UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Pablo Policeno Santos ABORTO, DIREITO E MORAL

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Pablo Policeno Santos ABORTO, DIREITO E MORAL CURITIBA 2013

2 Pablo Policeno Santos ABORTO, DIREITO E MORAL Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: André Peixoto de Souza. CURITIBA 2013

3 TERMO DE APROVAÇÃO PABLO POLICENO SANTOS ABORTO, DIREITO E MORAL Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharelado no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba, de de Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografia Universidade Tuiuti do Paraná Orientador: Prof. Prof. Dr. André Peixoto de Souza Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito Supervisor: Prof. Dr. Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito Supervisor: Prof. Dr. Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

4 AGRADEÇO Agradeço aos meus familiares e amigos, por todo o apoio, principalmente aos meus pais, por toda a dedicação e suporte nesses 5 anos de curso. Em especial ao mestre e orientador André Peixoto de Souza, pela sua infinita paciência e saber intelectual. Obrigado!

5 Dedico este trabalho aos meus pais e amigos.

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7 RESUMO Será verificado, no presente trabalho, o conceito de aborto e as suas espécies, com o intuito analisar as características morais e jurídicas que possibilitam, ou não, o ato abortivo. A discussão acerca do tema abrange aspectos constitucionais, como o direito a vida do feto e da gestante, assim como filosóficos, com a busca da justiça e da moralidade ao se praticar o aborto. Assim, verificando-se a legalidade do ato, resta ainda a análise do caso concreto para determinar-se a validade do aborto e sua configuração ou não como crime. Palavras-chave: aborto, moral, justiça, legalidade.

8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 7 CAPÍTULO I ABORTO CONCEITO ESPÉCIES ESPONTÂNEO INDUZIDO TÉCNICAS ABORTIVAS MECÂNICAS QUÍMICAS FORMAS CASEIRAS CAPÍTULO II DIREITO E MORAL FILOSOFIA KANTIANA FILOSOFIA KELSENIANA CAPÍTULO III ABORTO NO DIREITO BRASILEIRO CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA LEGISLAÇÃO INFRA-CONSTITUCIONAL CAPÍTULO IV INFLUÊNCIA DA MORAL E DO DIREITO SOBRE O ABORTO CONCLUSÃO ANEXO A JURISPRUDÊNCIAS ANEXO B PROJETOS DE LEI REFERENTES AO ABORTO REFERÊNCIAS... 46

9 7 INTRODUÇÃO E JUSTIFICATIVA Busca-se com o presente trabalho o estudo a relação entre o aborto, a moral e o direito na sociedade contemporânea, trazendo, de forma comparada, a visão do Brasil e de outros países do mundo sobre o assunto. Para isso, serão analisados o conceito de aborto, a sua visão pelo direito e pela moral, as suas espécies existentes e de que forma a legislação pátria e internacional interpretam o assunto. O assunto expande-se, também, às formas legalizadas de aborto, como nos casos de estupro, risco de morte à mãe e, num dos mais recentes e polêmicos julgados do Supremo Tribunal Federal, o caso de fetos anencéfalos, assim como as formas de punição àqueles casos contrários à legislação. O tema está diretamente ligado não só ao direito (direito constitucional, direito penal), mas também a assuntos de ordem pública como saúde e planejamento. O objetivo é buscar o limite entre o aborto legal, o aborto imoral e o aborto criminoso. Assim, desde o dilema no âmbito constitucional entre direito do nascituro e a saúde e bem-estar da mãe, até as normas legislativas que ora permitem, ora proíbem tal ato, o foco será os aspectos sociais e morais que levam ao aborto e se o direito possui as ferramentas necessárias para distinguir o crime da efetiva tutela jurisdicional àquelas que necessitam.

10 8 1 ABORTO 1.1 CONCEITO O aborto consiste na remoção ou expulsão do feto antes do período em que teria plenas condições de viver fora do útero materno, resultando assim sua morte ou sendo por esta causada (CESCA, 1996, p.32). De forma técnica, há possibilidades de vida extra-uterina a partir do momento em que o feto está apto a respirar, ou seja, quando já há o desenvolvimento suficiente de seus pulmões, o que ocorre por volta da 25ª até a 28ª semana de gestação. Assim, a complexidade de se conceituar o aborto está na necessidade de se analisar a capacidade pulmonar do feto. Logo, qualquer interrupção da gestação anterior à esse período, constui-se em aborto; caso seja posterior, é caracterizado como parto prematuro. 1.2 ESPÉCIES ESPONTÂNEO O aborto espontâneo é popularmente conhecido como desmancho. Ele caracteriza-se pela interrupção da gestação de forma natural, não havendo interferência de agentes químicos, físicos ou mecânicos (CESCA, 1996, p.32). Geralmente, ocorre em decorrência de distúrbios de formação do feto, tumores no útero, distúrbios psíquicos, anomalias cromossômicas. Em alguns casos, também, ocorre por falta de vitaminas decorrentes de má alimentação da mãe ou por intoxicação por fumo, álcool e drogas. Deve-se citar também como causa de aborto espontâneo a idade materna avançada, doenças vasculares e diabetes.

11 INDUZIDO Diz-se induzido o aborto em que a expulsão do feto ocorre por ação humana deliberada, objetivando a interrupção gestacional, com a consequente morte do produto da concepção (CESCA, 1996, p.32). O aborto induzido é classificado de acordo com a autorização legal que possui a genitora. Assim, diz-se legal as formas de aborto admitidas pelo ordenamento jurídico e criminoso todas as hipóteses não constantes no diploma legal. O Código Penal brasileiro define a legalidade de duas espécies de aborto induzido: o terapêutico, em que se objetiva salvar a vida da gestante ou preservar a sua saúde física ou mental; o aborto sentimental ou resultante de estupro. 1.3 TÉCNICAS ABORTIVAS MECÂNICAS As técnicas mecânicas são aquelas em que se utiliza de traumas diretos ou indiretos sobre o útero. Podem ser realizadas por sucção e aspiração, dilatação e curetagem ou cesariana (CESCA, 1996, p.33). Quando utilizada a técnica da sucção e aspiração, o médico utiliza-se de um tubo plástico, pontudo e cortante, o qual penetra o útero materno e, através de forte sucção (cerca de 28 vezes mais forte que um aspirador de pó) retira o feto e a placenta, lançando-os em uma vasilha. Este método pode causar a laceração e perfuração do colo uterino, hemorragias, endometrite (inflamação pós-aborto), e até a evacuação incompleta da cavidade uterina, sendo necessário, então, proceder através de curetagem (CESCA, 1996, p.33). Na dilatação e curetagem, uma cureta (faca em forma de foice) é introduzida no útero, cortando a placenta e o feto em pedaços, a fim de facilitar sua extração pelo colo do útero. Esta técnica é utilizada, geralmente, a partir do terceiro mês de gravidez, quando o feto já é demasiadamente grande para ser extraído por sucção (CESCA, 1996, p.33 e 34).

12 10 Por fim, a cesariana é um método exatamente igual ao utilizado nos partos. Porém, após procedimento cirúrgico de abertura do abdômen feminino e o corte do cordão umbilical, o rescém- nascido é descartado, mesmo com vida (CESCA, 1996, p.34) QUÍMICAS Entre as técnicas abortivas químicas encontram-se a a utilização de protaglandina e a injeção salina. Na utilização de prostaglandina, o parto é induzido em um período em que o feto não tem condição de sobreviver fora do útero materno. Assim, utilizando-se esta droga, a gestante entra em trabalho de parto imediatamente (CESCA, 1996, p.34). A injeção salina, por sua vez, é utilizada depois das 16 semanas de gestação. Por meio de uma agulha, introduzida pelo abdômen da mãe, extrai-se o líquido amniótico, injetando-se em seu lugar uma solução concentrada de sal. A morte do feto ocorre dentro de 12 horas, por envenenamento, desidratação, hemorragia cerebral e convulsões (CESCA, 1996, p.34) FORMAS CASEIRAS As formas caseiras de aborto são aquelas em que não há nenhum acompanhamento médico durante o procedimento. Desta forma, ocasionam riscos maiores à gestante, em virtude do amadorismo e falta de técnica utilizada. Utilizam-se agulhas de tricô, fios elétricos, pedaçoes de encanamentos, talos de plantas, dentre outros objetos compridos e pontiagudos para a perfuração do útero, que podem levar a graves hemorragias uterinas e infecções, requerendo posterior hospitalização. Nos procedimentos caseiros, muitas vezes se utilizam abortivos químicos, como saponáceos, fumo, chumbo, fósforo e arsênico. Ervas e laxantes abortivos, como a arruda, são bastante procurados. Muitos medicamentos são utilizados para originar contrações uterinas, dentre eles citam-se o Cytotec e o RU-486 (CESCA, 1996, p.35 e 36).

13 11 2 DIREITO E MORAL O direito e a moral são elementos essenciais sem os quais não haveria sentido em falar-se de ordenamento jurídico. Constantes são, ao decorrer da história, os debates e discussões acerca do conceito de um e de outro, visto que é tênue a linha que diferencia, de forma objetiva, direito e moral. Desta forma, até a atual conjuntura, utiliza-se como base de estudo para este tema o pensamento de dois grandes filósofos da história da humanidade: Immanuel Kant e Hans Kelsen. Apesar de discordantes em alguns aspectos, deve-se fazer um estudo destes dois pensadores de forma congruente. 2.1 FILOSOFIA KANTIANA O ilustre jurista brasileiro Norberto Bobbio, discorre sobre uma das mais relevantes obras de Kant, A Metafísica dos Costumes. De princípio, Bobbio (1997, p. 53) classifica os elementos que distinguem direito e moral a partir de critérios explícitos, os quais se encontram desenvolvidos na obra original, e os critérios implícitos, que são apenas citados. Aqueles possuem duas variáveis: em relação à forma das leis e a distinção entre a legislação interna e externa e liberdade interna e externa; enquanto esta distingue-se entre autonomia e heteronomia, e, imperativos hipotéticos ou imperativos categóricos. De acordo com Bobbio, o critério explícito quanto à forma das leis não se refere ao conteúdo da moralidade ou da legalidade, mas diz respeito apenas à forma da obrigação e seus critérios. Assim, para distinguir a ação moral do pensamento jurídico, há a necessidade de considerar seus elementos formais: primeiramente, ação moral é aquela que é realizada para obedecer a lei do dever; não é cumprida por um fim, somente pela máxima que a determina; não é movida por outra inclinação, a não ser o respeito pela lei. Assim, conclui-se que a moral não tem coerência com o dever, mas é cumprida por ele, diferentemente das ações conforme a legislação, as quais tendem a ser cumpridas segundo inclinações ou interesses. Um sujeito, então, atuando de determinada maneira porque tem a consciência de ser seu dever, está agindo moralmente, ao passo que atuando de maneira diversa, com a intenção de adaptar-

14 12 se à lei, sua ação corresponde, somente, à forma legal, ou seja, ao Direito (BOBBIO, 1997, p. 54). O segundo critério explícito diz respeito à legislação interna e externa (BOBBIO, 1997, p. 56). A ação legal é externa, pois se pressupõe, a partir da adesão à legislação jurídica, uma concordância anterior às suas leis, não dependendo da intenção pela qual é cumprida. Já a moral, de forma oposta, é uma ação interna e requer uma adesão interna, subjetiva, do indivíduo às suas próprias leis. A legislação externa são as leis jurídicas, requerendo simples conformismo para o agir de forma legal. A ação legalmente jurídica não exige atuação por respeito ao dever: o ato o ato pode ser aceito como juridicamente irrepreensível quanto o motivo for meramente utilitário, por exemplo, para satisfazer suas próprias expectativas ou evitar uma sanção (BOBBIO, 1997, p. 57). A legislação interna, moral portanto, não exige simples conformismo com a lei externa. A norma moral, deve ser executada exclusivamente com respeito ao dever, sem haver a existência de um interesse externo, porém, definido internamente como obrigação, de forma pura. Desta forma, segundo o autor, a intervenção do Estado em questões de consciência seria evitada, excluindo-se a legislação interna da jurisdição, garantindo a limitação do poder estatal e a liberdade de consciência do indivíduo (BOBBIO, 1997, p. 57 e 58). O segundo critério de distinção envolve a liberdade interna e externa (BOBBIO, 1997, p. 58), e diferentemente do primeiro, é um critério não-formal. Segundo Kant, a liberdade moral deve ser entendida como a faculdade de adequação às leis que a razão dos indivíduos dá a eles próprios, enquanto a liberdade jurídica restringe-se à faculdade de agir no mundo externo, não havendo impedimento por parte da liberdade dos demais seres humanos, interna ou externamente. A liberdade, neste caso, pode ser compreendida como a faculdade de se utilizar de determinada conduta sem ser coagido. Assim, a liberdade moral caracteriza-se pelos impedimentos provindos do próprio indivíduo, e a liberdade jurídica, de forma oposta, provém do mundo externo. Observa, ainda, que a distinção entre as forma de liberdade não deve coincidir com o dever em relação a si próprio e os deveres em relação aos outros

15 13 (BOBBIO, 1997, p. 59). Assim, a liberdade moral se esgota na relação entre o indivíduo e sua consciência, visto que a responsabilidade do cumprimento cabe apenas ao próprio ser humano. A legislação jurídica, neste viés, não é aquela que prescreve deveres em relação aos outros, mas aquela cujo cumprimento o indivíduo é responsável perante a coletividade. É dessa característica que um terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação (BOBBIO, 1997, p. 60 e 61). Os critérios implícitos, quais sejam autonomia e heteronomia e imperativos categóricos e hipotéticos. Por não estarem expressos na obra de Kant, Bobbio (1997, p. 62) sugere a busca de tais hipótes em outros trabalhos do filósofo. Bobbio (1997, p. 62) atribui à vontade moral a autonomia, onde o dever não deriva de qualquer fim, mas exclusivamente pelo respeito à lei moral. A autonomia, então, caracteriza-se como a faculdade de se eleger as leis a si mesmo, através de uma vontade livre. Por antítese, há heteronomia quando a vontade determina-se por um fim não universal, quando a vontade não da a si mesma uma lei, mas sim por um objeto, o qual determina suas máximas. O segundo critério implícito, segundo Bobbio, trata dos imperativos categórico e hipotético, sendo aquele referente à moral e este, ao direito. Classificam-se como imperativos por emanar deveres, ocorrendo, portanto, a partir da pressuposição de liberdade do indivíduo. Caracterizam-se os imperativos categóricos por prescrever uma ação boa por si próprios, ao contrário dos imperativos hipotéticos, os quais designam uma ação boa para o alcance de determinada finalidade. Estes, por sua vez, subdividem-se segundo a possibilidade ou a realidade do fato. Os fatos possíveis são os técnicos, enquanto os reais são pragmáticos, pois se referem ao agir conforme o bem-estar geral (BOBBIO, 1997, p 64). Bobbio, por fim, conclui da seguinte forma (BOBBIO, 1997, p. 66): tendo em vista as duas características do direito, como legalidade e liberdade externa, significa que um imperativo jurídico não formulado de maneira que o sujeito pense que deva manter suas promessas, mas de forma que se indague o porque o fato de manter suas promessas seria vantagem. Assim, após entender por obrigação jurídica todo o fato que tem correspondência à faculdade de um terceiro obrigar ao cumprimento, deduz-se que a formulação do imperativo jurídico deve ser feita com o intuito de manter as promessas de modo a evitar ser constrangido pela força. Deste modo, confirma-se que comandos categóricos são apenas comandos morais, e, por

16 14 conseguinte, o Direito como um imperativo hipotético, em virtude de seus pressupostos de exterioridade e heteronomia da vontade. 2.2 FILOSOFIA KELSENIANA O filósofo Hans Kelsen, por sua vez, critica as teorias que utilizam como base para a diferenciação de direito e moral os critérios de interioridade, cabíveis ao aspecto moral, e exterioridade, caracterizando o Direito. Sua crítica se fundamenta, sobretudo, no fato de que o direito acaba por regular não só as condutas externas, como consta no pensamento kantiano, mas, por vezes, regula do mesmo modo condutas internas. Assim, não seriam suficientes estes critérios para uma diferenciação satisfatória entre direito e moral. Seguindo este raciocínio, propõe uma cisão metodológica, provocou uma fissura profunda no raciocínio dos juristas do século XX. Sua proposta, em síntese, é de que as normas jurídicas seriam estudadas pelos ramos do direito, enquanto as normas morais seriam objeto de estudo da Ética. O raciocínio jurídico, então, não deveria versar sobre o correto e o incorreto, mas tão somente sobre o lícito e o ilícito, o legal (constitucional), e o ilegal (inconstitucional), sobre a validade ou invalidade da norma jurídica. Para Kelsen, a diferenciação entre a moralidade e a juridicidade, repousa na preocupação excessiva com a autonomia da ciência jurídica. Argumenta que, estando-se diante de um direito positivo, pode ele ser moral ou imoral, dependendo do caso. Por óbvio, prefere-se o direito moral ao imoral (KELSEN, 1976, p. 100), mas há de se reconhecer que esta segunda espécie existe. Logo, pode-se inferir que um direito positivo pode, sim, contrariar algum mandamento de justiça, sem que tenha sua validade prejudicada. Então, o direito positivo é aquele posto pelo legislador competente, no auge de sua autoridade, obedecendo as condições formais para sua validade, em um determinado sistema jurídico. Não é necessário que o Direito respeite um mínimo moral para ser aceito, pois para se garantir a sua eficiência é suficiente, apenas, seu valor jurídico (KELSEN, 1976, p. 100). Assim, separam-se direito e moral 1. Assim, mesmo que contrarie alicerces morais, ainda é válida a ordem jurídica, distinguindo validade e 1 A exigência de uma separação entre Moral e Direito significa que uma ordem jurídica positiva independe de uma Moral Absoluta (KELSEN, 1976, p. 104).

17 15 justiça de uma norma jurídica. Logo, uma norma pode ser válida e justa, válida e injusta, inválida e justa e, por fim, inválida e injusta. É fato que a preocupação de Kelsen é expurgar do interior da teoria jurídica no que se refere à preocupação com o conceito de justiça e injustiça, até porque essa conceituação é extremamente relativa aos povos e civilizações em seus tempos históricos, não havendo uma teoria definitiva. Seria então, para Kelsen, tarefa da ética a discussão sobre a justiça, visto que é ela que se preocupa com o estudo das normas morais, e não as jurídicas. Consolidando a divisão entre as matérias morais (éticas) e as matérias de direito (jurídicas), estaria o desinteresse metodológica de uma em aprofundar-se na outra. Conclui-se da ideia kelseniana que a discussão sobre justiça não estaria situada dentro do ramo do direito, pela fundamentação despendida até o momento. É tarefa da ética a missão de detectar o certo e o errado, o justo e o injusto. 3 ABORTO NO DIREITO BRASILEIRO 3.1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA De acordo com o caput do artigo 5º da carta magna brasileira, há a isonomia de todos seus cidadãos perante a lei, garantindo-se a inviolabilidade do direito à vida. Ter direito à vida no âmbito constitucional não significa, tão somente, viver. Imprescindível, então, a definição de vida trazida pelo filólogo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (1999, p.2070) como conjunto de propriedades e qualidades, graças as quais os indivíduos se mantêm em contínua atividade, manifestada em funções orgânicas como o metabolismo, crescimento, adaptação ao meio. Neste viés, coloca-se o direito à vida uma garantia fundamental do ser humano, visto que decorrem dela todos seus outros direitos. Além disso, o artigo 5º e todos os seus incisos são cláusulas pétreas, não podendo em nenhum momento, serem suprimidos da Constituição, mesmo em emendas constitucionais. Não obstante, o 1º do inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição dispõe que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata, ou seja, são normas constitucionais de eficácia plena: desde a entrada em vigor da

18 16 Constituição, possuem ou tem possibilidade de produzir todos os efeitos seus essenciais (SILVA, 1982, p. 89). Reforçando este ideal de direitos fundamentais, há, ainda, a Convenção Americana de Direitos Humanos, popularmente conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, que teve como objetivo assegurar aos países assinantes os direitos relativos à garantia de liberdade, ao devido processo legal, o direito a um julgamento justo, incluindo-se, dentre outras garantias, o direito à vida. Em virtude da Emenda Constitucional 45/2004, que alterou o 3º do inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição, este tratado possui força de emenda constitucional no ordenamento jurídico pátrio. O artigo 2º do Código Civil Brasileiro, o qual regula o início da personalidade civil dos cidadãos brasileiros, dispõe que, apesar desta iniciar-se com o nascimento com vida, está a salvo, desde sua concepção, os direitos do nascituro. Aplicando-se este artigo em conjunto com o disposto no caput do art. 5º da CF, seria o feto, no ventre de sua genitora, é destinatário de direitos, inclusive, dos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente previstos. Logo, olhos postos na carta magna, seria inconstitucional no Brasil o aborto, tendo em vista a indisponibilidade do direito a vida. Porém, não encontra força absoluta tal disposição, sendo que o Código Penal, integrante da legislação infra-constitucional, dispõe em seu artigo 128 as hipóteses legalizadas de aborto. Porém, este conflito entre normas fundamentais é resolvido de forma que, nos casos de risco de morte à genitora prevalece o direito à vida da mãe sobre a vida do feto; nos casos de gestação decorrente do estupro, o direito à liberdade da mãe acaba por sobrepor-se, tendo em vista a violência e as deturpações psicológicas decorrentes do ato. 3.2 LEGISLAÇÃO INFRA-CONSTITUCIONAL O direito brasileiro regula o aborto, de forma direta, pelo Decreto Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 o Código Penal, em seus artigos 124 ao 128 e, com uma disposição sutil, no Decreto Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 a Consolidação das Leis Trabalhistas.

19 17 O artigo 124 traz as tipificações penais referentes à genitora, no caso dela provocar o aborto em si própria, ou, a pena cominada a ela no caso de consentir que um terceiro execute procedimentos abortivos em seu corpo. Nestes casos, a pena cominada é de detenção de um a três anos. O artigo 125 tipifica os casos de aborto executado por terceiro, sem a concordância da gestante. A pena definida no artigo é de reclusão de três a dez anos. Já o artigo 126 traz a hipótese de aborto consentido, onde a gestante concorda com o procedimento abortivo adotado pelo terceiro, resultando em pena de reclusão de um a quatro anos. O parágrafo único deste artigo dispõe que, no caso de gestante com idade inferior a quatorze anos, alienada ou débil mental, ou ainda se o consentimento é viciado, obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência, será aplicada a pena do artigo 125. O artigo 127 qualifica o aborto, aumentando a pena em um terço, nos casos em que a gestante sofre lesão corporal, de natureza grave, em consequencia do aborto ou dos meios empregados para realiza-lo. Havendo morte da gestante, as penas são duplicadas. Por fim, o artigo 128 traz as hipóteses de aborto legal. A primeira permissão legislativa para a prática do aborto encontra-se nos casos em que não há outra forma de se salvar a vida da gestante; a segunda, nos casos de gravidez proveniente de estupro, somente quando precedido de consentimento da gestante, ou, no caso desta ser incapaz, de seu representante legal. A CLT Consolidação das Leis Trabalhista- dispõe sobre o assunto, primeiramente, em seu artigo 131, onde regula as hipóteses em que não serão consideradas falta ao serviço. Em seu inciso II, aduz que, não serão computadas como falta a ausência de empregadas durante seu licenciamento compulsório por motivo de maternidade ou aborto. No artigo 395, a CLT prevê repouso remunerado de duas semanas, em caso de aborto não criminoso comprovado por atestado médico, ficando a ela assegurado o direito de retorno à função que ocupava antes de seu afastamento.

20 ANENCEFALIA E A DECISÃO DA ADPF Nº 54 Anencefalia é a má formação congênita do feto, em virtude da ausência do crânio e de encéfalo, sendo certa a morte em 100% dos casos. O feto, quando muito, alcança o final da gestação, sobrevivendo por minutos ou dias após o parto. De acordo com o Ministro Cezar Peluso, esta foi a mais importante decisão do Supremo Tribunal Federal, e consistia em saber se a interrupção da gestação do feto anencéfalo caracterizaria o crime de aborto, tipificado no artigo 124 do Código Penal. A questão chegou ao STF na forma de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, representada pelo advogado Luís Roberto Barroso. O Ministro Marco Aurélio foi designado relator do caso. Em síntese, foram alegados que a hipótese em julgamento não configuraria o aborto previsto no artigo 124 do Código Penal, pois não há potencialidade de vida do feto. Apesar de o ordenamento jurídico não definir de forma exata o início da vida, o fixa com o fim desta, com a morte encefálica, nos termos da Lei de Transplante de Órgãos (Lei 9.434/97). Logo, não havendo vida, não haveria crime a ser cominado. Por oito votos favoráveis, o STF julgou procedente o pedido, sendo que apenas os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski, que afirmou que tal decisão seria competência do Congresso Nacional e não da Suprema Corte, e o Ministro Cezar Peluso, que afirmou que o feto anencéfalo é um ser vivo, e a interrupção da gestação seria considerado aborto. O Ministro Dias Toffoli não participou do julgamento, pois atuara na condição de Advogado Geral da União. A tese adotada pelo STF seguiu a linha adotada pela mdicina, considerando o feto anencéfalo um natimorto cerebral. Assim, a decisão da ADPF nº 54 incluiu no ordenamento jurídico mais uma hipótese em que se exclui o crime de aborto. A partir desta decisão, cabe ao SUS promover, de fora adequada, a política pública de saúde, orientando-se as mulheres grávidas de fetos anencéfalos.

21 19 4 INFLUÊNCIA DA MORAL E DO DIREITO SOBRE O ATO ABORTIVO Não há dúvidas de que os atos abortivos ocorrem, tanto no Brasil como no restante do mundo, em virtude de aspectos morais, que podem ou não ter respaldo no ordenamento jurídico vigente. A moral acaba por ter influência tanto nos aspectos positivos quanto negativos, quando se trata de aborto. A moral refere-se àquela sensação de justiça, a que estão sujeitos os indivíduos. Porém, os resultados da aplicação destas regras morais às condutas humanas podem ir na contramão da justiça por elas defendidas. Por exemplo, o aborto é moralmente condenado, por encerrar a vida de um ser por uma decisão egoística da genitora, salvo as exceções que contemplam a defesa da vida da mãe e casos de violência extrema, como o estupro. Mas, a mesma moral, condena as mulheres que, no auge de sua adolescência, acabam por engravidar. Desta forma, na ocorrência de gestações indesejadas, a moral acaba sendo o algoz do feto: para não sofrer uma repressão mora perante a sociedade, a gestante, muitas vezes apoiada por sua família, recorrem ao procedimento abortivo. Percebe-se que a moral é uma faca de dois gumes: ao mesmo tempo que tende a proteger o que é justo, pode term como efeito colateral uma ação estimulante ao considerado imoral. Imoralidade esta, que aliada às ferramentas disponibilizadas pelo ordenamento jurídico para os casos de aborto legalizado, levam mulheres com gravidez indesejada a ter êxito em interromper a gestação. A legislação, também, é falha ao regular e fiscalizar a utilização dos procedimentos e drogas medicinais necessárias para o aborto. Fato é que dentro do país é possível adquirir remédios abortivos, utilizados de forma desenfreada e sem qualquer tipo de orientação, levando não só ao falecimento de muitas genitoras, quanto ao nascimento de crianças com deficiências genéticas. Interessante, neste ponto, a análise de uma pesquisa realizada por Ronald Dworkin na Inglaterra, fim de identificar as principais correntes sobre o assunto no país. Classificou-as em dois grupos: conservadoras e liberais. As pessoas moralmente conservadoras sobre a questão acreditam, geralmente, que abortar é moralmente impossível, e ficam aterrorizadas com notícias de abortos em suas relações de amizades ou familiares.

22 20 Uma parcela desse grupo defende, que a liberdade de decisão do aborto deve ser tomada pela própria sociedade, não devendo o Estado incidir sobre as decisões morais e religiosas dos particulares. Dworkin alega que a maior parte do grupo é composto por católicos. Já outros, extremamente conservadores, acreditam que o Estado tem a prerrogativa de proibir o aborto, aceitando algumas exceções, como salvaguardar a vida da mãe em casos extremos, como questão de autodefesa. Por outro lado, as concepções liberais sobre o aborto não decorrem simplesmente da negação de que o feto seja uma pessoa com direito à vida. Em uma visão liberal-conservadora, constitui-se em uma séria decisão moral a partir do momento em que a individualidade genética do feto se estabelece e é implantado com êxito no útero materno. A partir daí, significa eliminação de um vida humana que já começou a existir, motivo suficiente para envolver grande custo moral. Por fim, sob uma concepção extremamente liberal, estão aqueles que defendem total autonomia dos genitores para a decisão de se levar adiante a gestação. Assim, não seria dever do Estado, nem da religião, opinar sobre tal tema, se a responsabilidade cairia integralmente sobre os pais. Isto posto, pode-se afirmar que a moral, em algumas situações regula o aborto, dando margem apenas àquelas em que exista grave risco de vida para a mãe ou que as sequelas psicológicas sejam graves (estupro). Já em outras ocasiões, a moral acaba por impulsionar os indivíduos a sua execução, como nos casos de filhos fora do casamento ou gravidez indesejada de adolescentes, por exemplo.

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