que pacificamente desfruta de sua posição de credor, com a finalidade de atender ao apelo social de facilitar a mudança das condições de pagamento. O legislador define estes trâmites introduzindo um novo capítulo na Lei Seguir estes trâmites, isto sim, está limitado ao caso de transferência de dívida oriunda de financiamento para aquisição de um imóvel, que é o caso da maior parte das operações de portabilidade que ocorrem no mercado; a sub- -rogação dos demais contratos com garantia de imóveis não precisa atender a estes quesitos. Diz assim o primeiro dos preceitos do novo capítulo acrescentado na Lei 9.514: Art. 33-A. A transferência de dívida de financiamento imobiliário com garantia real, de um credor para outro... As regras contidas no novo capítulo da Lei pretendem agilizar a mudança de credor, banindo escusas e empecilhos que o credor original pode pôr para retardar a perda de seu contrato. Em resumo, a alteração da Lei de Registros Públicos para permitir a substituição de credor com a simples averbação do novo contrato aplica-se a todas as sub-rogações de dívidas com garantia de imóveis, mas as regras para a portabilidade de contratos detalhadas na mudança introduzida na Lei são apenas de aplicação aos créditos destinados especificamente à compra de imóveis; lembrando ainda que a Resolução alcança apenas as operações de crédito realizadas com pessoas físicas. Garantia real originária e limites à sub- -rogação Na mudança Pela Resolução 4.292, de 20 de dezembro de 2013, o Banco Central balizou o modus operandi da portabilidade entre as instituições financeiras, demonstrando uma clara preocupação com os clientes bancários pessoas físicas Pelo artigo 33-B da Lei 9.514, de 2007, que criou o Sistema de Financiamento Imobiliário, o legislador indicou as condições mínimas que o credor pretendente está obrigado a fornecer ao credor originário, como juro, custo efetivo e prazo introduzida na Lei de Registros Públicos, a Lei trata de sub- -rogação de dívida, de sub-rogação de garantias e de alteração de condições contratuais. O que quer dizer que o contrato primitivo não se extingue e continua vigorando com o novo credor, eventualmente sob novas condições. Aqui reside uma questão relevante: pela portabilidade, a garantia se transfere ao novo credor, mas essa garantia já tem determinadas características modeladas no Registro de Imóveis desde a inscrição do primeiro contrato e não é possível extrapolar os limites com que a garantia foi registrada desde a primeira inscrição. Se houver mudanças em termos que julgar essenciais, o Oficial do Registro de Imóveis poderá entender que não há identidade da dívida, exigindo o cancelamento da inscrição anterior e o registro do novo contrato o que implica um custo mais elevado para o devedor em relação ao da simples averbação. O primeiro destes elementos essenciais do contrato é a classe de garantia: se for hipotecária, o novo credor ficará sub-rogado na hipoteca, mas não poderá trocá-la por uma alienação fiduciária em seu favor e vice-versa. A Lei fala de sub-rogação da garantia, o que equivale à transmissão da já constituída. Uma mudança no tipo de garantia exigiria o cancelamento da anterior e a constituição de uma nova garantia diferente. Portanto, representaria o registro das duas operações extrapolando os limites previstos na lei e onerando o devedor. O mesmo ocorre com o capital da dívida do novo contrato, que deve ser apenas o valor recebido pelo credor primitivo na data do pagamento pelo novo. Não cabe que o novo financiador, além de quitar a dívida, entregue outro valor diretamente ao devedor, embora tenha relação com a SFI - 43

4 operação inicial (por exemplo, para mobiliar a casa, reformá-la, etc.). A portabilidade não contempla uma nova operação, nem deve ser vista como uma complementação da operação primitiva. Mudam apenas o financiador e as condições do crédito. O principal da dívida deve coincidir com o valor pago ao credor primitivo, o crédito quitado. Além disso, nos casos de financiamento à aquisição, o novo valor financiado ficaria sem origem ou justificação, pois a compra já ocorreu. No tocante a operações com pessoas físicas, a Resolução expressamente confirma a impossibilidade de aumento do valor financiado pela operação decorrente da portabilidade. E cabe pensar na situação oposta: pode o devedor fazer uma amortização extraordinária no momento de troca de credor, reduzindo o valor da obrigação futura? Em nosso entendimento, melhor será transferir o crédito pelo valor cheio da dívida com o credor primitivo, averbando no Registro de Imóveis esse valor. E só depois, operada a portabilidade, o devedor poderá fazer a amortização extraordinária ao novo credor na vigência das novas condições do crédito. Assim será evitada uma dúvida: se o documento apresentado no Registro para averbação é apenas uma sub-rogação do crédito anterior ou se se trata de um empréstimo diferente. Preliminares da preparação da sub-rogação A Lei impõe ao credor primitivo a obrigação de informar a qualquer interessado, desde que formalmente autorizado pelo mutuário, as condições da operação em andamento, para permitir a oferta de um novo crédito (art. 33-C da Lei 9.514, segundo a nova redação). A autorização formal deve ser dada por escrito, cautela necessária para preservar a confidencialidade das informações e evitar a divulgação dos dados do mutuário. A alteração da Lei de Registros Públicos com vistas a permitir a substituição do credor com a simples averbação do novo contrato aplica-se a todas as sub-rogações de dívida com garantia de imóveis Melhor seria que o legislador tivesse limitado as informações que o pretendente pode requerer do credor primitivo, mas a Resolução limita as informações que as instituições financeiras podem exigir umas das outras Esta imposição apresenta duas questões interessantes. Por um lado, há uma nova obrigação formal para todos os credores, que deverão atender às solicitações recebidas de terceiros, sem compensação legal. Por exemplo, bancos ou empresas construtoras que financiaram a compra de imóveis poderão ser instados a fornecer os dados atualizados das operações em andamento para prestamistas ou outras instituições que pretendam captar clientes para portar seus créditos. Devem compilar informações e elaborar relatórios da situação atualizada dos empréstimos, sem cobrar pela prestação do serviço? Segunda questão: o legislador não explicita as informações que o novo credor pode solicitar para estudar um crédito em favor do devedor comum, havendo o risco de petições complexas, que o credor original deverá responder, sob pena de se entender que está dificultando a portabilidade... e tudo isso para perder o cliente! Melhor seria que o legislador tivesse limitado as informações que o pretendente pode requerer do credor primitivo. Mas a Resolução limita as informações que os agentes financeiros devem exigir entre si, impondo ainda a utilização exclusiva do meio eletrônico para a troca de informações, para agilizar a portabilidade, em benefício do cliente. Após a resposta do credor originário,...a nova instituição credora deverá informar à instituição credora original, por documento escrito ou, quando solicitado, eletrônico, as condições de financiamento oferecidas ao mutuário... Neste artigo 33-B da Lei 9.514, segundo a nova redação, o legislador elenca as informações mínimas que o credor pretendente está obrigado a dar ao credor originário: taxa de juros, custo efetivo total, prazo, sis SFI

5 tema de pagamento e valor das prestações. Após esta comunicação, o credor primitivo dispõe de cinco dias úteis para solicitar ao novo credor o pagamento da dívida (art. 33-B 1 da Lei 9.514, segundo nova redação); neste prazo, o credor originário pode negociar com seu cliente a manutenção do contrato. Se o devedor desistir da transferência, o credor primitivo deverá comunicar ao pretendente a decisão do cliente em dois dias (art. 33-B 3 ). O legislador parte do pressuposto de que o credor originário ofereceu uma melhora das condições do contrato primitivo e o mutuário desistiu de dar curso ao processo da transferência. O que a Lei não especifica é o prazo que tem o novo credor para fazer o pagamento; o credor primitivo solicitou ao novo credor a transferência dos recursos, mas este não está obrigado a fazê- -lo nem tem prazo para isso. Cria-se, assim, uma incerteza para o credor originário, que não sabe em que momento receberá a dívida para cancelar o contrato ou se o pretendente desistiu do propósito de refinanciar o cliente. Documentação do devedor e novo credor Antes do pagamento ao credor primitivo, o novo credor formalizará com o devedor comum um acordo de crédito que deve conter: Em primeiro lugar e como introdução, uma descrição precisa do objetivo do crédito, destacando que sua exclusiva finalidade é o pagamento e quitação da dívida que tem o devedor com um credor anterior, com o intuito de substituí-lo nos termos e com o alcance das previsões contidas na Lei Deverá constar também do documento a ordem expressa do devedor para destinar integralmente o valor recebido do novo credor ao pagamento do crédito anterior. Com o intuito de prevenir discussões futuras, parece conveniente que o novo credor receba do devedor comum prévia e expressa conformidade com o valor cobrado pelo credor primitivo, reconhecendo este saldo como realmente devido. Esta declaração trará segurança à operação, não só para o credor primitivo, cuja dívida não poderá ser discutida no futuro, mas, sobretudo, para o credor atual, pois representa o início de uma relação creditícia com valor certo, não atrelada a um financiamento anterior passível de discussão. Nesse contrato novo vão aparecer as condições da nova relação: valor do crédito concedido (que deve coincidir com a importância paga ao credor anterior), encargos (em sentido amplo, que abrange taxa de juros, método de cálculo, juros moratórios e demais tarifas), prazo para amortização da dívida, endereço para pagamento ou conta bancária para débito, valor para leilão se a garantia for alienação fiduciária, etc... Enfim, os elementos usuais de qualquer contrato de financiamento bancário pactuados com inteira liberdade entre o novo financiador e o devedor comum, sem se prender à antiga redação do contrato entre devedor e credor originário. Em caso de alienação fiduciária, um quesito exigido pela Lei é o valor para leilão. Trata-se da estimação prévia que os contratantes combinam no momento da celebração do contrato, chamada a surtir efeitos apenas em caso de execução da garantia. Não tem como finalidade determinar o lance mínimo, mas somente a possibilidade do segundo leilão (art. 27 da Lei 9.514) e as partes determinam a atualização desse valor com a passagem do tempo (art. 24 da mesma Lei). Entendemos que nada se opõe ao fato de aproveitar a portabilidade para atualizar este valor, seja utilizando um novo laudo técnico de avaliação ou qualquer outro sistema; esta mudança não descaracteriza o crédito primitivo, pois a Lei já contempla a possibilidade de atualização ao longo da vida do contrato. Porém, fez bem o legislador não impondo a elaboração de novo laudo como quesito da portabilidade, pois além de representar um custo significativo para os devedores, em face da valorização real dos imóveis nos últimos anos muitos mutuários buscariam alguma instituição disposta a elevar o limite de seu crédito. Embora um acréscimo do Attílio SFI - 45

6 valor financiado não se encaixe no conceito e limites da portabilidade, alguns devedores certamente prefeririam cancelar a operação antiga e constituir uma nova (sem atentar ao aumento de custos registrais), desvirtuando o alcance social pretendido pela reforma legislativa, ou seja, beneficiar os devedores facilitando o pagamento das prestações dos créditos em andamento. No capítulo de garantias, o novo credor deverá declarar que tem o propósito de ficar imitido na posição de credor hipotecário ou fiduciário que detinha o anterior quando quitar o financiamento primitivo, de conformidade com as previsões da Lei Com efeito, neste momento não nasce uma hipoteca nova nem é constituída uma alienação fiduciária em favor do novo credor, apenas este vai se sub-rogar na posição do anterior quando realizar efetivamente o pagamento da dívida. Finalmente, o documento deve conter uma solicitação ao Oficial do Registro de Imóveis para averbação deste contrato, junto ao recibo expedido pelo credor primitivo, na correspondente matrícula do imóvel dado em garantia. Esta averbação tem por objeto sub-rogar o novo credor na posição do antigo, transferindo em seu favor a garantia real sobre o imóvel. Assinado este contrato, o novo credor pagará a dívida ao anterior advertindo-o de que a quitação segue os moldes da Lei , para que emita o corresponde recibo. As únicas menções que o recibo deverá conter são a expressão do exato valor recebido e que o pagamento foi feito pelo novo credor; assim o determina o art. 33-A da Lei 9.514, segundo a nova redação dada pela Lei A Resolução ratifica essa orientação, ao dispor O novo credor deverá declarar que tem o propósito de ficar imitido na posição de credor hipotecário ou fiduciário que detinha o anterior quando quitar o financiamento primitivo A pressão dos clientes-consumidores sensibilizou o Legislativo a regular a matéria pela Lei , abrindo caminho à portabilidade dos créditos imobiliários, completa pela Lei que o credor original enviará um documento que ateste a efetivação da portabilidade, que deve atender às exigências do art. 167, inciso II, item 30, da Lei 6.015/1973. Em hipótese alguma o credor primitivo deve baixar a hipoteca ou devolver ao devedor o imóvel recebido em alienação fiduciária, em seu caso; já que a garantia real constituída inicialmente em seu favor continua subsistente, só que a partir de agora sub-rogada em favor do novo credor. Se o recibo der alguma indicação de extinção ou baixa da garantia real, o novo credor deve solicitar outro documento sem tais apontamentos, sob pena de ficar obrigado a cancelar a garantia no Registro e solicitar a constituição de uma nova em seu favor e esta hipótese implica elevar o custo de formalização, pelo fato de haver dois registros (o do cancelamento da garantia anterior e o da constituição da nova garantia), além do risco de um terceiro credor pretender a penhora do imóvel com anterioridade à constituição da nova garantia, baseado em suposta preferência por execução judicial em andamento. Daí a importância para o novo credor da manutenção da garantia já constituída e da transferência da mesma em seu favor, sem solução de continuidade. O recibo, assinado também pelo devedor segundo a exigência legal (nova redação dada ao art. 167, inciso II, número 30, da Lei de Registros Públicos, em harmonia com o art. 33 A da Lei 9.514), junto com o contrato de crédito novo, devem ser apresentados conjuntamente no Cartório para qualificação pelo Oficial de Registro de Imóveis, que comprovará que reúnem os quesitos previstos na Lei para entender operada a portabilidade e os averbará em ato único na matrícula do imóvel da garantia. Se entender que não foram preenchidos os requisitos para a sub-rogação, advertirá os interessados sem registro, salvo se as partes concordarem no cancela SFI

7 mento do antigo crédito e na inscrição do novo, o que implicará custos adicionais. Conclusão A pressão dos clientes-consumidores sensibilizou o Legislativo a regular a matéria pela Lei , abrindo caminho à portabilidade dos créditos imobiliários, completada nove meses depois pela Lei Mas o âmbito normativo ainda se afigura incompleto. O financiamento imobiliário tem singularidades, da origem do funding à utilização eventual de contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) pelo mutuário, até mudanças nos limites do valor dos imóveis sujeitos às regras do Sistema Financeiro de Habitação (SFH) ou a recomposição das carteiras de créditos que lastreiam os Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRIs), quando alguns daqueles forem pré-pagos em decorrência da portabilidade. Um desenquadramento de qualquer desses aspectos poderá inviabilizar a mudança de credor se o novo não tiver condições de dar sequência ao financiamento antigo com suas características originais. Estas questões ainda não foram abordadas pelo legislador, que apenas aplanou o caminho registral a ser seguido nos casos de mudança de credor, sem entrar nestes outros aspectos que podem provocar distorções no funcionamento do sistema financeiro. A Resolução do Banco Central número 4.271, de 30 de setembro de 2013, pela qual a autoridade financeira estabelece limites máximos para concessão de créditos com garantia de imóveis, entendemos que tal limitação não se aplica aportabilidade pois não há um crédito novo e sim uma simples mudança de credor; ademais, representaria dar à norma efeitos retroativos já que o crédito primitivo, que subsiste, resultaria reexaminado à luz da nova disposição para comprovar que no momento da sub-rogação se cumpre o percentual exigido pelo Banco Central. A aplicação da Resolução Pela portabilidade, a garantia se transfere ao novo credor, mas essa garantia já tem determinadas características modeladas no Registro de Imóveis desde a inscrição do primeiro contrato O legislador não explicita as informações que o novo credor pode solicitar para estudar um crédito a um devedor comum, havendo risco de petições complexas, que o credor original deve responder aos casos de portabilidade representaria uma séria limitação para o instituto da sub- -rogação. Com efeito, muitos financiamentos foram concedidos no passado por valores acima de 60% do valor da garantia que é imposto agora pelo BACEN como limite; a procura por um novo banco para melhorar as condições do financiamento acontece em geral nos primeiros anos do crédito, quando as prestações são mais pesadas e ainda pouco da dívida sobre o capital foi pago. Assim, o valor que a nova instituição deverá reembolsar ao credor primitivo em muitos casos superará o 60% da regra atual imposta pelo Banco Central e muitos mutuários ficarão impedidos de migrar seu crédito para outra instituição em condições mais favoráveis como consequencia da aplicação da norma. É por todas estas razões que estimamos que a Resolução não resulta de aplicação aos casos de portabilidade que estamos examinando. Por sua vez, a Resolução especificou as condições para a prática da portabilidade, entre as instituições financeiras, de operações de crédito realizadas com pessoas físicas, vedando o aumento do valor do crédito e o alongamento do prazo remanescente da operação anterior. Este texto aponta algumas questões surgidas à luz da Lei , bem como os temas mais importantes que devem ser levados em conta no momento de redigir os contratos de portabilidade de créditos imobiliários. Novas contribuições dos operadores do Direito propiciarão uma construção mais elaborada da transferência de dívidas em benefício dos mutuários (que, aliás, é a razão deste conceito); colaborações que nunca devem pôr em risco a segurança jurídica proporcionada pela inscrição no Registro de Imóveis, cujas formalidades inexcusáveis não podem ser preteridas em nome do dinamismo dos mercados financeiros. SFI - 47

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