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1 1 Universidade Paranaense UNIPAR CLAUDIA MARIA TAGATA Cabimento de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nos casos de Aborto de Anencéfalo UMUARAMA 2009

2 2 CLAUDIA MARIA TAGATA Cabimento de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nos casos de Aborto de Anencéfalo Trabalho de dissertação apresentado ao Curso de Mestrado em Direito Processual e Cidadania pela UNIPAR- Universidade Paranaense, para obtenção do título de Mestre em Direito, sob a orientação da Professora Doutora Tereza Rodrigues Vieira. UMUARAMA 2009

3 3 TERMO DE APROVAÇÃO CLAUDIA MARIA TAGATA Cabimento de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nos casos de Aborto de Anencéfalo Trabalho de dissertação apresentado ao Curso de Mestrado em Direito Processual e Cidadania pela UNIPAR- Universidade Paranaense, para obtenção do título de Mestre em Direito, sob a orientação da Professora Doutora Tereza Rodrigues Vieira. Comissão Examinadora Profa. Dra. Tereza Rodrigues Vieira Profa. Dra. Maria Claudia Crespo Brauner Prof. Dr. Cândido Furtado Maia Neto Umuarama, 17 de dezembro de 2009.

4 Aos meus amados filhos, Júnior, Carol e Gabriel, que me estimularam e me ampararam em todas as horas, com dedicação e apoio incondicional. 4

5 5 AGRADECIMENTOS A Deus, que me conferiu a oportunidade de lutar e persistir em meus objetivos, me acompanhando e iluminando nos momentos difíceis; À minha orientadora Professora Doutora Tereza Rodrigues Vieira, por sua orientação e dedicação durante toda esta jornada; A todos os professores do curso de Mestrado em Processo Civil e Cidadania da Universidade Paranaense; Aos amigos e colegas do Curso de Mestrado em Processo Civil e Cidadania da Universidade Paranaense, e da Universidade Estadual de Londrina, pela força e incentivo para não desistir jamais; Às bibliotecárias da Universidade Estadual de Londrina que não mediram esforços para obtenção de material para a pesquisa científica; A todos aqueles que, de alguma forma, contribuíram para a conclusão deste trabalho.

6 6 "Não te dei, ó Adão, nem rosto, nem um lugar que te seja próprio, nem qualquer dom particular, para que teu rosto, teu lugar e teus dons, os desejes, os conquistes e sejas tu mesmo a possuí-los. Encerra a natureza outras espécies em leis por mim estabelecidas. Mas tu, que não conheces qualquer limite, só mercê do teu arbítrio, em cujas mãos te coloquei, te defines a ti próprio. Coloqueite no centro do mundo, para que melhor possas contemplar o que o mundo contém. Não te fiz nem celeste nem terrestre, nem mortal nem imortal, para que tu, livremente, tal como um bom pintor ou um hábil escultor, dês acabamento à forma que te é própria". (Pico de la Mirandola).

7 7 TAGATA, Claudia Maria. Cabimento de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nos casos de Aborto de Anencéfalo Dissertação. (Mestrado em Direito) UNIPAR Universidade Paranaense RESUMO Trata o presente trabalho de um estudo acerca do surgimento e evolução da Bioética, e de sua importância no trato das questões que envolvem o mundo globalizado. Isto porque, com a evolução das ciências médicas, tornou-se necessária a interpretação dos problemas mundiais de uma forma mais holística e multidisciplinar. Daí, a importância da Bioética nas questões judiciais que envolvem a ciência humana. Neste sentido, foi feito uma incursão histórica pelo instituto da Bioética, destacando seu surgimento, evolução e elencando os princípios que regem a matéria. Igualmente, adentrou-se em questão bastante polêmica no cenário mundial: a discussão do aborto ou, antecipação do parto, nos casos de fetos anencéfalos. Para elucidar a questão, foi necessário recorrer a alguns conceitos da ciência médica, no sentido de melhor elucidar a questão. Conceituou-se o aborto sob o ponto de vista médico, analisando sua aceitação, ou não, pela comunidade científica e religiosa. Por fim, analisou-se a proibição estatal do aborto nestes casos, enfrentando o problema como uma forma de o Estado cercear os preceitos fundamentais constitucionalmente garantidos, especialmente os da liberdade e da dignidade. Assim, passou-se a analisar as possibilidades de controles de constitucionalidade aceitos pelo ordenamento jurídico nacional. Para isso, foi necessário um breve estudo sobre a coisa julgada e a necessidade de sua relativização quando a decisão judicial contrarie preceitos constitucionalmente garantidos. Portanto, destaca o presente estudo o surgimento do controle de constitucionalidade conhecido como Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, ADPF, defendendo ser este o meio mais hábil a tutelar o direito das famílias e, em especial das gestantes, de optar pela continuação, ou não, da gestação nos casos de fetos anencéfalos. Neste sentido, foi feito um estudo do instituto em tela, analisando seu surgimento e sua evolução, bem como analisando os requisitos indispensáveis à sua admissão. Finalmente, se faz uma análise da Argüição de Descumprimento de Preceito fundamental nº 54, por ser ela ação importantíssima na apreciação da questão do aborto de anencéfalos, e da necessidade de sua permissão, no sentido de evitar que se sobrepujem direitos e garantias individuais, elencados na carta Constitucional como verdadeiros preceitos fundamentais. Palavras-Chave: Bioética; Aborto de Anencéfalos; Coisa Julgada; Controle de Constitucionalidade; Preceitos Fundamentais; ADPF.

8 8 TAGATA, Claudia Maria. Cabimento de Argüição de Descumprimento de Basic Preceito in the cases of Abortion of Anencéfalo Dissertação. (Mestrado in Right). UNIPAR - Paranaense University. SUMMARY It deals with the present work a study concerning the sprouting and evolution of the Bioética, and its importance in the treatment of the questions that involve the globalizado world. This because, with the evolution of medical sciences, the interpretation of the world-wide problems of a more holistic form became necessary and to multidiscipline. From there, the importance of the Bioética in the questions judicial that involve science human being. In this direction, a historical incursion for the institute of the Bioética was made, detaching its sprouting, evolution and elencando the principles that conduct the substance. Equally, it was adentrou in sufficiently controversial question in the world-wide scene: the quarrel of the abortion or, anticipation of the childbirth, in the cases of anencéfalos embryos. To elucidate the question, it was necessary to appeal to some concepts of medical science, in the direction of better elucidating the question. The abortion under the medical point of view was appraised, analyzing its acceptance, or not, for the scientific and religious community. Finally, it was analyzed state prohibition of the abortion in these cases, facing the problem as a form of the State to curtail the basic rules constitutionally guaranteed, especially of the freedom and the dignity. Thus, was transferred to analyze it the possibilities of accepted controls of constitutionality for the national legal system. For this, it was necessary a briefing study on the considered thing and the necessity of its relativização when the sentence opposes guaranteed rules constitutionally. Therefore, it detaches the present study the sprouting of the known control of constitutionality as Challenge of Descumprimento de Basic Preceito, ADPF, defending to be this half the most skillful one to tutor the right of the families and, in special of the gestantes, to opt to the continuation, or not, of the gestation in the cases of anencéfalos embryos. In this direction, a study of the institute in screen was made, analyzing its sprouting and its evolution, as well as analyzing the indispensable requirements to its admission. Finally, if nº 54 makes an analysis of the Challenge of Descumprimento de basic Preceito, for being it action importantíssima in the appreciation of the question of the abortion of anencéfalos, and the necessity of its permission, in the direction to prevent that individual guarantees are sobrepujem right and, elencados in the constitution as true basic rules. Words-Key: Bioética; Abortion of Anencéfalos; Considered thing; Control of Constitutionality; Basic rules; ADPF.

9 9 SUMÁRIO INTRODUÇÃO BIOÉTICA, CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS Conceito e Evolução Princípios Norteadores Princípio da autonomia Princípio da beneficência e da não maleficência Princípio da justiça Necessidade do Surgimento de Novos Paradigmas Ausência de Legislação Específica e Aspectos Processuais ABORTO, O INSTITUTO Admissibilidade do Aborto no Sistema Jurídico Pátrio Deficiências Congênitas Aborto Eugênico e de Anencéfalos. As diferenças Posicionamento científico Posicionamento da Igreja O Papel do Judiciário A Proibição Estatal Afronta ao artigo 5º, inciso II da CF/ Afronta aos princípios da liberdade e da dignidade da pessoa humana CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Caráter Dogmático da Coisa Julgada A Superação de Velhos Paradigmas Coisa Julgada Inconstitucional. Meios de Controle Inovações da Constituinte de O surgimento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)...90

10 10 4 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) - O INSTITUTO Origem e Evolução Objeto e Natureza Jurídica ADPF nº A ADPF como instrumento hábil a garantir a efetividade dos preceitos fundamentais abarcados pela Carta constitucional CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA ANEXOS...130

11 11 INTRODUÇÃO Não há como negar que o mundo passa por uma verdadeira revolução das Ciências Biológicas, que movimentam um mercado de alta tecnologia e vultosos investimentos financeiros. Todos os dias são noticiadas informações assustadoras e, ao mesmo tempo, ensaios que acendem esperanças e dúvidas, fazendo coexistir um sentimento de orgulho, perplexidade e preocupação. Temas como a reprodução humana assistida, a troca de sexo, a eugenia, o aborto de fetos anencefálicos, experimentações com gametas ou préembriões, o mapeamento genético, entre tantos outros, são assuntos em destaque e em patente processo de evolução que merecem atenção por parte da sociedade e do Estado, a fim de que essas questões tão novas, e tão polêmicas, possam ser regulamentadas e utilizadas de forma ética em benefício da humanidade. Sem dúvida, nesta seara de conquistas e desconfianças, o desafio maior da Bioética talvez seja o compartilhamento das ciências médicas e jurídicas, no sentido de que se busque um ordenamento jurídico contemporâneo hábil a equilibrar os avanços científicos com a preservação dos preceitos fundamentais, concorrendo para que a dignidade humana e o Estado Democrático de Direito não sejam corrompidos. Acredita-se, pois, que é preciso construir um novo caminho, interligando as ciências médicas e jurídicas a fim de que se busquem respostas para as questões polêmicas e desafiadoras que surgem de maneira cada vez mais acelerada. Pretende-se, pois, que este estudo contribua de alguma maneira, para fazer despertar a curiosidade pelo tema, tão recente e já tão cercado de polêmicas e controversas.

12 12 Assim, num primeiro momento, abordam-se os assuntos relacionados com a Bioética, abarcando suas origens históricas e sociais, bem como relacionando os princípios norteadores da matéria. Igualmente, destaca a necessidade do surgimento de novos paradigmas a fim de que o ordenamento jurídico possa acompanhar o desenvolvimento científico e tecnológico, dando respostas aos novos anseios sociais, fruto de uma sociedade globalizada. Neste sentido, fez-se necessário abordar alguns temas de outras searas que não as do Direito, como a ciência médica, por exemplo, com uma visão interdisciplinar visto que o desenvolvimento do tema assim o exigiu. Isto em razão de que o Direito precisa acompanhar de perto a evolução dos tempos, adequandose aos novos conhecimentos, sem os quais estaria condenado a permanecer no passado. Portanto, o capítulo segundo é dedicado ao estudo do aborto anencefálico, desde sua conceituação médica, até a análise do assunto sob o ponto de vista das ideologias sociais e religiosas, donde se analisa, além do posicionamento científico, o posicionamento da igreja Católica e da Igreja Metodista do Brasil, e da sociedade. Igualmente, enfrenta o assunto sob o enfoque jurídico, discutindo os casos de aborto admitidos no ordenamento jurídico nacional e questionando o porquê de não se utilizar os mesmos argumentos para justificar o aborto ou, a antecipação terapêutica do parto, nos casos de fetos anencefálicos. Para sua justificação, defende este estudo a interpretação conforme a Constituição dos artigos do Código Penal que abarcam o assunto, fazendo alusão, inclusive, aos princípios da liberdade e da dignidade da gestante, defendendo a sustentabilidade da vida da mãe nos casos que, infelizmente, se sabe o feto não terá chances de sobreviver fora do ventre materno. Assim, para a discussão do assunto relacionado ao aborto de anencefálicos, e à defesa da decisão dos pais nestes casos, invoca-se a análise do

13 13 controle de constitucionalidade, no sentido de desconsiderar decisões contrárias ao cabimento do aborto em situações excepcionais, como é o caso ora em análise. Para tanto, destaca-se o caráter dogmático da coisa julgada e a superação desses velhos paradigmas, defendendo a relativização do instituto nos casos que as decisões sejam visivelmente contrárias aos preceitos fundamentais garantidos constitucionalmente. Defende, outrossim, a interpretação conforme para melhor resolver o caso em estudo. Finalmente, pretende-se uma análise do Instituto da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, por entender ser este novel instituto o melhor e mais eficaz meio de garantir que as decisões judiciais sejam, sempre, em consonância com o que preceitua a Carta Maior do ordenamento jurídico nacional, primando, sempre, pela efetividade dos preceitos fundamentais abarcados no país, em especial, a dignidade da pessoa humana. Por fim, acredita-se que o Direito, e seus operadores, não podem se abster de informações fornecidas por outras áreas, como é a Medicina, por exemplo, sendo que estas informações devem ser analisadas para que sirvam de fundamentação na elaboração de normas e na tomada de decisões do Judiciário, quando provocado pelas partes. Ora, o Direito tem como escopo o dever de amparar e dirimir os conflitos sociais, na busca do bem estar comum e, para isso, quanto mais puder agregar informações que contribuam para seu convencimento, melhor e mais amparada estará a sociedade como um todo. Por fim, para melhor elucidar a questão e colaborar para a compreensão do tema, anexa a este trabalho um parecer da FEBRASGO - Federação Brasileira de Ginecologia e Obstetrícia - sobre a anencefalia, e a brilhante peça inicial da ADPF nº 54, elaborada pelo constitucionalista Luiz Barroso que, de forma singela, porém, brilhante, elucida toda a problemática e a discussão que envolve o tema do aborto para os casos de fetos anencefálicos.

14 14 BIOÉTICA - CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS 1.1Conceito e Evolução Não há como negar que o mundo passa por uma verdadeira revolução das Ciências Biológicas que mobilizam um contexto tecnológico de alta complexidade e põe em movimento um poderoso mercado de recursos financeiros. A cada dia, surgem informações assustadoras e, ao mesmo tempo, experimentos que suscitam esperanças e dúvidas, fazendo coexistir um sentimento de orgulho, de perplexidade e de preocupação. Questões como a reprodução humana assistida, a troca de sexo, o aborto eugênico, experimentações com gametas ou pré-embriões, o mapeamento genético, entre tantos outros, são assuntos em destaque e em franco processo de evolução que merecem atenção por parte da sociedade e das autoridades, a fim de que essas questões tão novas, e tão polêmicas, possam ser regulamentadas e utilizadas de forma ética e em benefício da humanidade. No sentido etimológico da palavra, ética e moral se equivalem. Ética deriva do grego ethos, que significa modo de ser, conduta de vida. Contudo, apesar de se equivalerem quanto ao conteúdo original, às duas palavras foram, paulatinamente, adquirindo díspares significados. Com relação à ética, seu significado ficou vinculado ao modo como o homem conquistou uma consciência relacionada à função social que ele deve desempenhar em seu meio social. Por essa razão, Adolfo Vázquez, define a ética como sendo a ciência do comportamento moral dos homens em sociedade. (VÁZQUEZ, 1995, p. 12). Portanto, a ética pode ser considerada como uma compreensão de vida de acordo com padrões considerados corretos pelo meio social, estando sempre ligada à idéia de defender um estilo de vida, bem como de dar-lhe uma razão de ser, ou mesmo de justificá-lo. Assim, Singer definiu a ética como o estudo

15 15 do comportamento do homem em sociedade, com o senso de dignidade e responsabilidade de uns para com os outros. (SINGER, 1994, p. 17) Assim, não obstante as infindáveis concepções sobre ética, não se pode deixar de afirmar que cada sociedade possui seu próprio código de ética, onde se concebe que uma sociedade boa é aquela capaz de se organizar e instituir poderes hábeis à consecução da paz, da ordem social e de tudo mais o que for necessário para proporcionar uma vida digna aos cidadãos. Uma sociedade ética é aquela que almeja, sempre, o bem-estar de todos os cidadãos ao mesmo tempo em que define o conceito de bem-estar social de forma democrática (FABRIZ, 2003, p. 77), ou seja, a ética fornece as indicações mais condizentes no que tange às ações comportamentais do homem enquanto ser social. Contudo, apesar de serem termos parecidos em seu significado, não se deve confundir ética e moral. Moral deriva do latim moralis e deve ser entendida como o conjunto de normas e valores que conduzem a vida em sociedade em determinado momento e período da história. Assim, a moral fala especialmente do coletivo, deixando claro que, em um mesmo período e contexto social, podem coexistir diferentes princípios morais fundados em valores e princípios diferenciados. (RODRIGUES, 2003, p ). Neste contexto, a moral se explica pelos costumes, no intuito de anunciar as regras, normas e leis que determinam estes costumes, inclusive, muitas vezes, enunciando-lhes conseqüências. (FABRIZ, 2003, p. 79) Diante das exposições feitas acima, é possível traçar as diferenças básicas entre os dois termos. Segundo os dizeres de Luciana Mendes Pereira Rodrigues, moral é o conjunto das normas para o agir específico e concreto do homem, enquanto a Ética, como ciência que é, influencia a conduta humana, indicando aos indivíduos os valores e princípios que devem nortear sua existência, delimitando o que é moral e imoral. (RODRIGUES, 2003, p ). Sendo assim, nesta pluralidade moral, a ética implica uma opção própria, individual; solicita persuasões próprias que não podem ser impostas por fontes exteriores.

16 16 Neste sentido, a abordagem ética moderna constitui-se em uma ética pluralista que abriga diversidade de posturas e valores. É também uma ética interdisciplinar que, interagindo com a diversidade das ciências, tanto humanas como biológicas, cria uma reflexão ética multiprofissional, com perspectivas que tendem a ver o homem em sua globalidade. E foi assim que no fito de estabelecer as condutas corretas a serem adotadas pelo homem, brotou a necessidade de estabelecer uma linha mais tênue entre as ciências biológicas e os valores morais, com o objetivo de construir uma ética voltada ao ecossistema e à sua preservação. (CONTI, 2004, p. 45). Procurouse, então, encontrar uma ciência que caminhasse lado a lado entre a ciência antropológica e a ciência experimental. Esta ciência passou a ser chamada de Bioética. A Bioética nada mais é do que a fusão da Ética com as Ciências Biológicas surgida, especialmente, diante do impacto social causado pelas pesquisas inovadoras das Ciências Biomédicas bem como das recentes tecnologias aplicadas no âmbito da saúde. Ressalta o jurista Ricardo Rabinovich-Berkman que a Ética analisada junto com outras disciplinas como a Medicina, por exemplo, não é recente, muito pelo contrário, remontam às mais antigas culturas e civilizações. O que é atual, isto sim, é esta nova matéria denominada Bioética com as peculiaridades que lhe cercam. (RABINOVICH-BERKMAN, 1999, p. 21). Apesar da Bioética não se restringir ao âmbito da medicina, foi nesta seara que primeiro surgiu essa preocupação. Seguramente, o Juramento de Hipócrates (séculos VI-I a. C) tenha sido o primeiro documento de conscientização da medicina quanto às implicações éticas da profissão. Adotado e repassado aos séculos futuros, este documento permaneceu como canônico durante toda a cultura clássica e a Idade Média. Futuramente, adotado também pela tradição ocidental, este documento fundamentou as obrigações éticas a serem observadas pelo médico no exercício de sua profissão (FABRIZ, 2003, p. 81). Segundo Sgreccia, os aspectos éticos da medicina foram também objeto de preocupação constante por parte da moral católica. Certamente, o

17 17 Cristianismo muito contribuiu para a ética hipocrática, pois, além de acolhê-la, lhe introduziu novos conceitos e valores, encontrados, sobretudo, no estabelecimento do conceito de pessoa humana, dignificada como criatura de Deus, merecedora, pois, de dignidade. (SGRECCIA, 1988, p. 38). Portanto, entre os antecedentes históricos da Bioética, pode-se citar a preocupação da Igreja com o uso indiscriminado de meios biotecnológicos. Neste contexto, existe um período histórico bastante significativo no que tange ao interesse da Igreja Católica, e de outras religiões cristãs, nas questões envolvendo a ética médica. Neste período, marcado pelo pontificado do Papa Pio XII, destacou-se o grande interesse da Igreja pelo assunto, que se fez manifestar, principalmente, com os discursos e as rádio-mensagem de Pio XII dirigidos especialmente aos médicos, discorrendo sobre os crimes nazistas, bem como sobre o avanço tecnológico que eventualmente poderia estar voltado para a opressão do mais forte sobre o mais fraco. Igualmente, estes discursos e mensagens que chamavam a atenção para a supressão da vida humana, foram significativos para a reflexão sobre a ética médica. (SGRECCIA, 1988, p. 39) Nesse período histórico há uma contribuição realmente notável para o desenvolvimento da Bioética, qual seja a criação de duas linhas normativas, de natureza jurídica e deontológica que são: a formulação dos Direitos do Homem e dos Códigos de Deontologia Médicos, emanados da Associação Médica Mundial (AMM) e da Federação da Ordem dos médicos. Foi, certamente, em razão destas duas normas que passou a se exigir uma maior reflexão em torno da matéria de conotação teórica e de justificação, vindo então, a surgir à disciplina denominada de Bioética. Foi a partir da Declaração Universal dos Direitos do Homem, emanada da Organização das Nações Unidas (ONU), em 10 de dezembro de 1948, que dispõe sobre a defesa da vida e da integridade física das pessoas, bem como sobre a defesa e salvaguarda de outras liberdades civis e políticas fundamentais, originando, até mesmo, uma série de outras Declarações, Convenções, e Recomendações, que se desenvolveu toda uma codificação específica sobre a matéria. (FABRIZ, 2003, p )

18 18 Contudo, no sentido próprio do termo, tal como entendido atualmente, a Bioética nasceu nos Estados Unidos em 1970, tendo sido proposto pelo professor biólogo e oncologista Van Rensselaer Potter. Foi ele o primeiro a lançar esse nome e definição de Bioética em um artigo de sua autoria intitulado: Bioethics: the science of survival. Influenciado, certamente, pelos pensamentos de Schweitzer, Leopold e outros mais, Potter definiu Bioética como sendo a ponte do futuro entre a ciência e a humanidade. (FABRIZ, 2003, p. 73) No ano seguinte a essa publicação, Potter diagnosticou em sua obra intitulada Bioethics: bridge to the future, o perigo que a separação entre o saber científico e o saber humanista representa para a humanidade e para a própria sobrevivência da vida sobre a terra. Segundo ele, o único caminho possível de solução que pode impossibilitar eventual catástrofe no mundo, é a constituição de uma ponte entre as duas culturas, a científica e a humanístico-moral. Para Potter, a Bioética significava uma nova ciência que venha a combinar humildade, responsabilidade, e uma competência interdisciplinar, intercultural e que potencializa o senso de humanidade. (POTTER, 1998, p ) Portanto, há necessidade de que o homem se interrogue sobre a relevância moral de sua intervenção na vida uma vez que aplicar o saber e o conhecimento sem o questionamento racional e moral pode provocar conseqüências desastrosas para a humanidade. Neste sentido, tem a Bioética a incumbência de ensinar como o homem deve usar seu conhecimento no âmbito científico-biológico, já que apenas o instinto de sobrevivência não basta. É necessário produzir uma ciência da sobrevivência, que é identificada pelo autor como Bioética. (SGRECCIA, 1988, p ). Assim, a Bioética brotou em decorrência de uma situação de alarme ante a preocupação crítica em virtude do progresso da ciência e da sociedade que, eventualmente, coloca em risco a capacidade de sobrevivência da vida humana na terra. Assim, foi a partir da ótica lançada pela Bioética, no intuito de orientar a

19 19 conduta humana nas áreas das ciências da vida, que se objetivou imprimir sobre tais condutas alguns valores e princípios morais. (FABRIZ, 2003, p. 85). No início, a Bioética deparou-se com dilemas éticos cunhados pelo desenvolvimento da Medicina, como a pesquisa em seres humanos e o uso da tecnologia, por exemplo. Desde então, as questões originais se expandiram para problemas relacionados com os valores nas diversas profissões da saúde. O conhecimento adquirido e aplicado pelas ciências biomédicas motiva vários desdobramentos nos campos sociológicos, jurídicos, políticos e, até mesmo, econômico, donde se conclui que os reflexos dessa ciência são possíveis de ser visualizado sob os mais variados enfoques, o que comprova, definitivamente, seu caráter holístico e multidisciplinar. (FABRIZ, 2003, p ). O fato é que em torno do assunto muitas polêmicas já surgiram e, certamente, outras muitas ainda surgirão. Contudo, o fato é que a Bioética nasceu com uma importante missão, qual seja, harmonizar o uso das ciências biomédicas e suas tecnologias com os direitos humanos, direcionando-as aos serviços de bemestar da humanidade. (CONTI, 2004, p. 8). Estudiosos de todos os ramos da ciência passaram a estudar e debater os valores morais e os conceitos éticos no intuito de buscar um consenso de como deve ser utilizada esta nova matéria dentro de cada área de atuação, edificando princípios sólidos que levem a uma sensata convivência entre o homem e o progresso. (RODRIGUES, 2003, p. 53). E assim, a partir do primeiro conceito de Bioética elaborado por Potter, vários outros surgiram. Em 1978, o professor Warren Reich da Universidade de Georgetown, EUA, organizou a primeira versão da Enciclopédia de Bioética. Nesta versão, o termo foi definido como o estudo sistemático da conduta humana na área das ciências da vida e atenção à saúde, enquanto que esta conduta é examinada à luz dos princípios e valores morais. Um pouco mais tarde, esse conceito foi atualizado para o estudo sistemático das dimensões morais incluindo visão moral, decisões, conduta e política das ciências da vida e atenção à saúde,

20 20 utilizando uma variedade de metodologias éticas em um cenário interdisciplinar. (GOLDIM, 2006). Outro exemplo mais moderno do conceito é o elaborado pela jurista Maria Helena Diniz que se transcreve abaixo: O estudo da moralidade da conduta humana na área das ciências da vida, procurando averiguar se é lícito aquilo que é científico e tecnicamente possível. A bioética não pode ser separada da experiência efetiva dos valores vida, dignidade humana e saúde, que são inestimáveis. Daí ocupar-se, por exemplo, de questões éticas atinentes ao começo e fim da vida humana, às novas técnicas de reprodução humana assistida, à seleção de sexo, à engenharia genética, à maternidade substituída, etc. Em suma, é o estudo sistemático do comportamento humano, sob a luz dos valores e princípios morais, na área da vida e dos cuidados da saúde. (DINIZ, 1998, p ). Após a conceituação do termo, o passo seguinte para a concretização do uso dessa nova ciência foi a criação, também nos Estados Unidos, de uma Comissão Nacional de Proteção aos Direitos Humanos e Bioéticos. Esta comissão atendia à necessidade de se dar uma resposta ética aos crescentes problemas originados dos avanços biomédicos. Foi esta mesma comissão quem iniciou um estudo que definiu quatro princípios básicos que, futuramente, seriam incluídos e aperfeiçoados pelo Relatório Belmont, formando a base da ciência Bioética. Estes princípios são os princípios da Beneficência, o da Não-Maleficência, o da Autonomia e o da Justiça. 1 (GAFO FERNÁNDEZ, 2000, p.21-23). De fato, o homem contemporâneo encontra-se no curso de uma grande revolução, inaugurada pela tecnociência e que deverá abalar o modus vivend do homem, englobando questões de ordem política, ética e científica. E estes são os desafios da Bioética contemporânea. 1 O Relatório Belmont provocou verdadeira revolução na área biomédica, configurando um novo estilo metodológico para a disciplina uma vez que os problemas da Bioética passaram a ser analisados de acordo com os princípios e procedimentos por ele criados.

21 Princípios Norteadores Várias são as orientações no campo bioético que podem enquadrálo em várias análises teóricas. Contudo, todas elas, com suas inevitáveis limitações, apontam para um mesmo caminho, qual seja, a consagração e preservação da dignidade da pessoa humana. Assim, por questões didáticas, aborda-se nesta dissertação apenas a orientação principialista. Esta corrente, iniciada por Tom Beauchamp e James Childress com a obra intitulada Principles of biomedical ethics, propõe a existência de quatro princípios orientadores. (FABRIZ, 2003, p. 105). Contudo, a Bioética não deseja princípios abstratamente determinados, que se imponham sobre a realidade, negando o direito de questionar, criticar ou modificar. Ao contrário, a bioética quer unir os fatos e, nesse sentido, a análise dos princípios é sempre bem vinda. De fato, a convivência entre os princípios não é deveras tranqüila. Pelo contrário, às vezes eles se opõem criando verdadeiras situações de conflito. Beatriz Barbesi entende que quando há um conflito entre os princípios bioéticos, isto é, quando se apresenta um dilema de difícil solução, este dilema deve ser resolvido analisando-se o caso concreto, no sentido de se aplicar o princípio que mais se aproxime da concepção de justo, entendendo que, nestes casos, é a realidade que estabelece a ordem de prioridade. Acrescenta a autora que nenhum princípio tem prioridade sobre os demais, afirmando que as circunstâncias é quem decide sobre a prioridade deste ou daquele princípio. Seria dizer que a realidade dos fatos estabelece as prioridades quando os princípios, que em princípio são obrigações, entram em conflito. (BARBESI, 2005). Assim, interessante a análise de cada um desses princípios.

22 Princípio da autonomia O princípio da Autonomia, que não consta no Juramento de Hipócrates e tampouco na declaração de Genebra, figurando apenas nos códigos deontológicos mais recentes é identificado como o respeito à pessoa, denotando que todos devem ser responsáveis por seus atos. A responsabilidade, neste sentido, implica atos de escolha onde se devem respeitar valores como a moral e as crenças individuais. (FABRIZ, 2003, p. 109). Segundo Javier Gafo Fernández, este princípio deriva, especialmente, do pensamento de Kant, segundo o qual a autonomia diz respeito à capacidade do sujeito de governar-se por uma norma aceita por ele mesmo, sem coação externa. Deriva também, de John Stuart Mill que entendeu a autonomia como a ausência de coação na capacidade de ação e pensamento do indivíduo. Portanto, ambos os autores entendem que a autonomia refere-se à capacidade de autodeterminação do indivíduo. (GAFO-FERNÁNDEZ, 2000, p. 23). Neste sentido, também Leo Pessini, citado por Fabriz, entende que o princípio supra mencionado significa a capacidade da pessoa de governar-se a si mesma, fazendo escolhas, dividindo e avaliando as situações, sem qualquer interferência externa. (FABRIZ, 2003, p. 109). Assim, o princípio da Autonomia justifica-se como princípio democrático, onde devem prevalecer a vontade e o consentimento do indivíduo como fatores preponderantes, uma vez que estão intrinsecamente relacionados com a dignidade humana. Nas relações médico-paciente, por exemplo, este princípio se faz presente, sobretudo, no respeito à autonomia de vontade do paciente e à sua intimidade. Portanto, deste princípio, decorrem a exigência do consentimento livre e informado, considerando o agente capaz de fazer suas escolhas e agir conforme suas próprias orientações. (DINIZ, 2008, p. 14).

23 23 Contudo, este princípio não se mostra absoluto, uma vez que menores de idade ou portadores de necessidades especiais podem não ter o discernimento necessário para a manifestação livre e esclarecida da vontade. Nesses casos, a família ou o Estado devem suprir essa necessidade. Nos dizeres de Celeste Cordeiro dos Santos, o bem mais genérico que está protegido pelo princípio da autonomia é a liberdade de realizar qualquer conduta que não prejudique a terceiros, sendo que esta liberdade encontra-se consagrada nos art. 4º e 5º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de (SANTOS, apud FABRIZ, 1998, p. 43). É, pois, a autonomia de vontade que expressa a vontade mais íntima de cada ser humano, sendo o objeto justificador do consentimento informado que deve haver nas relações médico-paciente. Assim, finalizando com as palavras de Daury Cesar Fabriz: não se é livre quando se ignora; não se tem autonomia quando não se tem liberdade. (FABRIZ, 2003, p. 111) Princípio da beneficência e da não-maleficência Estes princípios estão na base do Juramento Hipocrático. O primeiro refere-se ao dever do médico de apenas praticar o bem, enquanto o segundo é mais geral e obrigatório, podendo ocorrer situações em que o médico não seja obrigado a curar o doente, sendo obrigado, contudo, a não lhe causar dano algum. (GAFO FERNÁNDEZ, 2000, p ). Seria, então, o princípio da beneficência o atendimento por parte de médicos e outros profissionais da área da saúde no intuito de não causar nenhum dano ao paciente, no sentido de promover seu bem-estar. Como já mencionado anteriormente, baseia-se na tradição hipocrática de que o profissional só pode usar seus conhecimentos para o bem dos doentes, e nunca para praticar o mal. (DINIZ, 2008, p. 14).

24 24 Derivado do latim bonum facere, fazer o bem, este princípio indica a obrigatoriedade do profissional de saúde de promover, primeiramente, o bem do paciente, e tem por máximas: fazer o bem; não causar dano; cuidar da saúde; favorecer a qualidade de vida; e manter o sigilo médico. Representa, pois, o princípio da beneficência, o mais antigo critério da ética médica. (SANTOS, 1998, p ). Num sentido mais amplo, o princípio da beneficência sugere que seria bom beneficiar as pessoas necessitadas, como por exemplo, cuidar de pessoas carentes ou indigentes. Portanto, o princípio da beneficência deve ser utilizado para uma normatização jurídica, a fim de que possa ser compreendido em situações específicas prevendo e assegurando os direitos e deveres de instituições de saúde, médicos e pacientes, voltados para a melhoria do atendimento na saúde e o bemestar dos pacientes. (FABRIZ, 2003, p. 108). Igualmente, se num mesmo caso se manifestarem exigências conflitantes, o intuito do médico deverá ser, sempre, conseguir a maior porção possível do bem em relação ao mal que precisará ser cometido, caracterizando-se pelo dever moral de prestar auxílio e de agir em benefícios de terceiros. (DINIZ, 2008, p. 15). Em síntese, o princípio da beneficência prega a maximização dos benefícios e a minimização dos malefícios. Já, o princípio da não-maleficência é um desdobramento do anterior, por conter implícita a obrigação de não causar dano intencional e por derivar da máxima da ética médica, ou seja, o dever se só fazer o bem, sempre. (DINIZ, 2008, p. 15).

25 Princípio da justiça No campo da Bioética, este princípio está ligado à obrigação de garantir uma justa distribuição de bens e serviços de saúde. Significa dizer que se liga à questão da cidadania, obrigando uma postura positiva do Estado no que se refere ao direito à saúde. (FABRIZ, 2003, p. 111). Ou seja, o Estado deve garantir, a todo cidadão, o acesso à saúde. Assim, resume-se em dar a cada um seu direito, definição esta extraída do jurista romano Ulpiano: Ius suum cuique tribuens, ou seja, é preciso que cada um tenha o tratamento que lhe é devido, sem que possa haver discriminações no âmbito da assistência médica com base em critérios econômicos, sociais, raciais ou religiosos. O relatório americano Belmont, que definiu os quatro princípios básicos da Bioética, referia-se ao princípio da justiça como sendo a imparcialidade na distribuição dos riscos e dos benefícios. (GAFO FERNÁNDEZ, 2000, p ). Requer, portanto, a imparcialidade na distribuição dos riscos e dos benefícios, pois que os iguais deverão ser tratados igualmente. Assim, por ser uma expressão da justiça distributiva, este princípio exige uma relação equânime nos benefícios, riscos e encargos proporcionados pelo serviço de saúde aos pacientes. (DINIZ, 2008, p. 16). Assim, é possível perceber que o princípio da justiça caminha lado a lado com o da beneficência, já que ambos almejam o bem das pessoas. Contudo, conceituar de fato o que seja justiça é deveras complexo. No entanto, utiliza-se aqui um conceito de Rawls, citado por Fabriz, segundo o qual uma concepção de justiça é preferível à outra quando suas conseqüências mais amplas são mais desejáveis. (RAWLS, apud FABRIZ, 2003, p. 117). Deve, portanto, o Estado, respeitar as diferenças sociais e criar leis democráticas hábeis a respeitar as diferenças características dos cidadãos, garantindo a todos, indistintamente, o direito à saúde e aos tratamentos que se fizerem necessário.

26 26 Enfim, englobando todos os princípios acima descritos, transcrevem-se, ipsis literis, as sábias lições de Volnei Garrafa: Da dialética entre os princípios da beneficência e não-maleficência nascem as principais questões da qualidade em saúde que, na maioria dos casos, são questões de conflitos que só podem ser resolvidos pelo consenso (ou ética mínima) após as previstas mediações entre a exigência do respeito recíproco (fornecida pelo princípio da autonomia) e a necessidade do bem estar comum que constitui uma generalização do princípio de beneficência que deságua no princípio de justiça ou de equidade. (GARRAFA, 1995, p. 19). 1.3 Necessidade do Surgimento de Novos Paradigmas As novas descobertas científicas e biomédicas têm evoluído de forma tão rápida e intensa que tem levado o homem a considerar obsoleto, ou ao menos, insuficiente, os conhecimentos acumulados ao longo de séculos de história. Isso se deve ao fato de que tais conhecimentos não oferecem mais soluções para os problemas sociais, como os decorrentes da intervenção do homem na medicina e na genética. (CRUZ; GUERRA FILHO, 2000, p ). Neste sentido, a necessidade de as ciências serem repensadas, agora em um caráter mais abrangente e holístico. E isto inclui o Direito. A Biomédica vem sendo o setor científico que mais se desenvolveu neste século, com desdobramentos que irão acarretar grandes transformações na forma de vida do homem. Contanto essas intervenções tragam reflexos nem sempre agradáveis, como já vem sendo percebido nas conseqüências da intervenção do homem na natureza, este desenrolar é inexorável e não tem volta. (FABRIZ, 2003, p. 122). Já, no que se refere ao campo da Biomédica propriamente dita, as preocupações se voltam para as questões advindas do desenvolvimento científico, e os resultados que podem ocasionar no campo do Direito e da Ética. Assim, é imprescindível uma nova construção paradigmática, voltada às características do mundo globalizado, onde prevalece a multidisciplinaridade e a dinâmica. É necessário um caráter menos positivista do

27 27 Direito, onde a argüição ética e os padrões sócio-jurídicos sejam o maior e melhor predicado dessa nova geração. Temas polêmicos como os que tratam de experimentações humanas com fins científicos, por exemplo, implicam vários pontos polêmicos que, de alguma forma, suscitam grandes debates acerca do tema. E os problemas não param por aí. Assim como o Direito, a Ciência Biomédica se constrói pelos fatos sociais. Contudo, nem o Direito nem a Biomedicina dispõem de normas regulamentadoras que orientem a utilização ética dessa nova ciência, cada vez mais em evolução. Neste sentido, as palavras de Fátima de Oliveira ao dispor que as biotecnologias contemporâneas, inegavelmente, evidenciaram que as regras de controle social e as relações atuais entre ciência, governo e sociedade estão superadas. É emergencial que criemos novas regras de convivência. (OLIVEIRA, 1996, p. 196). Neste sentido, corroborando com os ensinamentos de Coelho (2007, p ) é possível perceber que o atual sistema epistêmico está em total descrédito, uma vez não trazer soluções para os problemas que afligem a sociedade moderna, o que direciona para mudanças dos paradigmas epistêmicos criados pelo positivismo. Neste sentido, se faz necessário uma mudança radical na análise do Direito, devendo ele não se ater apenas à letra fria da lei, mas devendo, também, incorporar valores como ética e justiça no intuito de regular as novas relações sociais. A exposição do contexto em que se inseriu a Bioética, e a necessidade de novas respostas às recentes questões envolvendo o tema, culmina na certeza da impossibilidade de se aceitar uma dogmática estática do direito, em função do caráter multicultural e pluralista da sociedade contemporânea. Consagra, pois, a epistemologia contemporânea uma visão holística, onde as transformações sociais deixam de ser abstração para transformarem-se em uma realidade concreta, passível de ser apreendida pelo saber, como bem elucidou Coelho. (COELHO, 2007, p ).

28 28 Verdade é que o mundo mudou. As relações sociais não são mais como as de décadas atrás. A ciência e a tecnologia evoluíram, o mundo se transformou e se desenvolveu. Igualmente, a interpretação dos fenômenos políticos e jurídicos deve ser produto de uma época, enquadrando estes acontecimentos às circunstâncias reais da sociedade, (BARROSO, 2002, p.1), visando à superação de uma visão dogmática e fechada da compreensão do Direito e do fenômeno jurídico, em busca de um conhecimento mais crítico e dinâmico. A Teoria Crítica do Direito surgiu neste contexto e traz em seu bojo inúmeros pensamentos filosóficos, sociais e jurídicos, daí perfeitamente perceptível o seu caráter multidisciplinar. Os primeiros traços desse pensamento foram dados por autores que afrontavam a premissa maior do positivismo, que exclui a valoração do conhecimento científico. Ou, nas palavras do autor, lutavam contra a separação entre ciência e ética e os efeitos desastrosos desta separação. (COELHO, 2003, p. 105). Este novo paradigma busca romper o reducionismo, impondo uma epistemologia voltada para a convergência, originando novos e variados conceitos de conduta, constituindo-se em um sistema jurídico renovado, diverso daquela neutralidade ideológica, e que possa responder às questões surgidas do novo modelo de mundo globalizado. (JESUS JUNIOR, 2003, p. 3-4). No que concerne à objetividade do conhecimento, o Direito é um instrumento de transformação social e, para que possa cumprir o seu papel, é preciso que ele seja inserido em um contexto de interconexão, posto que este novo paradigma demande uma lógica pela qual se procura o diálogo em todas as direções, numa atitude o mais inclusiva possível, onde tudo interage com tudo e com todos. Assim, para solucionar os questionamentos advindos da evolução biotecnológica, deve-se repensar, e superar, o tradicional modelo jurídico, partindo para uma nova abordagem hermenêutica que valorize a realidade social, e que busque aplicá-la dentro de princípios éticos e morais, para que, assim, possa servir como fundamento para um Direito ideal, que efetivamente possa garantir a justiça

29 29 social. Portanto, o novo paradigma bioético torna-se um instrumento onde se pode manifestar a multiplicidade das sociedades contemporâneas, em oposição ao caráter dogmático, totalitário, y, por tanto, intorelable de toda voluntad na pacífica de dar las preguntas bioéticas respuestas con pretensión universal, ancladas en princípios y fundamentos absolutos que se impongam por ser las únicas verdades. (HOTTOIS, 1999, p ). Demonstra-se, assim, que o paradigma bioético deve, antes de qualquer coisa, operar numa base de tolerância, no respeito às diferenças, numa base que estabeleça um vínculo entre toda a humanidade em sua infinita diversidade, e que ensine aos homens viver pacificamente, enquadrando políticas sociais, de saúde, trazendo esperança para as doenças ainda incuráveis sempre através de normas éticas e morais. Nos dizeres de Fabriz, neste cenário o Direito e o Estado são de fundamental importância, uma vez que podem, e devem atuar na solução de questões conflitivas originadas das técnicas biomédicas colocadas à disposição da humanidade. Isto porque as questões da Bioética são também questões de Estado. (FABRIZ, 2003, p. 100). Deste modo, o paradigma bioético apresenta-se como elemento a orientar o Estado na consecução do Direito, bem como serve para orientar as práticas que possam ser realizadas a partir da evolução biotecnológica, a fim de que esse novo poder não se transmude em um exercício ilegítimo do poder estatal. (FABRIZ, 2003, p. 101). Igualmente, deve-se desenvolver uma legislação específica para regulamentar o assunto. Tal legislação deve paramentar-se num determinado paradigma estabelecido com base nos postulados da Bioética, que se apresenta como o estudo das dimensões morais das ciências da vida, a partir de um entendimento interdisciplinar. Nesta seara, deve o Estado adiantar-se ao progresso da ciência e elaborar uma legislação que apresente uma textura aberta, principiológica, podendo ser interpretada e atualizada a partir das demandas

30 30 concretas que vão surgindo na realidade social. Enfim, deve a Bioética orientar o Biodireito. (FABRIZ, 2003, p ). 1.4 Ausência de Legislação Específica e Aspectos Processuais Segundo a clássica fórmula greco-romana adotada pelo ordenamento jurídico pátrio, o Direito dedica-se não só à realização abstrata da justiça, mas, também, à sua utilidade prática relacionada ao bem estar dos seres humanos e ao seu enriquecimento. Neste contexto, a Bioética surgiu como forma de estabelecer um diálogo entre as Ciências da Saúde e a Ética e, quando positivada no ordenamento jurídico, ela transmuda-se em Biodireito no intuito de criar soluções justas e equitativas para as questões até então não albergadas pelo sistema jurídico nacional. (SÉGUIM, 2005, p. 45). E assim, por tratar de temas essenciais para a sobrevivência digna da humanidade, pois que envolve temas relacionado às liberdades e aos direitos e deveres das pessoas, da sociedade e do Estado, a Bioética transformou-se na mais recente fonte dos direitos humanos. Neste sentido é possível entender que a formulação de uma nova categoria de direitos humanos, criados especialmente para dirimir conflitos no campo da Biologia e da Genética, demonstra a possibilidade (e necessidade) da universalização dos direitos morais, direitos estes edificados numa compreensão ética do Direito e do Estado. Vale dizer, é necessária a construção de uma ordem normativa que garanta a regulamentação das pesquisas científicas, ao mesmo tempo em que não desrespeite os direitos humanos anteriormente definidos, como as liberdades fundamentais e a dignidade humana. A revolução terapêutica ocorrida, principalmente, nas duas últimas décadas levou à produção de novas normas jurídicas que surgiram, sobretudo, visando à proteção ao ser humano, em seu aspecto psíquico e físico. Igualmente,

31 31 almejou mudanças na legislação nacional, provocando no judiciário novas interpretações, citadas, sobretudo, pela doutrina e jurisprudência. Traduz-se a Bioética por um conjunto de pesquisas e práticas multidisciplinares, que objetiva elucidar e solucionar questões éticas provocadas pelo avanço das Ciências Biomédicas. Nesta abertura normativa, as pesquisas passaram a ter como abrigo a cooperação de outras áreas, como Antropologia, Sociologia, Psicologia, Filosofia e Teologia, por exemplo. E com o Direito não foi diferente. Descobertas fundamentais na atuação das Ciências Biomédicas são hoje examinadas ao lado dos Direitos Fundamentais devido à exaltação da repercussão causada por este tema que paraleliza o vital equilíbrio entre a vida humana, a ética e os direitos dos cidadãos. (CARDIA, 2000). Assim, existem princípios constitucionais e infraconstitucionais baseados, sobretudo, na dignidade e no respeito, que são utilizados para embasar, fundamentar as decisões pertinentes ao assunto, uma vez que, infelizmente, o ordenamento jurídico nacional ainda não conta com normas específicas versando sobre o tema. Guarda, pois, a Bioética estreita relação com as mais variadas áreas do Direito, sobretudo, com o Direito Constitucional e com o Direito Civil. O primeiro, Direito Constitucional, fixa as diretrizes políticas e jurídicas de um Estado, sendo o ponto de partida de todo e qualquer ramo jurídico, tal como o é o Biodireito, positivação da Bioética. Igualmente, ao positivar os direitos humanos, o Direito Constitucional os transforma em direitos fundamentais, criando limites à atuação do Estado, sobretudo, enquanto poder legislativo, que deve respeitar estes direitos quando da normatização de pesquisas científicas que sejam capazes de ferir as garantias individuais estabelecidas na Constituição. (CHIARINI JÚNIOR, 2006). Portanto, o Direito Constitucional tem estreita relação com a Bioética, pois que, o profissional da área jurídica, ao se deparar com situações surgidas em decorrência das novas tecnologias e da evolução da ciência Biomédica,

32 32 deve, sempre, garantir os princípios constitucionais existentes, que, na área humanística, já passou pelos mesmos obstáculos que a Bioética enfrenta na atualidade. Já, com relação ao Direito Civil, também a Bioética, representada pelo Biodireito, mantém estreitas relações, uma vez que o Direito Civil estabelece o regramento de situações jurídicas que emanam por todo o ordenamento jurídico. Na esfera do Biodireito, as normas de Direito Civil que possuem maior importância são aquelas relacionadas aos direitos da personalidade, que nada mais são do que os direitos humanos positivados no ordenamento jurídico como direitos fundamentais. (CHIARINI JÚNIOR, 2006). Deste modo, entende-se que o baldrame desses princípios jurídicos apenas pode ser o comando constitucional que impõe a todos os indivíduos, ao Estado, e aos grupos econômicos, o dever de perfilhar e respeitar a dignidade da pessoa humana, fundamento da República brasileira e do Estado democrático de Direito, conforme previsto na Constituição Federal, art. 1º, inc. III. De fato, a Bioética vem trazendo novas discussões que, aos poucos, vem sendo normatizadas no próprio texto constitucional, ou mesmo em leis infraconstitucionais. Alguns especialistas prenunciam uma nova geração de direitos fundamentais, que seriam os direitos de quarta geração, responsáveis por resguardar o patrimônio genético da humanidade, que pode ser ameaçado com o avanço tecnológico das biociências. No final de 1997 foi dado o primeiro grande passo para a segurança deste objeto jurídico; a "Declaração dos Direitos do Homem e do Genoma Humano", formada a partir dos resultados do Projeto Genoma Humano. (CARDIA, 2000). Mas este grande projeto, que é o Genoma Humano, é apenas um dos temas abordados pela Bioética. A Constituição brasileira garante aqueles direitos que já foram conquistados. As demais questões, ainda polêmicas e controversas, ficam na esfera da perspectiva ética de interpretação e aplicabilidade da norma constitucional, principalmente das normas pragmáticas.

33 33 A relação entre os estudos relativos à ética e às regras constitucionais é infinita. Igualmente, os temas tratados nos estudos bioéticos se combinam com um enorme sistema jurídico, seja ele privado ou público. Mas a ética é uma disciplina prática e, apesar da unicidade da Ciência Jurídica, a análise é constitucional. (CARDIA, 2000). Como conseqüência das novas técnicas introduzidas pelo avanço tecnológico, o direito criou novas normas jurídicas que induzem à necessidade de mudança do perfil do magistrado, até então preso às antigas fórmulas. Igualmente, cientistas e empresários inescrupulosos exploram as descobertas científicas transformando-as numa rentável atividade comercial. E é por estas e outras razões que os operadores do Direito, ante a inexistência de norma específica hábil a solucionar tais questões, valem-se dos princípios bioéticos e morais, amparados pelos princípios constitucionais, bem como pelas disposições gerais existentes no ordenamento jurídico pátrio, a fim de encontrar soluções para matérias ainda não pormenorizadas pelo Direito. Se por um lado é imprescindível a elaboração de normas jurídicas tutelando as questões relacionadas à Bioética, por outro lado, a normatização do assunto não pode limitar ou impedir a realização de pesquisas científicas, que podem trazer um sopro de esperança para aqueles que dependem dos avanços biotecnológicos para ter uma vida digna. Sem sombra de dúvidas, essas descobertas são dignas de elogios e muito bem vindas à sociedade. Para finalizar, citam-se as belas palavras de Andirá Cristina Cassoli Zabin que, com sabedoria, assim se pronunciou sobre o assunto: Em que pese as inúmeras doutrinas e trabalhos acadêmicos relacionados à bioética e ao Biodireito, conclui-se que enquanto tais conhecimentos servirem apenas como subsídios à elaboração de normas deontológicas, terão continuidade as constantes violações da vida e dignidade humana, bem como julgamentos em desconformidade com o atual estágio evolutivo da sociedade. A lei ideal a ser elaborada deverá pautar-se pela ponderação entre proibição e permissão. Com o progresso, surgem as dificuldades, a balança da Justiça teve de esforçar-se para harmonizar o interesse individual, protegendo a integridade física de cada um, e o coletivo, adequando o progresso da ciência revestido da experimentação humana à geração de vidas. (ZABIN, 2007).

34 34 ABORTO, O INSTITUTO O aborto esteve sempre presente na história da humanidade, e, conseqüentemente, na história do direito, sendo considerado por longo período prática comum em todos os povos e épocas. Por estas razões, não foi o instituto considerado prática ilegal por várias legislações, sendo inclusive considerado, nestes períodos, assunto estritamente familiar. (DINIZ, 2008, p. 33). Ao investigar a origem histórica do aborto, a jurista Maria Helena Diniz relata que na antiguidade greco-romana o aborto era prática considerada impune, pois que estes povos, naquela época, consideravam o feto pars viscerum matris, o que significa dizer que o feto era considerado parte do corpo da mãe, motivo pelo qual poderia a mãe dispor livremente de seu feto, uma vez que igual possibilidade era a ela disponibilizada em relação a seu corpo. Igualmente em Roma, as Leis das XII Tábuas e as Leis da República não faziam qualquer alusão ao assunto, sendo que a reprovação social do aborto só veio com o desenvolvimento do Cristianismo. A partir de então os imperadores Adriano, Constantino e Teodósio, passaram a equiparar o aborto ao homicídio, aplicando-lhe a mesma pena. (DINIZ, 2008, p. 33). Com o passar dos tempos a medicina e a sociedade evoluíram de tal forma que atualmente é imprescindível que o assunto do cabimento ou não do aborto, em suas várias modalidades, seja agora analisado ao lado dos Direitos Humanos Fundamentais, posto que o assunto abarque valores tais como a vida humana, a ética e o direito dos cidadãos, especialmente, tratando dos direitos do feto e da gestante. De fato, sempre que se suscita alguma discussão no tocante ao aborto a conseqüência é o surgimento de acirradas discussões, onde grupos sociais, cientistas e igrejas discutem sobre os valores morais, os conceitos ético-religiosos e as normas legais. Fato é que ainda se está longe de um consenso sobre o tema. Neste sentido, a importância de que o Direito Penal se atualize frente aos novos avanços sociais, científicos e médicos, com o objetivo de tipificar apenas as

35 35 condutas que realmente firam bens jurídicos essenciais, fazendo prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana. Alexandre de Moraes informa que, como Estado Democrático de Direito, o Brasil evidencia os princípios fundamentais do cidadão, sendo o princípio da dignidade da pessoa humana o mais importante deles. Segundo o jurista: A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2002, p. 50). Assim, a vida, e, sobretudo, a vida digna, tem ínsita relação com o conceito de aborto, uma vez que para que seja possível definir de forma justa e correta o conceito de aborto, imprescindível se faz saber quando e como se inicia a vida humana, seja ela intra ou extra-uterina. Sobre o assunto, a jurista Maria Helena Diniz, bem resume o universo jurídico que envolve o direito à vida. Segundo a jurista: O direito à vida, por ser essencial ao ser humano, condiciona os demais direitos da personalidade. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, caput, assegura a inviolabilidade do direito à vida, ou seja, a integralidade existencial. Conseqüentemente, a vida é um bem jurídico tutelado como direito fundamental básico desde a concepção, momento específico, comprovado cientificamente, da formação da pessoa. Se assim é, a vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos, pois é objeto de direito personalíssimo. O respeito a ela e aos demais bens, ou direitos correlatos, decorre de um dever absoluto erga omnes, por sua própria natureza, ao qual a ninguém é lícito desobedecer. [...] A vida é um bem jurídico de tal grandeza que se deve protegê-lo contra a insânia coletiva, que preconiza a legalização do aborto, a pena de morte e a guerra, criando-se normas impeditivas de práticas de crueldade inúteis e degradantes. [...] Estamos no limiar de um grande desafio do século XXI, qual seja, manter o respeito à dignidade da pessoa humana. (DINIZ, 2002, p ). Certo é que a vida deve ser considerada um direito inerente a todo e qualquer cidadão pelo simples fato de que ao nascer alguma personalidade já lhe é

36 36 conferida. Importante ressaltar ainda que este direito não se resuma apenas, ao direito de nascer e viver, mas abarca também o direito de viver com dignidade. Igualmente, os autores são unânimes em um ponto: a dificuldade de se conceituar o momento em que a vida intra-uterina se inicia, uma vez que nem mesmo a literatura médica traz um consenso sobre o assunto, gerando grandes polêmicas. Jorge de Rezende é um dos autores que adota um posicionamento mais objetivo sobre o assunto. Assevera o autor: O aborto consiste na interrupção da gravidez com a morte do feto. Para que isso ocorra necessário se faz o estado da gestação, que para os efeitos legais, inicia-se com a implantação do ovo na cavidade uterina, pois, a partir daí, o feto é viável. Do ponto de vista médico, a gestação se inicia com a fecundação, ou seja, quando um ovo se forma nas trompas, pela união dos gametas masculinos e femininos, e a partir daí se inicia a marcha do óvulo fecundado para o útero, com duração média de quatorze dias, dando-se a implantação no endométrio. (REZENDE, 2005, p ). Régis Prado: No mesmo sentido, as palavras do renomado jurista criminal Luiz O termo inicial para a prática do delito em exame é, portanto, o começo da gravidez. Do ponto de vista biológico, o início da gravidez é marcado pela fecundação. Todavia, sob o prisma jurídico, a gestação tem início com a implantação do óvulo fecundado no endométrio, ou seja, com a sua fixação no útero materno. (PRADO, 2002, p. 97). De fato, existem ainda no Brasil muitos tabus quando a questão é a discussão sobre o aborto. Isso porque a questão abarca não apenas o aspecto médico, mas, também, as intransigências pessoais, a enorme carga afetiva envolvida e, especialmente, a dimensão psicológica e os motivos que levaram a tão extrema atitude. Derivado do termo latim abortus, o aborto significa privação do nascimento. Isto porque deriva de ab (privação) e ortus (nascimento). (PESSINI; BARCHIFONTAINE, 2007, p. 311). Autores existem que preferem usar a palavra abortamento como sinônimo de aborto. Explica Parreira que essa preferência se dá pelo argumento de

37 37 que aborto seria o produto dessa intervenção, sendo que o termo abortamento guardaria maior significação técnica. Complementa o autor que o termo aborto, na forma contraída, é o mais comumente utilizado, seja popularmente, seja na imagem erudita e ambos possuem o mesmo sentido. Ademais, aborto, pela sua sinonímia, revela, por si só, o caráter de abortar. (PARREIRA, 1993, p ). Outra conceituação clássica de aborto e que representa um consenso entre as correntes religiosas, filosóficas e médicas é a que conceitua o aborto como sendo a expulsão ou extração de toda e qualquer parte da placenta ou das membranas, sem um feto identificável, ou de um recém-nascido vivo ou morto, que pese menos de 500 gramas. Na ausência do conhecimento do peso, uma estimativa da duração da gestação de menos de 20 semanas completas, contando desde o primeiro dia do último período menstrual normal também pode ser utilizada. (ABEL, 1980, p.99). Já, na visão estritamente médica do aborto, a palavra designa a interrupção da gravidez até 24 semanas, ou, até a ocasião em que o feto passa a se tornar capaz de sobreviver independentemente do útero materno, período a partir do qual o parto passa a ser chamado de parto prematuro. De fato, entre estes períodos não há substancial diferença, a não ser pela exigência legal que, para se denominar algo como aborto é imprescindível que tenha ocorrido a morte do nascituro, uma vez que o valor juridicamente tutelado pelo direito é a vida. (ALMEIDA, 1998). Igualmente, o aborto pode se dividido em espontâneo ou provocado (induzido). O aborto é espontâneo quando acontece por causas naturais. De acordo com dados divulgados por uma pesquisa realizada na França, 75% das concepções terminam em aborto, 60% delas antes mesmo da mulher perceber o atraso menstrual. Também, em dois terços dos abortos espontâneos precoces, quando ocorrem antes da sétima semana de gestação, o aborto é uma forma natural de eliminação dos produtos da concepção que apresentaram alguma forma de anomalia cromossômica. (PESSINI, BARCHIFONTAINE, 2007, p. 312). Já, o aborto provocado, ou induzido, é aquele que ocorre com a intervenção humana. As causas ou os motivos que provocam o aborto costumam

38 38 ser chamados de indicações. As indicações médicas (ou terapêuticas) são aquelas situações em que o aborto é provocado para salvaguardar a saúde ou mesmo a vida da mãe. A indicação eugênica ocorre quando o aborto é provocado para livrar-se de um nascituro com defeitos, anomalias ou doenças fetais, eventualmente já constatados em exames pré-natais. Existe ainda a indicação sócio-econômica, quando o aborto é provocado, geralmente na clandestinidade, pelo fato de, ou a mãe, ou a família, não ter moradia, segurança e condições financeiras para criar uma criança. (PESSINI, BARCHIFONTAINE, 2007, p. 312). Tem-se, ainda, a indicação psicossocial, que ocorre quando o aborto é provocado por medo da mãe solteira sofrer discriminação, por medo da gravidez ou de seus riscos, ou até mesmo pelo medo da mulher de perder o emprego. A indicação ética ocorre quando o aborto é provocado por motivos chamados morais. Verificam-se quando a gravidez origina-se de maneira indesejada resultante de estupro, incesto ou adultério. Existe, ainda, a indicação tida como política, ocorrendo nos casos em que o aborto é provocado em função da política de salários, da seguridade social, ou até mesmo por medo de uma explosão demográfica que fazem reprimir a taxa de natalidade. (PESSINI, 2007, p ). Também sob o ponto de vista médico, costuma-se dividir o aborto em precoce ou tardio. O primeiro se dá nos casos de aborto realizado nas primeiras 12 semanas de gestação. Fora desse período, o aborto é considerado tardio. Informam os estudiosos que o aborto precoce tem reduzidas chances de complicação, sendo que as complicações mais graves ocorrem após esse período. Igualmente, existe um consenso geral de que: [...] embora o feto possa exibir reflexos primitivos antes da vigésima semana de gestação, não há evidência de que o cérebro e o sistema neurológico estejam suficientemente desenvolvidos, nem sequer na vigésima quarta semana, para que o feto sinta dor. As técnicas de aborto do segundo trimestre que poderiam ser mais humanas ou apresentar mais respeito pelo feto, em geral, implicam maior risco para a mulher; os médicos comprometidos nos procedimentos abortivos têm a intenção de oferecer os procedimentos mais seguros para a mulher e consideram que o benefício para a mulher substitui a metade de minimizar o dano ao feto. (REICH, 1995, p. 5). No campo da moral, o aborto tem sido conceituado como sendo a interrupção de uma gravidez de modo fatal para o nascituro. Em sede moral, exige-

39 39 se que a interrupção da gravidez seja um ato humano e, portanto, que seja, de qualquer forma, voluntária. (ANJOS, 1976, p.29-30). Na realidade, o aborto moral baseia-se nos mesmos conceitos do aborto médico, diferenciando-se, apenas, porque acrescenta ao instituto uma valoração ética, ou seja, o peso da valoração da vida. Em outras palavras, o aborto moral é o comportamento abortivo negativo enquanto intervém a responsabilidade numa ação que traz consigo um contra-valor no âmbito da gestação. (VIDAL, 1981, p. 217). Finalmente, no âmbito jurídico, a definição do aborto encontra-se na associação entre a interrupção da gravidez e a morte do produto da concepção, que pode ocorrer em qualquer fase do ciclo gravídico. Mirabete conceitua o aborto na doutrina jurídica. Elucida o autor: O aborto é a interrupção da gravidez com a morte do produto da concepção, que pode ser ovo, embrião ou o feto, conforme a fase de sua evolução. Pode ser espontânea, natural ou provocado, sendo nesse último caso criminoso, exceto se praticado em uma das formas do art (MIRABETE, 2006, p ). Este é o entendimento de Delmanto: Aborto é a interrupção do processo da gravidez, com a morte do feto, [...] A ação de provocar (dar causa, originar) tem forma livre e pode ser praticada por qualquer meio, tanto comissivo quanto omissivo. O crime de aborto pressupõe a gravidez (é elementar), que deve estar devidamente provada (vide jurisprudência) e é necessário que o feto esteja vivo (não configura crime a gravidez extra-uterina ou a molar). Quanto ao inicio da gravidez, as opiniões não são unânimes, dividindo-se por motivos não apenas científicos, mas também morais e filosóficos. (DELMANTO, 2002, p. 268). Maria Helena Diniz traz sua versão para as várias modalidades, ou, classificações de aborto. Para a autora, quanto ao seu objeto, o aborto poderá ser ovular, embrionário ou fetal. Em relação à causa, poderá ele ser espontâneo, acidental, provocado. Quanto ao elemento subjetivo, poderá ser sofrido ou consentido No que tange à finalidade, será terapêutico, sentimental, eugênico,

40 40 econômico, estético. Já, sob o prisma jurídico, o aborto poderá ser considerado legal ou criminoso. 2 Enfim, para qualquer definição de aborto certo é que, para que se caracterize a sua ocorrência, é necessária a existência de vida intra-uterina e a ocorrência de um fato, provocado ou natural, que acarrete a morte do feto. Portanto, aborto é qualquer ação, provocada ou espontânea, que acarrete a morte do feto. 2.1 Admissibilidade do aborto no sistema jurídico pátrio No Brasil o aborto é considerado crime, com penas que variam de 1 a 3 anos para a mulher, e de 1 a 20 anos para o terceiro partícipe. Contudo, existe na legislação pátria casos em que o aborto, embora ainda considerado crime, não é apenado. O Código Penal brasileiro, Decreto Lei nº 2848 de 1940, abarca a questão nos artigos de 124 a 128, diferenciando dois tipos de aborto: o aborto criminoso e o aborto legal. O artigo 124 do Código Penal trata do aborto provocado pela gestante, com ou sem o seu consentimento. Os artigos 125 e 126 cuidam do aborto provocado por terceiro, sendo que os artigos 127 e 128 tratam da forma qualificada. 2 Ovular: se praticado até a 8º semana de gestação; embrionário: se ocorrer até a 15º semana intrauterina, e fetal: se ocorrer após a 15º semana. Espontâneo: se houver interrupção natural da gravidez, seja por problemas de saúde da mãe ou pela má formação do feto; Acidental: será acidental quando provocado por uma circunstância externa, tal como susto ou comoção violenta, sem que haja qualquer ato culposo; Provocado: se houver interrupção deliberada, mediante a utilização de ordem física, química ou mecânica, para atender motivos terapêuticos, eugênicos econômicos, morais ou sociais. Sofrido: caso ocorra sem o consenso da gestante; Consentido: se provocado com a anuência da mesma. Terapêutico: será terapêutico o aborto necessário, permitido por lei ou praticado pelo médico, para salvar a vida da gestante, ou o aborto para evitar enfermidade grave, também no sentido de poupar a vida da mãe. Sentimental: é o aborto permitido por lei para interromper a gravidez originada de um estupro. Econômico: quando se aniquila propositadamente o feto alegando falta de condições financeiras da família para prover o sustento da criança; Estético: quando a gestante interrompe a gravidez para evitar ficar com o corpo disforme durante ou após a gestação. (DINIZ, 2008, p ).

41 41 Como já mencionado anteriormente, o Código Penal brasileiro difere os tipos de aborto em criminoso e legal. O aborto criminoso, reconhecido nos artigos de 124 a 126 do Código Penal, é espécie de delito contra a vida, que não depende do período de gestação da mãe e nem da pessoa que o pratica, desde que o resultado seja a morte do produto da concepção, ou seja, do embrião ou do feto. Para que se configure o delito em questão, é imprescindível que exista uma gravidez; é necessário o dolo - ou seja, a intenção livre e consciente de interromper a gravidez ou de assumir o risco do resultado previsto (dolo eventual) e o emprego de técnicas abortivas a fim de alcançar o resultado pretendido; e a morte do concepto. 3 (DINIZ, 2008, p. 38). O Código Penal reconhece as seguintes modalidades de aborto criminoso: auto-aborto; aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante; aborto sofrido; e o aborto preterdoloso, como se verifica a seguir: Art.124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena: detenção, de um a três anos. Art.125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena: reclusão, de três a dez anos. Art.126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena: reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. (BRASIL, Código Penal). Nestes casos, é possível perceber que a pena imposta à gestante é pequena se comparada à pena imposta a terceiro. Interessante mencionar que o terceiro partícipe no aborto poderá sofrer as penas cominadas para homicídio culposo ou lesão corporal culposa caso haja a morte ou lesão corporal grave da gestante. É o caso do aborto preterdoloso, provocado e qualificado pelo resultado culposo, que pode ser a morte ou a lesão grave. (DINIZ, 2008, p. 40). Igualmente, procura-se punir mais severamente o terceiro partícipe uma vez que, geralmente, 3 As técnicas empregadas para provocar o aborto podem ser as diretas ou as indiretas. São exemplos de técnicas diretas: aspiração ou sucção uterina. Dilatação do colo uterino, microcesária, punção das membranas do ovo, deslocamento das membranas do ovo, processos químicos, como ingestão de medicamentos ou substâncias tóxicas, remédios abortivos ou a utilização da pílula do dia seguinte. Como exemplo de técnicas indiretas cita-se: o emprego de agentes físicos, como compressa de bolsa de água quente ou aplicação de gelo; o emprego de agentes mecânicos, como quedas provocadas, por exemplo; ou agentes psíquicos, como susto, choque moral, entre outros. (DINIZ, 2008, p. 38).

42 42 quem pratica aborto clandestino o faz de forma habitual e com intenção de obter lucro, motivo pelo qual a pena deve ser mais severa, no sentido de coibir a prática criminosa de maneira reiterada. Contudo, apesar de o aborto ser considerado crime pela legislação pátria, casos há em que a legislação não incrimina essa prática. É o chamado aborto legal, previsto no art. 128 do Código Penal, e que trata das causas das excludentes de ilicitude e, onde se pretende incluir o aborto de feto anencefálico. Art.128. Não se pune o aborto praticado por médico: I- se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II- se a gravidez resultar de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. (BRASIL, Código Penal). Entendem alguns juristas, como é o caso de Maria Helena Diniz (2008, p ) que nos casos previstos no art. 128, não está se descriminalizando o aborto, ou seja, não se está fazendo com que o aborto deixe de ser considerado crime, mas, tão somente, está o direito deixando que a pena seja aplicada, ou seja, está-se despenalizando o aborto. Sustentam estes juristas que não há pena sem crime, mas que pode haver sim crime sem pena. Apóiam esta tese com fulcro no disposto contido nos arts, 23, 121 5º, e 181, todos do Código Penal brasileiro, que trata da isenção de pena, escusa absolutória ou perdão legislativo em que a lei, em razão da política criminal adotada, afasta a punibilidade. Essa ausência de punição, contudo, não retira o caráter delituoso do fato. Assim, o art. 128, I e II do Código Penal não deixa de considerar o aborto como um delito, apenas autoriza o órgão judicial a não punir o crime configurado. O crime persiste, mas, suprimida está a pena. (DINIZ, 2008, p ). O aborto previsto no art. 128, I, conhecido como aborto necessário ou terapêutico, configura-se na legislação pátria como uma excludente de ilicitude, ou seja, é o chamado aborto permitido, em que sua prática não é punida quando

43 43 estiverem presentes os requisitos citados no artigo supra mencionado, fazendo com que tal conduta incorra como ilícito penal. Neste sentido, as palavras de Delmanto: Aborto necessário (art. 128, inciso I) também conhecido como terapêutico, é o aborto praticado quando não há outro meio de salvar a gestante. São, pois, seus requisitos: 1 - que corra perigo de vida a gestante (e não apenas de saúde) 2 - Inexistência de outro meio para salvar sua vida. Note-se que o CP, a nosso ver, de forma errônea, não legitima o aborto chamado eugenésico, ainda que seja provável ou até mesmo certo, que a criança nasça com deformidade ou deformidade incurável. No caso do inciso I, é indispensável a concordância da gestante ou de seu representante legal, se o perigo de vida for iminente. (DELMANTO, 2002, ). Também previsto no art. 128, II do Código Penal, outra modalidade de aborto legal é o chamado aborto sentimental, ou humanitário. Esse tipo de aborto tem sua justificativa fundamentada no fato de que a gestação não foi desejada, ou pior, foi conseqüência de um estupro ou de violência gravíssima cometida contra a mulher. Celso Delmanto informa que esta modalidade de aborto abarca tanto o estupro praticado com violência real como presumida. Além disso, já existem decisões que alcançam, por analogia, a gravidez resultante de atentado violento ao pudor. Não obstante, diversamente do aborto terapêutico, onde o consentimento da gestante é escusado, no caso do aborto humanitário o prévio consentimento da gestante ou de seu representante legal é imprescindível, não sendo cogente a autorização judicial. (DELMANTO, 2002, p ). Cita-se, também, Hélio Gomes: [...] aspectos há que poderíamos considerar de terapêuticos, já que a finalidade do aborto, nestes casos, é poupar á mulher da tortura que seria manter viva, por nove meses seguidos, a marca da violência. Poucas mulheres têm condições emocionais de enfrentar este problema sem abalo de saúde mental. Algumas até podem desenvolver surtos psicóticos. Entretanto, enquanto no aborto terapêutico o médico pode decidir até contra a vontade da mulher, neste ele só pode atuar após tácito assentimento da gestante, feito por escrito. (GOMES, 2004, p. 417). Nestes casos, de tamanha crueldade física e psicológica, o ordenamento jurídico pátrio não aplica a sanção pelo simples fato de que a mulher não pode ser obrigada a levar a termo uma gestação indesejada, e, às vezes, até mesmo odiada.

44 44 Contudo, assunto de igual polêmica merece ser aqui suscitado: se o ordenamento jurídico brasileiro autoriza o aborto em casos de estupro, por que não o autoriza em casos de fetos anencéfalos? A grave violência cometida contra a mulher e que serve de excludente nos casos de estupro não poderia igualmente ser utilizada para os casos de bebês anencéfalos? Não será igualmente um drama psicológico a mãe ver crescer em seu ventre uma criança que, sabe, não terá as menores condições de sobreviver? Não seria, também, o caso de incidir o cabimento do aborto humanitário? 2.2 Deficiências congênitas Ao adentrar este terreno é preciso ter em mente que a bioética é entendida como ciência e movimento social que procura o respeito pela dignidade e pela qualidade de vida. Contudo, Barchifontaine destaca que a sociedade pósmoderna é marcada, principalmente, pela entrega ao prazer, ao consumismo e ao individualismo, sendo que a nível psicológico esta mesma sociedade se aprisiona através de regras morais, sociais e religiosas. Acrescenta ainda o autor que a mentalidade pós-moderna é imediatista, onde tudo se passa através de uma realidade ilusória e relativa. (BARCHIFONTAINE, 2003, p. 244). Assim, o que pensa esta sociedade sobre o nascimento, ou não, de crianças com defeitos congênitos? Antes de ser possível essa resposta, é preciso entender o que são e como se desenvolvem estas anomalias. As malformações congênitas estão entre os problemas médicos de prevenção e cura mais difíceis. Decorrentes de causas diversas, afetam músculos, esqueleto, órgãos sensoriais, os sistemas respiratório e nervoso, a circulação e o metabolismo do recém-nascido. Dá-se o nome de malformações congênitas às anomalias funcionais ou estruturais do recém-nascido, sejam elas manifestas ou latentes. Elas podem ter gravidade variável, indo desde as de graus leves, até as de graus mais elevados, podendo, inclusive, provocar a morte do feto. (BIOMANIA, Revista Virtual).

45 45 A ciência ainda não conhece ao certo as causas da maioria dos defeitos congênitos. Eles podem ocorrer devido à herança genética, a doenças preexistentes ou contraídas pela mãe nos primeiros meses de gravidez, à ingestão de medicamentos por esta no mesmo período ou ainda pela ação conjunta de alguns desses fatores. Contudo, apesar de desconhecidas as suas causas, são conhecidos meios hábeis a prevenir e corrigir alguns desses defeitos. Apesar disso, muitas vezes não é possível evitar o aparecimento das anomalias congênitas. Elas podem ocorrer no filho de qualquer casal. A mãe pode recorrer ao médico logo no início da gravidez, alimentar-se corretamente, não fumar nem ingerir bebidas alcoólicas e, mesmo assim, pode ter um filho afetado por essas anomalias. Determinar a fase da gravidez em que as malformações se produzem implica estabelecer uma clara distinção entre embrião e feto, então se veja: O período das oito semanas seguintes à fecundação corresponde ao estado embrionário. Nessa fase, a incipiente forma de vida adquire sua estrutura essencial e seus tecidos começam a definir-se e a distribuir-se. A partir da oitava semana de gravidez o embrião se transforma em feto e nele se produz a progressiva e definitiva diferenciação dos tecidos, bem como o crescimento. Existem anomalias que se manifestam no feto, sobretudo nos olhos, no cérebro e no ouvido interno. É no estado embrionário, no entanto, que se produzem as malformações mais freqüentes, muitas das quais só se manifestam anos mais tarde. (BIOMANIA, Revista Virtual). As causas mais conhecidas que podem influenciar o aparecimento dessas anomalias são: hereditariedade; infecções; ingestão de produtos químicos e alimentação. Algumas anomalias podem ser herdadas, passando dos pais para os filhos através dos genes que se distribuem através dos 46 cromossomos presentes em todas as células do organismo. Quando este número de cromossomos aumenta ou diminui, ou se algum destes sair defeituoso pode ocorrer os chamados defeitos congênitos. A síndrome de Down (mongolismo), por exemplo, é a anomalia cromossômica mais freqüente, ocorrendo, geralmente, entre as mulheres de maior idade. Já, as infecções também podem causar alterações no desenvolvimento fetal. As mais freqüentes são a rubéola e a toxoplasmose. Igualmente, a ingestão de bebidas alcoólicas durante a gravidez, assim como o uso de drogas ou cigarros, também podem provocar alterações do desenvolvimento do feto. Além disso, durante toda a gestação, é importante uma dieta equilibrada em quantidade e

46 46 qualidade, sendo muito importante a ingestão de alimentos com proteínas, cálcio, ferro e ácido fólico. (BIOMANIA, Revista Virtual). Sobre o assunto, assim manifesta-se a Revista Virtual de Bioética: Quando o agente causal é genético, a malformação pode resultar de um gene dominante, caso em que se manifesta em todos os portadores, ou de um gene recessivo, que só produz efeitos quando transmitido por ambos os pais. Um exemplo do primeiro caso é a acondroplasia ou nanismo, em que a cartilagem se transforma em osso e nessa mutação o crescimento fica paralisado. Os portadores dessa malformação são vulgarmente conhecidos como anões. Apresenta movimentos rápidos e ágeis, passos curtos, intensa movimentação das mãos e inteligência viva. As extremidades superiores e inferiores ficam muito curtas, mas conservam normais as demais dimensões. Entre os defeitos congênitos de origem genética, são mais comuns aqueles que derivam de gene recessivo. Incluem albinismo, ou ausência do pigmento da pele e dos pêlos; microcefalia, processo em que o cérebro não se desenvolve plenamente; hemofilia, patologia do sangue que impede a coagulação; e muitas outras enfermidades de tipo metabólico. Há defeitos comuns, como a luxação congênita do quadril, que não se explicam por ação de um único gene, mas cuja transmissão decorre do acúmulo de vários genes. Essa herança é freqüente em algumas famílias e também se registra em descendentes de casamentos consangüíneos. Um defeito congênito também pode ser causado por mutações espontâneas, ou seja, por alterações súbitas no código hereditário de um gene. Além disso, também são possíveis anomalias cromossômicas na divisão celular. Devem-se a elas a maior parte dos casos em que se dá a morte do feto, que são também responsáveis por outros defeitos relativamente comuns, como o mongolismo, ou síndrome de Down, que decorre de um defeito na divisão cromossômica. Entre as doenças maternas que produzem anomalias congênitas estão a toxoplasmose, que na forma congênita acomete o sistema nervoso e causa coriorretinite, com conseqüente cegueira, e a rubéola, que contraída no início da gestação acarreta defeitos graves para o embrião. Produtos farmacêuticos também podem provocar defeitos congênitos, como ocorreu com a talidomida, medicamento que na década de 1960, fez nascer crianças sem braços e pernas. A radiação, se afeta células que estão se dividindo ativamente, também pode ocasionar mutações. (BIOMANIA, Revista Virtual) Importante perceber que apesar do enorme avanço científico e tecnológico a ciência ainda não está preparada para conhecer e evitar todas as anomalias existentes, ou, conhecidas, não podendo, ainda, evitar que a vida siga o seu curso. O que fazer nestes casos? Pode a ciência e o direito interferir? Caso isto seja possível, é ética esta intervenção? Na França, em dezembro de 2000, o tribunal de apelação de maior instância francesa decidiu a favor de uma indenização para uma criança com

47 47 deficiência congênita criando-se uma jurisprudência em torno do assunto. Em 2002, contudo, o Parlamento derrubou essa decisão. Nicolas Perruche nasceu surdo-mudo e encontra-se atualmente praticamente cego. Os pais de Nicolas foram indenizados pelos médicos que não diagnosticaram uma rubéola durante a gestação e, posteriormente, impediram o aborto. Após perderem em primeira instância, o Tribunal de Apelação decidiu pelo ressarcimento, reconhecendo a uma pessoa deficiente o prejuízo por ter nascido. (BARCHIFONTAINE, 2003, p. 245). Nesta decisão, implicitamente, os magistrados reconheceram que há vidas que não merecem ser vividas e, portanto, devem ser evitadas. Os pais, no entanto, alegavam que a ação foi motivada não pelo fato de que o jovem nasceu com deficiências múltiplas, e sim porque lhes foi negada a opção pelo aborto. De fato, esta ação levantou uma polêmica questão sobre a qualidade de vida das pessoas, alertando para o direito que todos têm de viver com dignidade, e não apenas de sobreviver. Em decorrência do caso de Nicolas Perruche, a sociedade em geral pediu uma parecer ao Comitê Francês Consultivo de Ética e, a partir de então, foi promulgada uma lei que abordava a interrupção voluntária da gravidez por motivo terapêutico, alegando que uma mãe bem informada poderia decidir sobre o prosseguimento, ou não, de sua gestação, alegando que esta decisão cabe, em primeiro lugar, à mulher. Nesta decisão, sem dúvida, estava implícita a necessidade de diagnósticos mais precisos, bem como o farto esclarecimento aos pais das reais condições da criança; e, finalmente, uma participação ativa e positiva por parte da sociedade, no sentido de amparar e, principalmente, incluir no seio social aqueles que são diferentes da maioria. (BARCHIFONTAINE, 2003, p. 245). Sem dúvidas, a questão social se torna deveras importante, uma vez que, além da dor de saber que o filho sofre de graves anomalias, é muito doloroso para os pais saber que o filho ainda poderá sofrer com o preconceito e a rejeição no seio social. Contudo, o fato de uma criança sofrer problemas áudios-visuais justifica um aborto terapêutico? Afinal, o que vem a ser este aborto?

48 48 Como já mencionado anteriormente, e como bem assevera o criminalista Cézar Roberto Bitencourt: O aborto necessário, também conhecido como terapêutico [...] exige dois requisitos simultâneos: a) perigo de vida da gestante; b) inexistência de outro meio para salvá-la. O requisito básico e fundamental é o iminente perigo à vida da gestante, sendo insuficiente o perigo à saúde, ainda que muito grave. O aborto, ademais, deve ser o único meio capaz de salvar a vida da gestante, caso contrário o médico responderá pelo crime. Logo, a necessidade não se faz presente quando o fato é praticado para preservar a saúde da gestante ou para evitar a desonra pessoal ou familiar. (BITENCOURT, p. 169). Igualmente, menciona Menezes que terapêutico é qualquer ato relacionado à preservação e/ou recuperação da vida de alguém, mas que vem sendo, equivocadamente, tratado como se tivesse relação pura e simplesmente com a saúde humana. E explica: com o novo conceito de "saúde" definido pela OMS como "o mais completo bem estar físico, psíquico e social", tudo se torna motivo para justificar o tratamento terapêutico e, nos casos de aborto, ainda mais. E complementa: O fator "terapêutico" leva a pensar que o ato criminoso pretendido (aborto) é coisa benéfica e necessária, pois deflui de uma necessidade de tratar medicamentosamente a pessoa atingida (no caso, a mãe) para trazerlhe o bem estar e a plena saúde física, psíquica ou mental. Mas, na realidade, esta não é a essência do tratamento terapêutico em caso de gestantes. Ao contrário, o objeto central, e que também é o de excludência de ilicitude, é o iminente perigo de vida da mãe, e não o seu estado de saúde. (MENEZES, 2004). Assim, o aborto terapêutico deve ser entendido como aquele que visa única e exclusivamente salvar a vida da mãe, quando nenhum outro método utilizado pela medicina for capaz de fazê-lo. Este sim é o aborto dito legal, amparado pelo sistema jurídico pátrio. Diferente situação ocorre quando se percebe que o feto possui alguma anomalia como deficiência auditiva ou visual, ausência de parte de um dos membros ou, até mesmo, defeitos congênitos desenvolvidos durante a gestação, mas que, em nada, põe em risco a vida da mãe ou do próprio feto. Nestes casos, não há que se falar em aborto terapêutico e se, caso o abortamento ocorra, é ele tido como eugênico e, portanto, considerado criminoso. E assim mesmo deve ser.

49 Aborto eugênico e de anencéfalos: as diferenças. Para que seja possível traçar as diferenças entre o aborto eugênico - que se entende deva continuar proibido - do aborto de anencéfalos - o qual se pretende aqui demonstrar a necessidade de sua autorização -, imprescindível se faz alguns contornos conceituais. O termo eugenia tem sido utilizado desde a antiguidade para aconselhar a seleção das pessoas que, supostamente, teriam as melhores características físicas e mentais. Neste sentido, as pessoas que nasciam com algum tipo de deformidade, eram consideradas doentes ou fracas. Na antiguidade clássica as características físicas eram muito importantes, sendo considerado um dogma para os espartanos, povo guerreiro de Esparta. Conta Lopes que nesta época, os bebês recém-nascidos eram examinados por um ancião da tribo e, se tivessem qualquer tipo de deformidade, eram jogados num precipício chamado "Apothetai", que quer dizer "as descartadas". (LOPES, 2005). Igualmente no século XX, o geneticista Francis Galton, ( ) utilizou o termo eugenia para representar a possibilidade de aprimoramento da raça humana, por meio de refinamentos genéticos premeditados. Galton definiu eugenia como sendo o estudo dos agentes sob o controle social que podem melhorar ou empobrecer as qualidades raciais das futuras gerações, seja física ou mentalmente. A teoria eugênica, imposta por Galton, influenciou o nazismo a implantar e divulgar sua filosofia autoritária, pregando o domínio das raças superiores e a aniquilação das inferiores. (SANTOS, 2008). Tereza Rodrigues Vieira informa que os doutrinadores têm falado em eugenia positiva e negativa. Enquanto que a primeira, a positiva, tem como finalidade transferir entre as gerações os caracteres positivos, a eugenia negativa age de maneira contrária, no sentido de impedir que os caracteres indesejáveis não sejam repassados entre as gerações. (VIEIRA, 2009, p. 47).

50 50 De certa forma, o termo eugenia remete a um conceito preconceituoso, deixando claro que o aborto eugênico em nada tem a ver com a finalidade terapêutica abarcada pelo Código Penal brasileiro. O aborto eugênico deve ser entendido como aquele que pretende eliminar o feto com qualquer tipo de deformação vai contra todos os princípios éticos e morais. Diferente, porém, é o que ocorre no aborto anencefálico. Contudo, antes de abarcar no estudo da anencefalia, interessante mencionar as palavras de Dernival da Silva Brandão, que demonstra como o aborto terapêutico tem sido manipulado para tentar acobertar os casos de eugenia. Elucida o autor: É importante esclarecer que o aborto provocado para matar um nascituro doente não tem a conotação do denominado aborto terapêutico, e sim de aborto eugênico: como no caso da gestante que tenha contraído rubéola, mata-se a criança não nascida diante da possibilidade de que venha a nascer doente. [...] Criança doente necessita de cuidados médicos e não de ser eliminada. O diagnóstico pré-natal deve ser realizado enquanto possa servir ao bem da pessoa, e ser adequado à prevenção, ao diagnóstico e ao tratamento de enfermidades; e não para discriminar os portadores de genes patogênicos e defeitos congênitos. Senão aplicar-seiam conhecimentos médicos não para tratar o doente, mas para eliminá-lo [...]. Sempre há meios de tratar a gestante e, para isso, devem ser empregados todos os recursos atualmente disponíveis na proteção da vida de ambos: mãe e filho. Uma conduta médica atualizada, aliada à experiência clínica e ao progresso técnico científico levará, por certo, ao bom êxito a gravidez; e o insucesso, se houver, ficará restrito ao seu casualismo e à sua imprevisibilidade. Quando necessário, a gestante doente deve ser encaminhada para centro especializado em gestação de alto risco. O abortamento não é isento de riscos, e a experiência tem demonstrado que muitas vezes ele próprio é causa da morte para a gestante doente. (BRANDÃO, 1999, p. 30). Já, no que tange ao aborto de fetos sem cérebro, ou, anencéfalos, em primeiro lugar é preciso que se tenha em mente o conceito de anencefalia. O Tratado de Pediatria conceitua a anencefalia como sendo a má-formação fetal congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico. (Behman; Kiegman; Jenson, 2002, p. 1777). Igualmente, a jurista Maria Helena Diniz informa que o anencéfalo: [...] pode ser um embrião, feto ou recém-nascido que, por malformação congênita, não possui uma parte do sistema nervoso central, ou melhor, faltam-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma parcela do tronco encefálico (bulbo raquidiano, ponte e pedúnculos cerebrais). Como os centros de respiração e circulação sangüínea situam-se no bulbo raquidiano, mantém suas funções vitais, logo o anencéfalo poderá nascer com vida, vindo a falecer horas, dias ou semanas depois. (DINIZ, 2001, p. 281).

51 51 Também o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo CREMESP - se pronunciou sobre o assunto mencionando que: [...] o diagnóstico de anencefalia fetal pré-anuncia uma situação de impossibilidade de vida prolongada, após o nascimento. A ciência não oferece recursos para a correção desta anomalia, até mesmo para o prolongamento da vida de um anencéfalo: muito menos, ao que se sabe para atenuar os danos no seu neuro-psiquismo. [...] Em termos científicos, não existe qualquer perspectiva de vida do anencéfalo. (CREMESP, 2002). Leo Pessini também informa que esta malformação fetal consiste na ausência, ou grave atrofia do cérebro, órgão que integra normalmente o ser humano. Esta anomalia, segundo o autor, impede o desenvolvimento normal e vital do concepto. Segundo informações médicas, esta anomalia ocorre já na quarta semana de formação do feto, quando o tubo neural não é fechado completamente ocasionando a falta total ou parcial de formação do encéfalo. (PESSINI, 2007, p. 328). A anencefalia fetal, portanto, se dá durante a gestação ocasionando a má formação do feto, o que impossibilita sua vida fora do útero. Sônia Garcia e Casemiro Fernandez conceituam o tema: Anencefalia: nessa má-formação, ocorre falha no fechamento do neuróporo anterior durante a quarta semana de desenvolvimento. A porção cefálica do tronco neural permanece aberta e, em vez de cérebro, forma-se uma massa de tecido degenerado exposta à superfície, conseqüentemente a abóbada craniana está ausente. Essa má-formação pode ter continuidade com a medula espinhal, que se apresenta aberta na região cervical ou em maior extensão - os olhos apresentam-se saltados e o pescoço ausente. (GARCIA; FERNANDEZ, 2001, p. 394). Diante o exposto é possível verificar que a anencefalia ocorre durante a gestação, quando advém um defeito no fechamento do tubo neural do feto, motivo pelo qual o feto acaba por não apresentar os hemisférios cerebrais e o córtex. Assim, como não ocorre o fechamento da calota craniana, o feto não tem a composição encefálica completa, ou, caso a tenha, esta é amorfa. Parece claro, portanto, que o feto anencefálico, por lhe faltarem os hemisférios cerebrais e o córtex, tem exíguas chances de sobrevivência fora do ventre materno, ainda que não se lhe possam negar a condição humana e a possibilidade de nascer.

52 52 O direito à vida, aliás, está elencado no texto constitucional, estabelecendo o art. 227 da Carta Maior que: Art É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, Constituição federal). Contudo, quando se fala em anencefalia não se está falando de uma anomalia qualquer, como deficiência áudio-visual, por exemplo. É uma anomalia que impede a sobrevida da criança fora do útero materno. E nestes casos, não seria também uma agressão psicológica obrigar a mãe a acompanhar o desenvolvimento do feto durante nove meses, estreitando a relação com o filho durante todo este tempo, sabendo que o mesmo não sobreviverá? É ético e humano prolongar esse sofrimento? Nestes casos, não deveria o ordenamento jurídico prolongar as causa de exclusão da ilicitude e permitir, apenas nestes casos, onde não há expectativa de vida, a possibilidade de que os pais decidam pelo cabimento, ou não do aborto? É esta discussão que se faz nas linhas que seguem Posicionamento científico Sob o ponto de vista das ciências biológicas, os pesquisadores distinguem vida humana e pessoa humana, utilizando, para isso, o concurso de várias ciências. Além da escola genética, Callahan identifica mais duas escolas. A escola desenvolvimentista defende que a fertilização estabelece as bases genéticas de um ser humano, sendo que certo grau de desenvolvimento é ainda necessário para que o indivíduo seja considerado um ser humano. Sob este enfoque, reconhece esta escola que existe a necessidade de interação entre o genótipo e o meio

53 53 ambiente, o que sugere que a vida começaria a partir da nidação, ou da formação do córtex cerebral ou da saída do feto do útero materno. (PESSINI, 2007, p. 317). Outra escola, conhecida como escola das conseqüências sociais, muda a questão de quando a vida começa para quando a vida humana começa. Para esta corrente, o momento da concepção parece ser a resposta. Concepção, portanto, é o momento a partir do qual o óvulo inicia o processo permanente que leva à maturidade. Se o óvulo fertilizado é potencialmente uma pessoa humana, devemos atribuir-lhe os mesmos direitos que são possuidores os seres humanos completos. (ALMEIDA, 1988, p. 9-11). Esta teoria sofre diversas críticas, posto que se embase em uma potencialidade. Por exemplo, é certo que todos morrerão um dia, isso é uma potencialidade inexorável. Contudo, nem por isso devem-se considerar como mortos, deixando de fazer planos e de ter perspectivas. A posição mais aceita cientificamente é a de que a vida é um contínuo processo que, ininterruptamente, prossegue de geração em geração. Portanto, entendem que o óvulo fecundado é apenas um tecido humano, e que a vida não começa na fertilização, pois o óvulo e o espermatozóide são também vivos. A vida é um continuum e, portanto, o que nós precisamos não é um conceito de quando a vida começa, mas quando a vida começa a ter significado moral. (ALMEIDA, 1988, p. 9-11). Igualmente, Alberto Múnera (1993, p ) elenca cinco argumentos que impedem a certeza científica de que há pessoa humana desde a concepção. São eles: 1 - A grande maioria dos zigotos não se implanta no útero; será possível que ao eliminar tantos zigotos a natureza esteja desperdiçando tantas pessoas? 2 - Antes da nidação não existe individualização e, sem individualização, não se pode falar em pessoa. 3 - A formação de uma pessoa exige informações genéticas que ainda não estão presentes no zigoto. 4 - Entre o zigoto e a pessoa não existe relação física contínua e, apenas a partir de 6 a 8 semanas, o embrião terá as características de formação física e fisiológica. 5 - O processo do zigoto para a pessoa futura não é um contínuo físico senão um desenvolvimento em continuidade, porque no período embrionário inicial (6 a 8 semanas) sucedem decisivas e importantes mudanças qualitativas.

54 54 Assim, entende a ciência, e os médicos assim o defendem que não há chances de vida para um feto anencéfalo fora do útero materno e, portanto, postergar essa gestação e, conseqüentemente, este parto, significaria, apenas, aumentar o sofrimento da gestante. Transcreve-se, a seguir, o posicionamento de um cientista genético sobre o assunto. Frank Veith, neurocirurgião do Hospital Montefiore, em Nova Iorque, juntamente com alguns colegas, escreveram um artigo intitulado Brain Death. Neste artigo, publicado na Revista Schannon, eles concluem que: Desprovido de cérebro, o corpo se torna meio no qual os órgãos que requerem energia definham. As atividades residuais não lhes conferem uma gota de humanidade ou de personalidade. Assim, em caso de morte cerebral, inexiste um ser humano, tampouco uma pessoa. Assim, se nenhuma função cerebral como capacidade de pensar, de perceber, de responder está exercida, sem perspectiva de recuperação, não convém considerar o sujeito como pessoa viva. Manter quase vivo este ser, seria sobrecarregar indevidamente a sociedade e/ou os familiares. (SHANNON, p , apud PESSINI, 2007, p. 329). Assim, é consenso entre médicos e cientistas a impossibilidade de vida de um feto anencéfalo fora do útero materno, motivo pelo qual é inexplicável e desaconselhável levar a gestante até o final de sua gravidez, uma vez que, geralmente nestes casos, os bebês morrem algumas horas após o parto. Para a Medicina, existem dois processos capazes de corroborar o momento morte, quais sejam: a morte cerebral e a morte clínica. A primeira delas é a parada total e irreversível das funções encefálicas, mesmo que o tronco cerebral esteja temporariamente funcionante. Por sua vez, a morte clínica (ou biológica) é a parada irreversível das funções cardiorrespiratórias, com parada cardíaca e conseqüente morte cerebral, causada pela falta de irrigação sanguínea, o que ocasiona posterior necrose celular. (WILHELMS; LARA. 2005). No que tange ao presente trabalho de pesquisa interessante é o detalhamento da morte encefálica. Neste tocante, se pronuncia o Conselho Federal de Medicina (CFM) informando que, para que seja constatada a morte encefálica, os exames complementares a serem observados deverão confirmar, de forma inequívoca, ausência de atividade elétrica cerebral, ou ausência de atividade

55 55 metabólica cerebral, ou ausência de perfusão sanguínea cerebral. (BRASIL, Conselho Federal de Medicina). Ainda, segundo o CFM, em sua Resolução Nº /04, os anencéfalos são natimortos cerebrais, e por não possuírem o córtex, mas apenas o tronco encefálico, são inaplicáveis e desnecessários os critérios de morte encefálica". (BRASIL, Conselho Federal de Medicina). Portanto, analisando as conceituações elencadas pelo Conselho Federal de Medicina é possível concluir, sob o enfoque da ciência médica, que, sendo o anencéfalo o resultado de um processo irreversível, de causa conhecida e sem qualquer possibilidade de sobrevida, por não possuir a parte vital do cérebro, é considerado desde o útero um feto morto cerebral". 4 (WILHELMS; LARA. 2005) Posicionamento da igreja Especialmente nos dias atuais, onde o avanço tecnológico e a ciência fazem descobertas que podem ser usadas tanto para o bem como para o mal da humanidade, os valores religiosos e espirituais voltam a estar nas pautas de discussão. Até agora, a reflexão religiosa ficou à margem da bioética filosófica. Entretanto, com as recentes e acaloradas discussões como aborto e eutanásia, por exemplo, vislumbra-se a importância dos valores religiosos nos debates. Leo Pessini e Christian Barchifontaine entendem que ainda não se encontrou uma adequada metodologia para lidar com a sempre crescente polarização que as convicções autênticas trazem para os debates em torno das 4 Informa ainda a Medicina que a malformação faz parte dos defeitos do fechamento do tubo neural (DFTN). Quando o defeito se dá na extensão do tubo neural, acontece a espinha bífida. Quando o defeito ocorre na extremidade distal do tubo neural, tem-se a anencefalia, levando a ausência completa ou parcial do cérebro e do crânio. O defeito, na maioria das vezes, é recoberto por uma membrana espessa de estroma angiomatoso, mas nunca por osso ou pele normal. A anencefalia é uma malformação incompatível com a vida". Parece-nos demasiado relevante a incompatibilidade entre a vida e a anencefalia. Correndo o risco do exagero, certamente há quem enxergue mais do que incompatibilidade e coloque ambos como termos antitéticos. (WILHELMS; LARA. 2005).

56 56 questões bioéticas. Contudo, é preciso ter em mente que, apesar das mais profundas e diversas convicções filosóficas e religiosas, onde o que é certo e errado está freqüentemente em conflito, é necessário que os homens saibam viver e trabalhar juntos. (PESSINI, BARCHIFONTAINE, 2007, p. 014). Enfim, cada homem tem suas convicções e, geralmente, sua religião. Seria, pois, a religião, um conjunto das mensagens de salvação que tentam responder às mais variadas questões, tais como: de onde vem o mundo? Por que nascemos e morremos? O que governa o destino da humanidade? Por que o amor faz sofrer? Igualmente, são as religiões que oferecem os caminhos para a existência digna do ser humano, indicando as situações e os caminhos corretos a serem seguidos para a realização de um comportamento ético e responsável no escopo de alcançar a paz e a felicidade, buscando sempre fazer o bem, a si mesmo e ao próximo. Pessini afirma que mesmo aqueles que não têm uma religião específica e não seguem sua doutrina, devem levá-las a sério num contexto social, posto que no cenário social e existencial as religiões estão relacionadas com o sentido da vida, com os princípios éticos e morais e com todas as formas de justiça ou opressão na história dos povos. (PESSINI, 2007, p. 104). Podem, pois, as religiões proporcionar às pessoas uma norma de consciência superior, um imperativo categórico deveras importante para a sociedade contemporânea, pois que em cada uma das religiões existe a pregação de um comportamento, uma regra de conduta a ser aplicada nas mais variadas e complexas situações do dia a dia. Estas normas de conduta, de conteúdo eminentemente religioso, é o ponto de partida para a análise de uma ciência ética e responsável, posto que o desenvolvimento científico encontre obstáculo ou empecilho justamente nessa carga ideológica, que não admite a prática de quaisquer atitudes, exigindo sempre uma ética responsável na realização das pesquisas científicas e no avanço biomédico, levando sempre em consideração as conseqüências das ações e omissões do homem e da ciência.

57 57 Em uma análise fenomenológica, é difícil decidir, com bases irrefutáveis, quando começa a vida ou a pessoa. Neste sentido, o magistério da Igreja Católica considera mais seguro que a pessoa exista desde a fecundação, quando surge um terceiro genótipo, diferente do pai e da mãe. Já, Santo Agostinho, século IV, entendia que só após 40 dias da fecundação é que se poderia falar em pessoa corpo-espírito. Santo Tomás de Aquino (século XIII) reafirmou que não se pode reconhecer como humano o embrião que ainda não completou 40 dias quando, segundo ele, seria infundida a alma racional. Esta concepção adotada por Tomás de Aquino foi tomada como oficial a partir do Concílio de Trento, muito embora continuasse a ser questionada. (PESSINI, 2007, p ) Neste século, a Igreja Católica introduziu a discussão sobre o aborto direto e o indireto, admitindo a possibilidade do aborto indireto nos casos de câncer de útero ou gravidez tubária. Em síntese, a posição do Magistério da Igreja Católica baseia-se na visão da lei natural e na escola genética. Na visão da lei natural, a realidade das coisas obedece a uma ordem estabelecida por Deus, onde a moral tem princípios absolutos e indiscutíveis. Neste sentido, a concepção de homem e mulher, bem como a estrutura física da fecundação humana é algo sagrado e intocável, sendo entendido como verdadeiro desígnio das vontades de Deus. Hoje, contudo, há um novo modo de entender a lei natural, num modelo mais flexível. Sob este ponto de vista é possível entender a participação racional do homem como o próprio plano de Deus, sendo que a base para o juízo moral não reside em atos predeterminados, mas sim na resposta das pessoas ao chamado de Deus nas realidades concretas da existência. (PESSINI, 2007, p. 316). Já, pela escola genética, o ser humano é todo o ser que possui um código genético, desde que o genótipo esteja presente no momento da fertilização. Isto significa dizer que o indivíduo é humano a partir da concepção, sendo o crescimento e o desenvolvimento simplesmente a explicação do que está inscrito no código genético desse indivíduo. (CALLAHAN, 1970, p. 378).

58 58 Assim, em que pese à existência de algumas discussões religiosas sobre o aborto, as recentes decisões, inclusive judiciais, permitindo, em alguns casos, o abortamento de feto anencéfalo, suscitou a polêmica acerca do aborto de feto anencéfalo, fazendo eclodir um leque diversificado de questões que vão desde valorações éticas a religiosas. Como é costume em casos jurídicos que abarcam a defesa da vida, a Igreja Católica não se furtou a manifestar sua posição, embora laico o Estado brasileiro. Neste sentido, especialmente em razão do julgamento de uma Argüição de Descumprimento do Preceito Fundamental, especificamente a de nº 54 (que ainda será objeto de análise no presente estudo) e que tem por objetivo legalizar o aborto de fetos "anencefálicos", a Igreja Católica assim se manifestou: "A igreja é radical nesse ponto: a vida humana tem que ser garantida em qualquer circunstância, não importa se (o recém-nascido) vai viver muitos anos, meses ou apenas algumas horas", disse o secretário-geral da CNBB, dom Dimas Lara Barbosa. Na nota, a CNBB reafirma a posição história da Igreja Católica em defesa da vida. "Nenhuma legislação jamais poderá tornar lícito um ato que é intrinsecamente ilícito", diz. Conforme o documento, diante da ética "que proíbe a eliminação de um ser humano inocente", não se pode aceitar exceções. "Os fetos anencefálicos não são descartáveis", conclui. (BRASIL, Conselho Nacional dos Bispos do Brasil). No entanto, em sentido contrário, Tereza Rodrigues Vieira e Christina Féo citam um Pronunciamento feito pela Igreja Metodista do Brasil no que tange ao assunto. Assim a Igreja se manifesta: Antes de tudo, esclarecemos que a Igreja Metodista é a favor da vida, e que trata como um dom de Deus, Admite, entretanto, sua interrupção nos casos previstos pelo Código Penal, e também, naqueles casos em que a medicina comprova a inviabilidade da sobrevivência do feto, como é o caso da anencefalia (feto sem massa encefálica, que só permanece vivo enquanto nutrido pelo corpo da mãe. (PRONUNCIAMENTO, apud VIEIRA, 2009, p ).

59 O Papel do judiciário Do ponto de vista jurídico, o direito à vida está inserido como princípio fundamental na Constituição Federal de 1988, logo no caput do artigo 5º, que preconiza, in verbis: Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, [...] garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]. Igualmente, a mesma carta, define o artigo 227, in verbis: Art É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Assim, o direito a vida é verdadeiro princípio constitucional erigido no sistema jurídico pátrio e, qualquer forma de violação contra qualquer um de seus princípios seria, em suma, uma ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos, constituindo-se em uma das mais graves, senão a mais grave, forma de inconstitucionalidade e de subversão aos seus comandos. Igualmente, as correntes jus-naturalistas definiam certas categorias de direitos como sendo inerentes à própria existência humana. Segundo esta doutrina, a vida é um direito inato ao homem, consagrado como direito natural e universal independentemente de credo, convicção política ou filosófica. Ives Gandra Martins, assim abarca o tema: O direito à vida é o primeiro dos direitos naturais que o direito positivo pode simplesmente reconhecer, mas que não tem a condição de criar. O direito à vida, talvez mais do que qualquer outro, impõe o reconhecimento do Estado para que seja protegido e, principalmente o direito à vida do insuficiente. Como os pais protegem a vida de seus filhos logo após o nascimento, pois estes não teriam condições de viver sem tal proteção, dado sua fraqueza, e assim age por imperativo natural, o Estado deve proteger o direito à vida do mais fraco, a partir da teoria do suprimento. Por

60 60 esta razão, o aborto e a eutanásia são violações ao direito natural à vida, principalmente porque exercidas contra insuficientes. (MARTINS, 1999, p ). Assim, há muito já prevê a doutrina que a expressão expectativa de direito abarca tanto o direito de permanecer vivo, o que afasta a possibilidade da pena de morte; quanto o direito de nascer com vida, o que torna o aborto ilegal. Igualmente, o que vem sendo objeto de estudo pela doutrina, servindo, inclusive, como argumento para a prática abortiva, é que o direito à vida, defendido pela legislação pátria, refere-se, apenas, ao individuo que já se tornou pessoa, inclusive, com os atributos da personalidade. Sob esta ótica, como o nascituro ainda não teria se tornado uma pessoa, o aborto não seria considerado uma prática ilegal. (MARTINS, 1999, p ). Alguns autores, dentre os quais se destaca José Afonso da Silva, entendem que o feto possui uma potencialidade para a vida humana, o que não quer dizer, ainda, que o feto já é uma pessoa, uma vez que seu potencial ainda não se concretizou. Isto porque o conceito de vida deve ser entendido não apenas pelo seu aspecto biológico, mas também por sua dinâmica vital e pelo respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. Explica o autor: Vida, no texto constitucional (art.5, caput), não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua rigidez é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuízo deste influir espontâneo e incessante contraria a vida. (SILVA, 2007, p. 197). Sob este prisma, o direito à vida é inerente e intrínseco a todo ser humano e, para que lhe seja concebida personalidade jurídica, é necessário nascer, uma vez que o nascituro detém apenas a expectativa de vida e, igualmente, deste

61 61 direito. Sendo assim, não seria crime interromper a vida do feto. Contudo, não é este o posicionamento defendido no presente estudo. Primeiro, porque o aborto é um crime contra a vida e, mesmo no útero, o embrião já tem vida própria. Isto porque da união do óvulo da mãe com o espermatozóide do pai, origina-se um embrião, autônomo e independente. E isto é vida. Segundo, porque neste momento não importa se há ou não condições necessárias ou viabilidade de existência, mas importa sim se existe vida resultante da geração biológica do embrião, sendo irrelevante, sob este aspecto, seu desenvolvimento embrionário ou a forma que assumirá. O importante é saber se existe vida; e vida há. Prevê a biologia que a vida se dá com a fertilização do óvulo e a formação do zigoto, e não quando o embrião se torna feto. Este é o início da vida e, a partir de então, assegura-se os direitos ou, ao menos, as expectativas de direito do nascituro. Foi, então, o reconhecimento científico de que o ser gerado já é um individuo autônomo que forçou o ordenamento jurídico a reconhecer que o nascimento já possui, ao menos, expectativa de direito e, por esta razão, já é merecedor de proteção jurídica. Neste sentido, informa o jurista Orlando Gomes que o ordenamento jurídico admite a existência de uma personalidade fictícia, ao lado da real e verdadeira, em hipóteses nas quais não haveria coincidência entre a existência fática do sujeito e o próprio direito. Ainda segundo o autor, essas situações seriam apenas três, quais sejam: a do nascituro; a do ausente; e a da pessoa cuja possibilidade de vir a existir é admitida para aquisição de direitos. Complementa ainda que a lei garanta direitos ao nascituro por um dever do Estado de não duvidar das leis da natureza e de conferir expectativa de direitos ao ser futuro. (GOMES, 2001, p. 87).

62 62 No direito contemporâneo não há discordância deste raciocínio, conservando exato entendimento sobre a proteção jurídica do nascituro, mormente nas legislações internacionais. Cita-se, como exemplo, o Preâmbulo e o artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos da Criança, que determinam in verbis: "Toda criança necessita de proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após o seu nascimento". (MENEZES, 2004). Igualmente, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos ou, Pacto de São José da Costa Rica, da qual o Brasil é signatário, através da promulgação do Decreto nº 678/92, que estabelece in verbis Artigo 4º - Direito à vida: 1 - Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. Acompanhando o posicionamento mundial, a Lei Federal brasileira nº 8.069/90, que instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, adotou mesma linha de raciocínio ao estabelecer em seu art. 7º que: "A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência". Portanto, também o Brasil adotou a proteção ao nascituro e o respeito a seus direitos e sua dignidade. Contudo, no que concerne ao feto anencéfalo, posições doutrinárias contrárias vêm sendo muito difundidas. A principal alegação gira em torno do fato de que, uma vez que não existem as funções superiores do sistema nervoso central, o nascituro não possui potencialidade de vida extra-uterina, sendo certa sua morte em um curto lapso de tempo. (PERSAUD, 2000, p ). Estima-se que nos casos de gravidez de feto anencéfalo o organismo expulsa naturalmente o feto, provocando o aborto espontâneo. Contudo, depreende-se que cerca de 25% dessas gestações chegam ao final. Além disso, já é consenso em todo o meio médico que é impossível a perpetuação da vida

63 63 do feto anencefálico fora do útero materno, sendo que em 100% dos casos é certo que o nascituro não sobreviverá. Portanto, o ponto de vista defendido neste trabalho não é que o aborto de anencéfalo deve ser legalizado porque não existe vida intra-uterina e, portanto, não existem ainda direitos a serem resguardados. O que se defende é a possibilidade de escolha dos pais em levar ou não essa gravidez adiante, uma vez que, como é sabido, 100% dessas crianças morrerão. Se a morte é certa, por que prolongar a vida indigna? O ordenamento jurídico brasileiro entende que a interrupção da gestação em caso de anencefalia constitui crime, uma vez que não pertence às excludentes de ilicitude elencadas pelo Código Penal Brasileiro, conforme já explicitado anteriormente. Ora, o Judiciário não pode, e não deve ficar inerte diante de uma situação polêmica e delicada como essa simplesmente pela falta de algum permissivo legal que oriente os magistrados. Neste sentido, as palavras de Tessaro: [...] aspecto que merece destaque é o fato de alguns magistrados ressaltarem que a falta de previsão legal expressa não autoriza o judiciário a deixar sem solução uma controvérsia, principalmente porque as leis retratam o posicionamento de um determinado momento histórico, e necessitam de uma adequação para atender aos fins da sociedade contemporânea. Portanto, observa-se que os magistrados, ao deferirem os pedidos de interrupção de gravidez de feto inviável, reconhecem no desenvolvimento científico e tecnológico da medicina, a possibilidade de um diagnóstico pré-natal seguro e preciso, atestando a impossibilidade de sobrevida extra-uterina, constituindo-se em um expediente legítimo apto a ensejar tais autorizações. (TESSARO, apud ZAMAI). Igualmente importante mencionar é que, se o legislador nacional procurou amparar a saúde psíquica da mulher com uma excludente de ilicitude prevista no art. 128, II do Código Penal, para os casos de gestação advinda de estupro, igual fundamentação não poderia ser usada para justificar o aborto nos casos de fetos anencéfalos? Não é este também um caso de extremo abalo psíquico? Ora, o fato de a mãe ter a certeza de que o recém-nascido não estará mais ao seu lado, com vida, em alguns minutos ou, com muita sorte, em alguns dias, já é motivo mais do que suficiente para acarretar um dano psicológico

64 64 na mãe. Deste modo, parece não haver incongruência legal se o mesmo ordenamento jurídico defendesse a aplicação de uma exclusão de ilicitude para amenizar o sofrimento materno nos casos em que a ciência já comprovou não existir possibilidade de sobrevida. Pelo contrário, seria este, antes de tudo, um gesto de humanidade. 2.5 A proibição estatal. Afronta ao artigo 5º, inciso II da constituição federal Assim estabelece a Constituição Federal: Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; III - ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante... Proibir todo e qualquer tipo de aborto é forçar o casal e, especialmente a mulher, a aceitar uma situação nem sempre desencadeada de maneira desejada. Pior, pode ter sido essa criança gerada, muitas vezes, de forma traumática. Assim, aceitar passivelmente estas situações não seria o mesmo que eliminar, totalmente, a possibilidade de escolha livre e responsável do ser humano? Igualmente, o que faz pensar que forçando uma mulher a levar a termo uma gravidez indesejada a aceitação, ausente no início da gestação, irá florescer? Neste sentido, belas são as palavras de Leo Pessini ao discorrer que: No fundo, a proibição de abortar tira da mulher a responsabilidade por sua maternidade; coloca a criança, desde a primeira etapa de sua vida, numa situação marcada por certas distorções íntimas: uma mãe que alimenta e ao mesmo tempo a rejeita. Não é contradizer, gravemente, a dimensão humana da fecundação? (PESSINI, 2007, p. 320). Em uma reflexão acerca do aborto é imprescindível lembrar que a tolerância é conceito fundamental para o exercício da cidadania, ao mesmo tempo em que designa o fato do ser humano saber se abster nas decisões ou opiniões de outras pessoas, mesmo quando essas ações pareçam desagradáveis aos olhos de quem vê. Tolerar é estar de acordo sobre o fato de que as diferenças vão

65 65 permanecer, sobre a persistência de desacordos fundamentais, permitindo, assim, a harmoniosa coexistência entre os diferentes grupos e suas variadas visões sociais. O aborto é questão polêmica posto que abarque questões religiosas, morais, científicas e jurídicas, sendo que para certas questões morais não existem soluções imediatas e milagrosas. A bioética substitui a proibição pela liberdade incorporando a ética da responsabilidade. Nesse sentido, é a bioética a resultante moral do conjunto de decisões e medidas tecnocientíficas, políticas e sanitárias que proporcionam o aumento da cidadania e diminuição da exclusão social. Assim, em relação à bioética, o problema é integrar na justa medida e para cada caso concreto uma ética de tolerância, uma ética da responsabilidade e uma ética da solidariedade, este laço que une pessoas como co-responsáveis pelo bem umas das outras. (ZOBOLI, 1999, p apud PESSINI). Portanto, apenas quem passa por uma situação como a gestação de um feto anencéfalo é que tem condições de entender e emitir críticas no tocante ao aborto, nestes casos. A medicina é bastante clara quando afirma que nestes casos o bebê não tem nenhuma chance de sobreviver. Então, por que prolongar este sofrimento, esta dor, esta angústia? O mais lógico parece ser que o direito dê a chance de escolha aos pais. Não deve a lei obrigar o aborto nestes casos, tão pouco proibi-lo. A essência do direito reside em fazer o bem, em garantir a paz, em promover o bem comum. Mais razoável, portanto, parece ser que se abra a possibilidade dos pais decidirem o que vão fazer nestes casos. É assunto íntimo, é dor que só conhece quem passa por esse drama e, neste aspecto, não tem o ordenamento jurídico o direito de interferir de forma tão intolerante. Que se abra a possibilidade de escolha, e, assim, os pais terão o direito de não mais postergar a dor e o sofrimento. Só a eles cabe essa decisão.

66 Afronta aos princípios da liberdade e da dignidade da pessoa humana Os direitos humanos fundamentais se originaram da fusão das tradições arraigadas na cultura de várias civilizações e dos pensamentos filosóficos surgidos do cristianismo e do direito natural (MORAES, 1997, p.19), que encontraram como ponto fundamental a necessidade de limitar e controlar os poderes do Estado por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais consagrando a liberdade e a igualdade como paradigmas do Estado contemporâneo. É neste sentido as explanações de Canotilho ao prever que: [...] a função de direitos de defesa dos cidadãos deve ser vista sob uma dupla perspectiva: 1º constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; 2º implicam num plano jurídico subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). (CANOTILHO, 1993, p. 541). Enfim, a constitucionalização dos direitos humanos fundamentais não foi apenas a positivação dos direitos do homem, mas sim, a garantia de que todo e qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o judiciário, a fim de tornar efetiva a aplicabilidade e o respeito aos direitos humanos fundamentais e, assim, concretizar a democracia. (MORAES, 1997, p. 21). Portanto, o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano, que tem por finalidade proteger o cidadão dos arbítrios do Estado e garantir sua dignidade é o que se pode chamar de direitos humanos fundamentais. Segundo Alexandre de Moraes: [...] a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre

67 67 sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 1997, p. 61). Neste sentido, o princípio da dignidade da pessoa apresenta-se em dupla concepção. Primeiro, porque prevê um direito individual protetivo, tanto na relação com o Estado como na relação com os demais indivíduos. Depois, porque estabelece verdadeiro tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esta concepção resume-se aos três princípios básicos do direito romano, quais sejam: não prejudicar ninguém; alterum non laedere, dar a cada um o que lhe é devido; suum cuique tribuere; e viver honestamente, honestire vivere; (MORAES, 1997, p.61). Os direitos humanos constituem uma invenção humana em constante processo de construção. A moderna concepção de direitos humanos, tal como é aceita atualmente, foi introduzida com o advento da Declaração Universal de 1948, e reiterada pela Declaração de Direitos Humanos de Viena, de (PIOVESAN, 2006, p. 215). Esta concepção moderna é recente, e surgiu da internacionalização dos direitos humanos, nascida como movimento pós-guerra no intuito de responder às atrocidades cometidas contra seres humanos, especialmente pelo nazismo. Neste cenário se desenha o esforço de reconstrução dos direitos humanos, como paradigma a orientar a ordem internacional, tentando resgatar os direitos humanos dizimados, especialmente, após a II Grande Guerra. (PIOVESAN, 2006, p. 216). Sob este prisma, os diversos sistemas de proteção aos indivíduos convergem no sentido de garantir os mesmos direitos a todos, fortalecendo a proteção aos direitos humanos. Assim, a Declaração Universal de 1948, ao introduzir a concepção contemporânea de direitos humanos, abarca a dignidade humana como valor a conduzir o universo de direitos.

68 68 Para que haja titularidade de direitos o único requisito é a condição humana, o que se dá devido ao fato de que a dignidade é algo inerente a todo ser humano, o que faz com que o valor da dignidade humana se projete a todo sistema jurídico de proteção, inclusive os sistemas internacionais. (PIOVESAN, 2006, p ). De fato, é necessário identificar a dignidade da pessoa humana como uma conquista da razão ético-jurídica, fruto da reação às atrocidades noticiadas pela história e que, infelizmente, marcaram a experiência humana. Assim, é preciso levar em conta todas as violações que foram praticadas ao longo da história, para contra elas lutar e, principalmente, perceber que a dignidade nasce com o indivíduo, sendo-lhe inata, inerente à sua essência. (NUNES, 2002, p.49). Igualmente, como a dignidade é um valor abstrato, de difícil captação, ele não pode ser desconsiderado em nenhum ato de interpretação, criação ou aplicação das normas jurídicas. É no valor da dignidade humana que o ordenamento jurídico encontra seu sentido próprio, consagrando a dignidade humana como valor maior a conduzir e inspirar o Direito. E assim, incorporado pela Declaração Universal de 48, o princípio da dignidade da pessoa humana constitui o norte e o lastro ético dos demais instrumentos internacionais de proteção dos Direitos humanos, injetando como marco do positivismo internacional, a dignidade humana como valor fundamental. (PIOVESAN, 2006, p. 231). Muito distante de uma fórmula abstrata à qual falta significado jurídico, cabe a este princípio o peso completo de uma fundação normativa dessa coletividade histórico-concreta, cuja legitimidade está no respeito e na proteção da Humanidade. (HESSE Apud Piovesan, 2006, p. 230). Como reação ao desrespeito institucionalizado à pessoa ocorrido no século XX, a dignidade da pessoa humana apresentou-se como a expressão que

69 69 mais se adéqua ao respeito e a valorização que se quer dar ao ser humano, abarcada tanto nas Cartas Constitucionais modernas como nas Convenções Internacionais. Assim, transpondo a temática da dignidade para o ordenamento jurídico pátrio observa-se que o posicionamento jurídico da dignidade da pessoa humana como princípio constitucional implica o seu alcance muito mais amplo do que se possa imaginar, importando que a existência do próprio Estado se dê por e pela pessoa humana. (GONÇALVES, 2006, p. 393). No que tange ao aborto de fetos anencefálicos a questão é um pouco mais controvertida. Que a qualidade de vida deva ser buscada para cada um dos seres humanos é ponto incontroverso. Porém, é a partir desse desdobramento que a interpretação do princípio da dignidade da pessoa humana gera entendimentos antagônicos no que tange a liberdade individual da gestante em contraposição à vida intra ou extra-uterina. Em todos estes casos de desdobramentos do princípio da dignidade há, sem dúvida, colisão de valores e, conforme o domínio de um ou mais desses valores quando aplicados ao caso concreto, determinada solução será adotada. São esses desdobramentos que fazem com que a sociedade possa oferecer respostas diferenciadas para uma mesma questão. É o caso, por exemplo, da discussão sobre a possibilidade ou não de aborto praticado nos casos de fetos anencefálicos. A liberdade de agir é algo de extremo valor para o ser humano. Contudo, em se tratando de aborto, o que está em jogo não é apenas a liberdade de agir da gestante, mas sim o direito à vida e à dignidade do feto que também deverá ter seus direitos preservados. Portanto, o axioma da questão gira em torno da preservação da vida do nascituro e da liberdade de escolha da gestante. É preciso ter em mente que nos casos de aborto de anencéfalos, além da liberdade de agir da gestante estão envolvidos outros valores, como por

70 70 exemplo, o desgaste psicológico sofrido pela mãe e por seus familiares. O que se sabe, portanto, é que nestes casos a liberdade de agir implica a busca pela qualidade de vida e pela vedação da tortura, pontos estes pacíficos a respeito do princípio da dignidade humana. Já sob discussão judicial no Brasil está a consciência de que a inviabilidade do nascimento de um filho saudável pode ser de extremo pesar para gestante. Porém, o que se contrapõe a essa situação é uma vida inviável, destituída, inclusive, da possibilidade de raciocínio e autoconsciência, requisitos fundamentais para a caracterização da dignidade da pessoa humana. (GONÇALVES, 2006, p. 389). Elucida Gonçalves que sopesando os valores em jogo ao se analisar o caso completo, o aborto de anencéfalo só poderá ser considerado ilegítimo se considerado que a vida humana seja absolutamente intangível em qualquer situação. (GONÇALVES, 2006, p. 389). Contudo, analisada a possibilidade de vida em fetos anencéfalos verifica-se a ausência da capacidade de raciocínio e a impossibilidade de vida autônoma fora do útero materno. Nestes casos, entende-se plenamente possível que a liberdade de agir da mãe se sobressaia sobre os direitos do feto, uma vez que o mesmo não terá condições de sobrevida. O que se pretende nestes casos não é a apologia de que existam vidas humanas mais dignas do que outras. O que se busca, na realidade, é demonstrar que uma vez comprovado cientificamente que o feto anencéfalo não tem condições de sobreviver fora do útero materno - vindo a falecer em poucos dias, ou até mesmo, em horas - é muito mais digno que se impeça o sofrimento e a tortura praticados contra a gestante se ela tiver que levar adiante uma gestação que se sabe não lhe possibilitará convívio materno com o filho. É neste ponto, portanto que se chega ao dilema mais difícil de resolver em torno do princípio da dignidade da pessoa humana, ou seja: a vida é

71 71 pressuposto da dignidade da pessoa humana, ou a existência digna é pressuposto da vida humana? (GONÇALVES, 2006, p. 390). Autores há que consideram a intangibilidade da vida humana como um dever básico do reconhecimento de sua dignidade. É o caso, por exemplo, de Antonio Junqueira de Azevedo ao manifestar que: [...] o princípio jurídico da dignidade fundamenta-se na pessoa humana e a pessoa humana pressupõe, antes de mais nada, uma condição objetiva: a vida. A dignidade impõe, portanto, um primeiro dever, um dever básico, o de reconhecer a intangibilidade da vida humana. Sem vida, não há pessoa, e sem pessoa, não há dignidade. (AZEVEDO, 2002, p. 19). Para estes autores, antes da autodeterminação e da qualidade de vida sempre deve estar a própria vida humana, argumentando que a dor e o sofrimento são inerentes à vida humana e ao seu desenvolvimento. Contudo, também há os que defendem a existência de uma estreita linha entre a vida digna e a indigna. Para estes autores - com os quais este trabalho se coaduna - a questão não é apenas defender que a vida só mereça ser vivida quando ausente de sofrimento, mas sim, estão a defender que existe tal grau de sofrimento que, aliado a liberdade de decisão ou total ausência de autoconsciência (presente e futuro) do próprio indivíduo deve justificar a cessação desta vida. Antunes Rocha argumenta que: Representando esta corrente de pensamento, Carmem Lúcia a intangibilidade da vida humana pode não suportar a situação de penúria, de dor e de sofrimento que indignam o ser em condições de mortevida decorrente de moléstia que não possa ser superada segundo conhecimentos presentes ou previsíveis. (ROCHA, 2004, p. 32). Portanto, se reitera mais uma vez que, o feto, já nos seus primeiros dias de vida, é digno de direitos, tendo sua expectativa de vida amparada pelo ordenamento jurídico pátrio. Contudo, especificamente no tocante ao aborto de anencéfalo, defende-se aqui, o prolongamento da exclusão de ilicitude prevista no

72 72 Código Penal brasileiro, permitindo o aborto em casos de estupro, tendo-se por fundamentação o abalo psicológico sofrido pela mulher. Ora, ao saber que depois de tanto tempo sonhando com a maternidade, imaginando as formas e a carinha do bebê, os pais descobrem que o filho é dotado de uma anomalia congênita incurável e que, fatalmente, será levado à morte, não seria uma tortura obrigar que a mulher leve esta gestação até o fim? É justo e ético prolongar a dor e o sofrimento dos pais, esperando os nove meses, obrigando que eles conheçam o rostinho do bebê, fazendo, simplesmente, que eles esperem pela morte do filho? De fato, esta não é uma questão de direito, é uma questão de humanidade.

73 73 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Sabe-se que o instituto do controle de constitucionalidade ganha grande importância como forma de proteção da Carta Constitucional contra possíveis violações que podem ocorrer. Isto porque o sistema jurídico pátrio adota o sistema da pirâmide jurídica, onde as normas legais, em que pese encontrem seu fundamento em outras normais legais, devem adequar, sempre, as normas de caráter inferior às outras de caráter superior. (BASTOS, 2001, p. 345). Neste sentido, fica fácil perceber que a Constituição Federal é o ápice de todo o ordenamento jurídico servindo como referencial para todas as demais normas, garantindo, inclusive, os princípios nela elencados. Este o motivo pelo qual o controle da constitucionalidade é a melhor maneira de garantir a supremacia da Lei Maior, referencial para todo o ordenamento nacional. Em razão dessa importância, o Brasil adotou a denominada rigidez constitucional, que requer para sua elaboração (e modificação), um processo muito mais rígido e dificultoso do que o processo dispensado às leis ordinárias. Ou seja, a rigidez da Constituição e a sua garantia jurisdicional são, sem dúvida, condições indispensáveis para que se possa, assim, pensar na constitucionalização do ordenamento jurídico. (MARINONI, 2007, p. 54). A rigidez constitucional está diretamente relacionada ao controle de constitucionalidade, pois é esta característica que autoriza seu controle, sendo um pressuposto do outro, visto que nos Estados que adotam constituições flexíveis não há necessidade desta verificação, visto que as leis ordinárias seriam elaboradas da mesma forma que as leis constitucionais, ficando niveladas juridicamente, não podendo se falar em adequação de umas às outras. (BASTOS, 2001, p. 365). Em síntese, deve haver no ordenamento jurídico a compatibilidade vertical das normas, e, havendo essa incompatibilidade, presente estaria a

74 74 inconstitucionalidade da norma, que pode ser verificada ou manifestada de duas formas: a inconstitucionalidade formal e a vertical. A inconstitucionalidade formal ocorre quando as normas foram feitas por autoridades incompetentes, infringindo o aspecto subjetivo da norma, ou quando foram elaboradas em desacordo com os procedimentos ou as formalidades estabelecidas pela própria Carta Constitucional, em seu aspecto objetivo. (BASTOS, p ). Já, a inconstitucionalidade material verifica-se quando o conteúdo da norma vai contra as prescrições constitucionais, ou, nas palavras de Marcelo Caetano: Se a inconstitucionalidade resulta de Lei a conter preceitos que estejam em contradição com a doutrina constitucional, diz-se inconstitucionalidade material (designação que nada tem com o sentido material da palavra Constituição). Por exemplo, suponha-se que, dispondo a Constituição que o estado não pode desviar os templos religiosos dos cultos a que são destinados, fosse publicada uma lei mandando transformar todas as igrejas em cinemas. Neste caso, haveria oposição entre a norma legal a e norma constitucional e, como esta tem força maior do que aquela, teria de ser resolvido o conflito dando-se primazia à norma de mais autoridade. (CAETANO, 1996, p ). No Brasil, o controle de constitucionalidade compete ao Poder Judiciário, destacando-se, ainda, que existe também o controle misto, prévio 5 ou preventivo, que será exercido por um órgão político, legislativo ou executivo. Sobre o assunto, Zeno Veloso acrescenta que: A opinião entre nós é de que não é possível desfechar o controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade com relação a Projetos de Lei ou à propostas de emendas às Constituições. Salvo o caso de inconstitucionalidade por omissão, previsto na CF, art. 105, 2º, entendendo-se que a Ação Direta de Constitucionalidade (ADIN) só pode ter por objeto leis e atos já editados e publicados. (VELOSO. 1999, p. 176). 5 O controle prévio é um controle político que permite aos órgãos encarregados da elaboração da Lei que o exerçam. Este tipo de controle pode conciliar o interesse do governo com as de rejeição da população, devido a possibilidade de rejeição do veto pela maioria absoluta do Congresso. Em síntese, o controle preventivo é feito quando a norma é ainda carente de eficácia jurídica, ou seja, quando é ainda um ato imperfeito.

75 75 O controle judicial, por sua vez, pode ser concentrado ou difuso. Este último, difuso, é aquele onde qualquer Juiz pode apreciar a alegação de inconstitucionalidade, enquanto que o concentrado caracteriza-se pelo fato de que a competência para julgar a questão de constitucionalidade é reservada a um órgão único. A característica principal do controle difuso reside no fato de que a inconstitucionalidade da norma é levantada em um processo que já se encontra em andamento, o que ocasiona um procedimento incidenter tantum, que produz efeito entre as partes e ex tunc. Igualmente, a norma continua produzindo efeitos perante terceiros até que o Senado suspenda sua executoriedade através de resolução, fazendo com que os efeitos sejam, então, erga omnes e ex nunc. 6 (SILVA, 1992, p. 54). Por outro lado, o controle concentrado visa atacar o vício da lei, em sede Federal ou Estadual. O STF é o órgão competente para julgá-lo, sendo que a decisão proferida faz coisa julgada erga omnes, podendo ter efeito ex tunc ou ex nunc, dependendo do caso em análise. Ferreira Filho informa que A jurisprudência do STF entende desnecessária a suspensão da eficácia quando a inconstitucionalidade foi reconhecida em ocorrência de ação direta. O efeito desta decretação, portanto, além de erga omnes é imediato. Enfim, no direito brasileiro o controle de constitucionalidade se faz mediante ação direta ou através de ação incidental, no curso de qualquer outra ação voltada à solução de um conflito e que não tenha por finalidade específica a declaração de inconstitucionalidade da lei. (MARINONI, 2007, p. 54). A ação direta de lei ou ato normativo é de competência do Supremo Tribunal Federal e pode ser proposta por qualquer dos elencados no art. 103 da Constituição Federal. Uma vez analisada a lei e, julgada procedente, seus efeitos se 6 Interessante ressaltar que a suspensão da norma pelo Senado Federal concretiza-se, apenas, com a decisão definitiva do STF, que ocorre através de Recurso Ordinário ou Extraordinário. Igualmente, se a ação que argüiu incidentalmente a inconstitucionalidade da norma não chegar ao Supremo Tribunal Federal, a matéria decidida continuará surtindo efeito apenas entre as partes.

76 76 estendem a todos indistintamente, e a lei declarada inconstitucional é extirpada do ordenamento jurídico. (MARINONI, 2007, p. 55). Por outro lado, a constitucionalidade da lei pode ser controlada, também, de maneira incidental em qualquer processo, pelo Juiz de primeiro grau, inclusive. Segundo Marinoni, este julgamento incidental, declarando ou não a inconstitucionalidade da lei, não se projeta de maneira erga omnes, como no caso da ação direta de inconstitucionalidade, mas, apenas, projeta-se sobre as partes, não gerando, assim, a anulação da lei. (MARINONI, 2007, p. 55). Mais recentemente, foram desenvolvidas outras duas técnicas de controle de constitucionalidade além da ação direta e do controle incidental. Trata-se da interpretação conforme a constituição e declaração parcial de nulidade sem redução de texto. O primeiro caso, da interpretação conforme, é oportuna nos casos em que a lei, ao ser aplicada segundo várias, mas não todas, as suas possibilidades significativas, conduz a um juízo de nulidade. Nestes casos, o Supremo Tribunal Federal não declara a lei inconstitucional, apenas afirma qual das possíveis interpretações do texto de lei se revelam compatível com a Carta Constitucional. É este o entendimento que se requer seja aplicado na análise da ADPF nº 54, como será verificado a seguir. Contudo, se a inconstitucionalidade deriva de específicas interpretações decorrentes do texto da lei, sem por em causa o próprio texto, a hipótese é de declaração parcial de nulidade. (MARINONI, 2007, p. 56). Nestes casos, declara-se a inconstitucionalidade de algumas interpretações da lei, deixando outras a salvo. Nestes casos, de declaração parcial de nulidade, os órgãos do Judiciário e da Administração Pública ficam impedidos de se valer das declarações julgadas inconstitucionais, ao passo que na interpretação conforme, a Administração e o Judiciário ficam impedidos de realizar outra interpretação que não aquela declarada como única forma constitucional de se analisar o caso em discussão.

77 77 Assim, é possível afirmar, também, que na interpretação conforme, o Tribunal afirma que a lei é constitucional com a interpretação que ele lhe dá, sendo desnecessário afirmar que esta seja a única interpretação da lei compatível com a Constituição, dentre todas as imagináveis. Contudo, se estas duas formas de controle de constitucionalidade são expressamente previstas nos casos de sua análise pelo Supremo Tribunal Federal, a sua aplicação de forma incidental não é assim tão clara. Afirma Marinoni que, nesses casos, a decisão apenas atingirá as partes envolvidas na lide, sem vincular demais órgãos do judiciário ou da Administração. (MARINONI, 2007, p. 61). Finalmente, cumpre salientar que como a interpretação conforme e a declaração parcial de nulidade permite sua revisão via Recurso Extraordinário, dirigido ao Supremo Tribunal Federal, conforme previsto no art. 102, III da Constituição Federal, é certo que o Supremo, nestes dois casos, poderá dar a palavra definitiva. Neste sentido, a Emenda Constitucional nº 45/2004, que inseriu no ordenamento jurídico o art. 103 A da Constituição, permitiu ao Supremo Tribunal Federal, após decidir reiteradas vezes que há apenas uma interpretação conforme, poderá editar súmula vinculante, proibindo os demais órgãos judiciais ou administrativos de interpretar lei de maneira diversa. Enfim, a importância do controle de constitucionalidade no moderno Direito Processual remete a análise de mais um instituto, qual seja, a preocupação social com a instauração da coisa julgada advinda de sentenças inconstitucionais e injustas, que violam os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito.

78 Caráter dogmático da coisa julgada: a superação de velhos paradigmas A Carta Constitucional brasileira defende o estado Democrático de Direito. Isto significa dizer que não basta a existência de leis regulando as relações entre particulares e entre estes e o Estado, é necessário, também, que este Estado seja democrático, fundamentado por princípios que visam o bem-estar social coletivo. E é sob este fundamento, da democracia, que no Brasil é possível a discussão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei, com o intuito de verificar se esta norma legal atende ao fim do Estado Democrático de Direito, que representa o espírito da Constituição pátria. Neste contexto, se insere o instituto da coisa julgada que, nos dizeres de Greco Filho, é a imutabilidade dos efeitos da sentença ou da própria sentença, que decorre de estarem esgotados os recursos eventualmente cabíveis. (GRECO FILHO, 2003, p. 248). A natureza jurídica da coisa julgada é representada por sua eficácia e não pelo simples reflexo do ato judicial que a sentença adquire, de ser imutável, depois que dela não couber mais recurso. Ou seja, a coisa julgada não é efeito da sentença, e sim uma qualidade especial que a torna imutável. O que vale para todos, erga omnes, é a eficácia natural da sentença, e não a coisa julgada, que é válida somente inter partes. (SANTOS, 2004). Segundo a melhor doutrina, a coisa julgada pode ser classificada em formal ou material. A coisa julgada material surge quando for enfrentada a questão pertinente ao direito material, ou seja, quando for enfrentado o mérito. Portanto, a coisa julgada material ocorre quando houver irrecorribilidade da decisão de mérito. (SANTOS, 2004, p ). A coisa julgada material fundamenta-se na necessidade de estabilidade nas relações jurídicas. Segundo a melhor doutrina, o que se busca alcançar após todos os recursos cabíveis é a sentença mais justa para a solução do litígio e para a cessação definitiva do mesmo, tornando a decisão imutável. Isto

79 79 significa dizer que não mais se poderá discutir, mesmo em outro processo, a justiça ou injustiça da decisão, porque é preferível uma decisão eventualmente injusta do que a perpetuação dos litígios. (GRECO FILHO, 2003, p. 250). Portanto, a coisa julgada material pode ser conceituada, segundo o que se extrai do art. 467 do CPC e art. 6º, 3º da LICC, como a qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da parte dispositiva da sentença de mérito não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário Igualmente, é possível perceber que somente ocorre a coisa julgada material se e a sentença de mérito tiver sido alcançada pela preclusão, o que faz concluir que a coisa julgada formal é pressuposto para que ocorra a coisa julgada material, mas não o contrário. (NERY JÚNIOR, 2004, p. 38). Isto ocorre porque, uma vez proferida a sentença, ela torna-se irretratável, ou seja, não pode mais se modificar a prestação jurisdicional, sendo que apenas a parte interessada poderá pedir seu reexame, utilizando-se, para isso, o recurso previsto para o caso. Assim, quando todos os recursos previstos na lei processual estiverem esgotados, seja porque já foram utilizados e decididos, seja porque decorreu o prazo de sua interposição, ocorre a coisa julgada formal, que caracteriza-se por ser a imutabilidade da decisão dentro do mesmo processo por falta de meios de impugnação possíveis, recursos ordinários ou extraordinários. Todas as sentenças, em algum momento, fazem coisa julga formal. (GRECO FILHO, 2003, p. 249). Assim, a coisa julgada abrangerá todas as questões controvertidas decididas pelo juiz, consideradas estas as questões presentes na parte dispositiva, bem como as presentes na motivação ou na fundamentação, toda vez que o juiz decidir nestas partes. Igualmente, manifestou-se a jurisprudência sobre a questão: Nesse teor É exato dizer que a coisa julgada se restringe à parte dispositiva da sentença, a essa expressão, todavia, deve dar-se um sentido substancial e não formalista, de modo que abranja não só a fase final da sentença, como, também, qualquer outro ponto em que tenha o juiz eventualmente provido sobre os pedidos das partes." (Ac. unân. da 5 Câm. do TJSP na Apel. nº , Rel. Des. Alfredo Migliore, RT, 623/125).

80 80 Em suma, a coisa julgada se forma nos limites do pedido decidido pelo juiz, não tendo autoridade além dos limites da lide; portanto, é restrita ao objeto do processo. Também, os limites subjetivos da coisa julgada, definidos no art. 472 do CPC, alcança, tão somente, as partes da relação jurídica. O que vale para todos é, apenas, a eficácia natural da sentença, valendo a autoridade da coisa julgada somente entre as partes. (SANTOS, 2004, p ). Sobre os efeitos da coisa julgada é possível afirmar que ela produz efeitos dentro e fora do processo. O primeiro deles, o efeito endoprocessual, ocorre no próprio processo, no sentido de que a coisa julgada torna obrigatório o efeito que emerge da parte dispositiva da sentença, ao mesmo passo que impede o juiz de rediscutir a questão, tornando ininpugnável a sentença de mérito transitada em julgado. Já, quanto aos efeitos extraprocessuais, decorre do fato de que a coisa julgada vincula as partes e o juízo de qualquer processo que se lhe seguir, como por exemplo, para a execução de uma sentença de mérito transitada em julgado. Igualmente, caracteriza-se pela impossibilidade de o mérito ser rediscutido em ação judicial posterior com os mesmos elementos, quais sejam, partes; causa de pedir; e pedido. (NERY JÚNIOR, 2004, p. 40). Igualmente, possui a coisa julgada o efeito substitutivo, que decorre da própria função substitutiva da jurisdição, ou seja, a sentença de mérito transitada em julgado substitui as vontades e atividades das partes e do juiz, de modo que as possíveis anulabilidades ou nulidades porventura ocorridas durante o procedimento terão sido substituídas pela sentença. (NERY JÚNIOR, 2004, p. 41). Finalmente, possui a coisa julgada os efeitos negativo e o positivo. O primeiro, o efeito negativo, caracteriza-se pela qualidade que tem a coisa julgada de impedir um novo julgamento versando sobre a mesma lide. Já, o segundo efeito, o positivo, caracteriza-se pelo fato de que a coisa julgada em um processo vincula a decisão do Juiz num segundo processo. Ou seja, o efeito positivo da coisa julgada constitui o fundamento para uma segunda demanda, na qual não será possível discutir a relação jurídica da existência do crédito, por exemplo, subsistindo a segunda demanda, apenas para, neste exemplo, cobrar a dívida. (NERY JÚNIOR, 2004, p. 41).

81 81 Elucidando o assunto, Cezar Santos explica que: enquanto a exceptio rei iudicate (efeito negativo) traduz-se no próprio princípio ne bis in idem, pois impede novo julgamento, o efeito positivo vincula o juiz do segundo processo e passará a ser o seu fundamento, não levando a extinção do segundo processo, e sim não se admitindo qualquer discussão em torno daquela declaração. (SANTOS, 2004). De fato, a ocorrência da coisa julgada apresenta-se como o centro do ordenamento do direito processual civil, uma vez que, segundo a doutrina, cria a segurança jurídica intangível. Neste sentido, Nelson Nery Júnior informa que Quando se forma, a coisa julgada material apresenta-se como o centro de todos os objetivos do direito processual civil, ao passo que a coisa julgada material em si mesma tem a força de criar a imodificabilidade, a intangibilidade da pretensão de direito material que foi deduzida no processo e resolvida pela sentença de mérito transitada em julgado. (NERY JÚNIOR, 2004, p. 42). E assim, por anos, ou décadas, a coisa julgada foi símbolo da segurança jurídica no processo civil. Historicamente, a doutrina conferia à coisa julgada caráter dogmático praticamente absoluto, pautada no princípio da segurança jurídica, ligada à idéia da preservação; da estabilidade; e da imutabilidade das decisões. Isto significa dizer que, uma vez proferida a decisão, sem que haja mais possibilidade de recurso ordinário, tem-se a coisa julgada. Em razão dessa imutabilidade, chegou-se a dizer que: a coisa julgada era capaz de transformar o quadrado em redondo e o preto em branco, ou, no brocado latino, res judicada fácil de albo ningrum, que significa dizer que a coisa julgada faz preto do branco. (CUNHA DA COSTA, 1993). Contudo, atualmente, não é esta a idéia que tem prevalecido. Carlos Nascimento afirma que a sentença contrária aos cânones constitucionais não pode ser considerada intocável. E complementa: Nula é a sentença que não se adéqua ao princípio da constitucionalidade, porquanto impregnada de carga lesiva à ordem jurídica. Impõem-se desse modo, sua eliminação do universo processual com vista a restabelecer o primado da legalidade. Assim, não havendo possibilidade de

82 82 sua substituição no mundo dos atos e das idéias, deve ser decretada sua irremediável nulidade. (NASCIMENTO, 2005, p.52). Fica evidenciado, portanto, que cada vez mais a doutrina defende a relativização da coisa julgada, no sentido de que seja possível reavaliar uma decisão maculada por vício de inconstitucionalidade. Ora, partindo-se do óbvio de que nunca deve prevalecer o absoluto, pois todas as questões merecem uma nova avaliação, doutrina e jurisprudência têm caminhado juntas no sentido de reconhecer que o velho dogma da coisa julgada deve ceder em alguns casos especiais, diante de erros materiais ou absurdos. (FRANÇA JÚNIOR, 2005). Interessante mencionar os exemplos das ações de investigação de paternidade que, antes da evolução dos estudos científicos acerca do DNA, eram julgados improcedentes, com a alegação, às vezes preconceituosa, de que eventuais relações sexuais não eram suficientes para comprovar a paternidade. (OLIVEIRA LIMA, 1999, pág. 112). No que tange ao assunto, Dinamarco cita: Pior que isso, era a corrente doutrinária e jurisprudencial conservadora e muitas vezes até preconceituosa na qual se exigia "honestidade da mulher", como entendeu o STF no RE n.º /RS, de cujo voto do Preclaro Ministro Relator Djaci Falcão, verifica-se citação do entendimento doutrinário de Arnoldo Medeiros da Fonseca que em sua clássica obra "Investigação de Paternidade" asseverava que "no caso de basear-se a ação investigatória nas relações sexuais, desse fato por si só, não decorre nenhuma presunção de paternidade. As relações sexuais são apenas um pressuposto necessário da procriação; tornam a paternidade apenas possível. Para que esta delas se possa inferir, é essencial outro elemento: a honestidade da mãe, que é demasiado presumir, e que falha quando da mulher é prostituta ao tempo da gravidez. Esta circunstância portanto, basta para excluir a ação, a não ser em casos excepcionalíssimos, quando o próprio pai manifestar inequivocamente, que considera seu, o fruto dos amores mercenários". (DINAMARCO, 2001) Com a evolução científica ressurgiu o interesse dos filhos de terem reconhecida a paternidade. Contudo, do ponto de vista do direito processual penal havia um obstáculo, qual seja, a coisa julgada. Em um estudo sobre o assunto, Fausto França informa que, pautados no princípio da verdade real e dos fins sociais da norma, a doutrina não via

83 83 óbice à abertura de uma nova ação investigatória, fundamentada, principalmente, na pretensão de submissão das partes ao exame de DNA. E neste sentido, em leading case, o Superior Tribunal de Justiça admitiu uma segunda ação, fazendo cair por terra, definitivamente, a ultrapassada visão dogmática da coisa julgada. (FRANÇA JÚNIOR, 2004, p. 2-3). A fim de melhor elucidar a questão, transcrevem-se aqui alguns trechos do julgamento do Recurso Especial onde o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira enfrentou a questão da relativização da coisa julgada em ações de investigação de paternidade. PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. REPETIÇÃO DE AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS. COISA JULGADA. MITIGAÇÃO. DOUTRINA. PRECEDENTES. DIREITO DE FAMÍLIA. EVOLUÇÃO. RECURSO ACOLHIDO. I Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. II Nos termos da orientação da Turma, "sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza" na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. III A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca, sobretudo da realização do processo justo, "a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade. IV Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum. (TEIXEIRA, 2001) 7. Atualmente, a doutrina tem sido praticamente unânime em afirmar que as decisões transitadas em julgado, muitas vezes, ferem os preceitos 7 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº /PR, Quarta Turma. Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Julgado em 28/06/2001. Disponível em <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 ago

84 84 constitucionais, configurando, assim, mais do que coisa julgada contrária à verdade real, sendo verdadeira coisa julgada inconstitucional. Ressaltando a impossibilidade de subsistência da coisa julgada quando verificado a afronta aos preceitos constitucionais, Humberto Theodoro Júnior assim se manifestou: A coisa julgada não pode suplantar a lei, em tema de constitucionalidade, sob pena de transformá-la em um instituto mais elevado e importante que a lei e a própria C.F. Se a lei não é imune, qualquer que seja o tempo decorrido desde a sua entrada em vigor, aos efeitos negativos da inconstitucionalidade, por que o seria a coisa julgada? A inferioridade do princípio da intangibilidade da coisa julgada, que é uma noção processual e não constitucional, traz como consectário a idéia de submissão ao princípio da constitucionalidade, Isto nos permite a seguinte conclusão: a coisa julgada será intangível tal apenas conforme a C.F. Se desconforme, estarse á diante do que a doutrina vem dominando coisa julgada inconstitucional, [...]. Dúvida não mais pode substituir que a coisa julgada inconstitucional não se convalida, sendo nula, portanto, o seu reconhecimento independente de AR e pode se verificar a qualquer tempo e em qualquer processo. (THEODORO JÚNIOR, 2004,CD Room nº46). De fato, durante longos anos, preocupou-se demais com inconstitucionalidade de atos emanados dos poderes legislativo e executivo, esquecendo-se, todavia, de se voltar a atenção, também, para os atos advindos do Poder Judiciário uma vez que, igualmente, podem ser tomados pela inconstitucionalidade. Ora, como ensina a doutrina, não existe, e assim deve ser, hierarquia entre os atos emanados do executivo, do legislativo e do judiciário. Neste sentido, do mesmo modo que, para se contestar a constitucionalidade (ADIN) a prazo prescricional ou decadencial, mesma análise deve ser feita com relação à coisa julgada inconstitucional, uma vez que o vício da inconstitucionalidade não se convalida pelo decurso do tempo. (Moraes, 2006). De fato, a instalação da coisa julgada advinda de sentenças que ofendem as normas e princípios constitucionais, tem chamado cada vez mais a atenção. Por esta razão, a importância de ensejar a relativização da coisa julgada sob a análise dos princípios constitucionais. E é esta análise que se pretende nas linhas que seguem.

85 85 Até pouco tempo atrás, a dificuldade de se abordar a temática da coisa julgada inconstitucional residia no caráter dogmático da mesma, ou seja, a imutabilidade do julgado. Contudo, com o passar dos anos e com a reconstrução dogmática da mesma, o ordenamento jurídico e, principalmente a doutrina, passaram a pensar na possibilidade de relativizar a questão concernente à coisa julgada, especialmente nos casos em que essa decisão estivesse em desacordo com os princípios e garantias constitucionais. Sendo assim, Embora não se possa afastar, em princípio, a segurança e a certeza jurídica, de que se reveste a coisa julgada, não se pode deixar de acatar a idéia de sua relatividade, quando a própria coisa julgada esteja em desconforme com a Constituição, pois a sua irrecorribilidade não apaga a inconstitucionalidade. Portanto, é entendimento razoável o de que não é absoluto o princípio da imutabilidade da coisa julgada. (Santos, 2004). De fato, quando vários princípios constitucionais estiverem em colisão, deverá ser feita uma análise de forma prática e harmonizada, de modo a combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, buscando sempre a harmonia das normas e do texto constitucional com sua finalidade última. O Ministro Gilmar Ferreira Mendes entende que, nestes casos, onde determinada situação de conduta pode ser subsumida no âmbito de proteção de diversos direitos fundamentais, configura-se a concorrência de direitos individuais, que deverá ser verificada através da análise do caso concreto, quando se verificará qual das normas fundamentais deverá ser aplicada ao caso. (Mendes, 2004, p.106). Nesta seara, desponta a coisa julgada como um dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito, elencada no art.5º, XXXV, da CF, quando prevê: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Contudo, igualmente importantes, são os princípios de segurança jurídica, da proporcionalidade e justiça das decisões.

86 86 Por exemplo, se a segurança jurídica, proporcionada pela coisa julgada, apontar para a preservação de sentenças inconstitucionais, que não foram revistas pelos meios processuais cabíveis, outros princípios constitucionais, tais como os acima elencados, estarão sendo sobrepujados. Por exemplo, o princípio da moralidade, consagrado no art. 37, caput, da C.F é ínsito a todo e qualquer ato estatal. Relaciona-se, por conseguinte, à legalidade e à honestidade das decisões judiciais, sendo parte integrante da essência do direito. Com igual consideração devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo que este último subdivide-se em três aspectos: a adequação, a proporcionalidade estrita e a necessidade. Deve, pois, a coisa julgada, ser observada em consonância com todos os princípios acima elencados, sem exceção, de modo que não ofenda a ordem pública e os demais princípios constitucionais. Por óbvio a coisa julgada não é um princípio auto-suficiente, capaz de suprimir todos os demais. Salienta este entendimento a lição de Marinoni: Em favor da relativização da coisa julgada, argumenta-se a partir de três princípios: o da proporcionalidade, o da legalidade e o da instrumentalidade. No exame desse último, sublinha-se que o processo, quando visto em sua dimensão instrumental somente tem sentido quando o julgamento estiver pautado pelos ideais de justiça e adequado à realidade. Em relação ao princípio da legalidade, afirma-se que, como o poder do Estado deve ser exercido nos limites da lei, não é possível pretender conferir a proteção da coisa julgada a uma sentença totalmente alheia ao direito positivo. Por fim, no que diz respeito ao princípio da proporcionalidade, sustenta-se que a coisa julgada, por ser apenas um dos valores protegidos constitucionalmente, não pode prevalecer sobre outros valores que têm o mesmo grau hierárquico. Admitindo-se que a coisa julgada pode se chocar com outros princípios igualmente dignos de proteção, conclui-se que a coisa julgada pode ceder diante de outro valor merecedor de agasalho. (MARINORI, 2005). Contudo, a coisa julgada não objetiva a segurança jurídica tida como o próprio direito, mas, sim como garantia de direitos, pois que o Direito não busca com a coisa julgada a segurança jurídica como direito, mas como garantia de direitos. E o direito busca a justiça segura, não a injustiça segura. Não se pode fazer da coisa julgada ato pétreo ou

87 87 intocável do Estado, intangível pelo próprio Estado, ainda quando sobrevenham demonstrações de seu erro ou longibilidade necessária por meios próprios. Se nem mesmo a C.F. é intocável, admitindo-se a sua reforma quando se faça necessário e mais justo e legítimo, o que seria de um Estado na qual a força das coisas mostradas e demonstradas parecessem intocáveis por ter um juiz decidido de forma definitiva. (ROCHA, 2005, p.278). De fato, a segurança jurídica que a coisa julgada visa tutelar deve ceder em todos os casos em que a decisão transitada em julgado afrontar, diretamente, as normas constitucionais, posto que não é legítimo eternizar injustiças a pretexto de evitar a eternização de incertezas (DINAMARCO, 2001). Portanto, em síntese, tem prevalecido o entendimento de que a coisa julgada de caráter infraconstitucional, quando em confronto com quaisquer princípios constitucionais, como os acima elencados, não deve preponderar sobre os demais, devendo ser relativizada, uma vez que na concreta ponderação de bens, o de maior valor se sobressai sobre o de menor valor, afastando-se a regra da coisa julgada imutável. 3.2 Coisa julgada inconstitucional: meios de controle. Reconhecido pela doutrina, de forma cada vez mais pacífica, que a coisa julgada não possui caráter absoluto e que é possível o controle de sua constitucionalidade, interessante analisar, ainda que em breves linhas, os meios apontados pelos quais se possa impugnar em juízo a decisão proferida. Ora, quando uma sentença ou decisão judicial recorrível possui um vício jurídico qualquer, a parte ainda se pode valer dos inúmeros recursos cabíveis e previstos no direito processual. O problema está na decisão transitada em julgado da qual não mais se cogita qualquer espécie de recurso. Quando isto ocorre, a doutrina processual tem apresentado algumas possibilidades, tais como a Ação Rescisória, A Querela Nulitatis, e Embargos à Execução, por exemplo. Como é de conhecimento geral, os instrumentos hábeis

88 88 para impugnar uma sentença consistem nos recursos, que podem ser interpostos apenas enquanto a mesma ainda não transitou em julgado, ou seja, quando não produziu a coisa julgada. Contudo, precavendo-se o ordenamento contra possíveis vícios existentes na decisão de mérito, previne ele uma ação especial que pudesse rescindir decisões com graves defeitos, mesmo após adquirir a autoridade da coisa julgada. (ALMEIDA JÚNIOR, 2006, p. 208). Isto em razão de sua nocividade à ordem pública. Assim, é possível a Ação Rescisória dentro do prazo de dois anos do trânsito em julgado da sentença. Igualmente, conforme se extrai do art. 485 do CPC, é cabível a Rescisória quando a decisão violar disposição de lei, sendo que esta violação pode ocorrer em qualquer espécie de norma jurídica, constitucional ou infraconstitucional. Igualmente, a violação da C.F. tem sido entendida como a forma mais grave de violação, que pode ocorrer por desobservância à texto constitucional ainda não possibilitado ou, mesmo, por ofensa ao não positivado ou, mesmo, por ofensa ao espírito do sistema constitucional (NERY JÚNIOR, 2006, p.680). O Superior Tribunal de Justiça tem decidido no sentido de abarcar a previsão legal do art. 485 do CPC quando da violação direta ao texto constitucional, se manifestando no sentido de que, nestes casos, não incide o disposto na Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal, que assim estabelece: não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais. Referida súmula tem sido relativizada nas hipóteses de violação a norma constitucional quando o STF já tiver se pronunciado em controle concentrado ou difuso, mesmo quando a decisão já tiver transitado em julgado. (NERI JÚNIOR, 2006, p ).

89 89 Encerrando o assunto, Ada Pelegrini emite sua opinião, concluindo que: transparece, assim, de todos os votos que enfrentaram a questão da inaplicabilidade da Súmula 343 ao dissídio jurisprudencial em matéria inconstitucional, sua única motivação: a lei declarada inconstitucional pelo Supremo, com efeitos ex tunc, é nula e írrita. Se a decisão aplicou lei posteriormente declarada inconstitucional, aplicou lei nula e inexistente, e pode, por isso, ser rescindida. (GRINOVER, 2003, p ). Por fim, cumpre destacar que a Ação Rescisória é atualmente o meio mais amplo e adequado para a revisão das sentenças que contenham qualquer tipo de afronta aos preceitos constitucionais. Igualmente, uma vez transcorrido o prazo de dois anos, ainda é possível ajuizar uma ação declaratória desconstituída de coisa julgada inconstitucional, ou seja, uma ação comum de rito ordinário a ser ajuizada em primeiro grau de jurisdição, através da qual se pleiteia a desconstituição da coisa julgada violadora da CF, admitindo-se a mesma pretensão em sede de embargos à execução da sentença inquinada da inconstitucionalidade. (FRANÇA JÚNIOR, 2004, p. 5). De fato, parte-se do princípio da querela nulitatis, que se baseia em uma ação autônoma para declarar a nulidade absoluta de outro processo em decorrência de vício insanável de citação ou, até mesmo, por embargos à execução quando a sentença viciada estiver sendo executada. Ainda, sobre a Ação Declaratória de Nulidade de Sentença, a antiga querela nulitatis, sabe-se que a mesma se fundamenta em nulidade irreversível e que não se convalida na sentença de um processo. Isto ocorre quando o fundamento constitucional em que ela se embasa, não subsiste. Neste caso, a decisão terá transitado em julgado, sem, contudo, se tornar definitiva no mundo jurídico. Nestes casos, os vícios de inconstitucionalidade são gravíssimos e a coisa julgada declarada inconstitucional pode ser desconstituída independentemente

90 90 do prazo, uma vez que, dada sua importância, não podem precluir. (ALMEIDA JÚNIOR, 2006, p ). Enfim, a sentença inconstitucional nula pode ser objeto de Ação Declaratória de nulidade de sentença a qualquer tempo em decorrência do vício grave que a originou, impedindo, assim, seu trânsito em julgado. (ALMEIDA JÚNIOR, 2006, p. 220). Ora, de fato o que se pretende ao demonstrar o caráter de relatividade do qual se deve revestir a coisa julgada não visa enfraquecer ou desmerecer a indiscutível validade das decisões transitadas em julgado, mas sim o que se pretende é fazer reconhecer que, independente de sua natureza jurídica ou sua procedência, nenhum ato pode estar em desconformidade com o Texto Maior. Assim, o que interessa no presente estudo é a análise de um instituto hábil a impugnar a coisa julgada inconstitucional, qual seja a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, ADPF, quando a sentença viola preceitos fundamentais. Este será o assunto do próximo capítulo. 3.3 Inovações da constituinte de 1988: o surgimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) Dentre tantas novidades trazidas pelo constituinte de 1988, destacase, também, a ampliação do sistema de controle de constitucionalidade, com a criação, por exemplo, da Ação Direta de Constitucionalidade por Omissão; a ampliação do leque dos legitimados a propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade; e, especialmente, com a previsão legal do instituto da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, mais comumente conhecido por ADPF, que nunca tinha figurado nas Constituições nacionais. A Emenda Constitucional nº 03/93, acrescentou um parágrafo ao artigo 102 da Carta Constitucional, fazendo surgir, então, a ADPF, elencada no art.

91 91 102, 1º da Carta Constitucional que assim dispõe: Art. 102, 1º: A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Contudo, como bem elucida José Afonso da Silva, o legislador, ao elencar o novo instituto de controle de constitucionalidade, deixou para o legislador ordinário a missão de fixar os contornos da lei da ADPF, uma vez tratar de norma constitucional de eficácia limitada, sendo necessária para sua regulamentação, uma norma que lhe torne possível sua operação. (SILVA, 1998, p. 126). Neste sentido, Luiz Henrique Carvalho conta que o próprio STF deixou, muitas vezes, de receber as Ações de Argüição alegando a inexistência de normas regulamentadoras, tal como exigido pela Constituição Federal. Neste sentido, pronunciou-se o próprio Superior Tribunal: "Enquanto não se editar lei estabelecendo a forma pela qual será apreciada a "argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição", o Supremo Tribunal Federal não poderá processá-la e julgá-la". (PETQO nº 1365, Rel. Ministro Néri da Silveira, DJ de 23/03/01, p ). Vale dizer, enquanto não houver lei, estabelecendo a forma pela qual será apreciada a argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da Constituição, o Supremo Tribunal Federal não pode apreciá-la. Assim, regulamentando o art. 102, 1º da Constituição de 1988, através de Projeto de Lei proposto pela então deputada Sandra Starling, surgiu a Lei nº 9882 de 1999, diploma legal que regulamentou a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, e que se encontra como Anexo I do presente estudo. Sem sombra de dúvida, este instituto revolucionou o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Matéria de alto grau de complexidade, contando com inúmeros defensores, mas, também, com críticos acirrados, a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, ADPF, veio aumentar as possibilidades de discussão por parte da Suprema Corte, de matérias que possam ter sua constitucionalidade analisada e julgada pelo STF, em face do descumprimento de um preceito constitucional fundamental.

92 92 Conhecida como instrumento de controle concentrado de constitucionalidade, como será analisado a seguir, a ADPF é resultado da larga ampliação das situações que podem ser objeto de controle concentrado, conseqüência da abertura semântica ocasionada pelo legislador ao abarcar na norma legal a expressão ato do Poder Público. Enfim, nas linhas que seguem, procura-se o esclarecimento do instituto da ADPF no sentido de demonstrar que o mesmo poderá ser utilizado sempre que houver contrariedade à Constituição Federal decorrente de decisão judicial contrária aos preceitos normativos, tal como ocorre com as sentenças que proíbem o casal de decidir pela antecipação do parto nos casos de fetos anencéfalos.

93 93 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) - O INSTITUTO 4.1 Origem e evolução No mais completo estudo realizado no Brasil sobre a ADPF, André Ramos Tavares, em sua obra intitulada Tratado da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, deixa claro que no país a ADPF foi uma inovação da Carta Constitucional de 1988, tendo como fonte as normas contidas nos ordenamentos do direito norte-americano; da Baviera; da Alemanha; Espanha e Itália. (TAVARES, 2001, passim). André Tavares, bem como Uadi Bulos, verifica a fonte principal da ADPF no direito alemão, citando que neste país o instituto funciona como meio de queixa jurisdicional almejando a tutela de direitos fundamentais e de certas situações subjetivas lesadas por um ato de autoridade pública. (BULOS, p. 931). Já, no Brasil, como mencionado anteriormente, até o ano de 1999 o Supremo Tribunal Federal não admitia o cabimento da ADPF, entendendo que a regra elencada no art. 102, 1º, era norma de eficácia limitada, exigindo uma regulamentação especial. Assim, em dezembro de 1999, com o advento da Lei 9.882/99, a questão sobre o processo e julgamento da ADPF foi suscitada. De fato, apesar de reconhecer o instituto e elencá-lo entre as normas constitucionais, a CF de 88 não conceituou o objeto da ADPF, apenas prevendo seu cabimento contra os atos do poder público, deixando esta conceituação como tarefa da doutrina e da jurisprudência. Igualmente, a Lei 9.882/99 foi objeto de impugnação via Ação Direta de Inconstitucionalidade, a ADIN nº 2231, proposta pelo Conselho o Federal da

94 94 OAB, Ordem dos Advogados do Brasil, que questionava a constitucionalidade da lei que conferiu a utilização da ADPF no cenário nacional. (CARVALHO, p. 3). Informa França Júnior que no cerne da Ação proposta pela OAB estava a discussão de que somente a Constituição Federal poderia instituir hipóteses de controle abstrato de constitucionalidade e que, nenhuma lei ordinária poderia se sobrepor a esta regulamentação, ou, em outras palavras, restaria caracterizado o vício formal de constitucionalidade de supramencionada lei, por alargamento da competência do Supremo Tribunal Federal via norma hierarquicamente inferior à Carta Política. (FRANÇA JÚNIOR, 2004, p. 7-8). Isto porque, segundo os autores, estava-se ampliando o leque do cabimento da ADPF para além das causas de inobservância dos preceitos constitucionais. Inclusive, a inicial da ADIN acima mencionada cita o posicionamento de Alexandre de Moraes para embasar o fundamento da Ação no fato de que o legislador teria ampliado a autorização constitucional no sentido de que a argüição pudesse abarcar, também, outras hipóteses que não aquela de descumprimento de preceito fundamental, tal como previsto na Carta Maior. Elucida o autor: Essa hipótese de argüição de descumprimento de preceito fundamental, prevista no parágrafo único do artigo 1º, da Lei n.º 9.882/99, distanciou-se o texto constitucional, uma vez que, o legislador ordinário, por equiparação legal, também considerou como descumprimento de preceito fundamental qualquer controvérsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual, ou municipal, incluído os anteriores à Constituição. O texto constitucional é muito claro quando autoriza à lei o estabelecimento, exclusivamente da forma pela qual o descumprimento de um preceito fundamental poderá ser argüido perante o Supremo Tribunal Federal. Não há autorização constitucional para a ampliação das competências do STF. Controvérsias entre leis ou atos normativos e normas constitucionais, relevantes que sejam, não são hipóteses idênticas ao descumprimento pelo Poder Público de um preceito fundamental, e devem ser resolvidas em sede de controle de constitucionalidade, tanto difuso quanto concentrado. O legislador ordinário utilizou-se de manobra para ampliar, irregularmente, as competências constitucionais do Supremo Tribunal Federal, que conforme doutrina e jurisprudência pacíficas, somente podem ser fixadas pelo texto magno. Manobra essa eivada de flagrante inconstitucionalidade, pois deveria ser precedida de emenda à Constituição. (MORAES, 2003). Este posicionamento é o que tem prevalecido, ou seja, não tem sido admitida a utilização da ADPF como ação autônoma a fim de resolver conflitos

95 95 concretos já ingressados em juízo, cabendo, apenas, no intuito de dirimir controvérsias abstratas, parecido com o que ocorre nas ADINs. Igualmente, o STF através de seu informativo n.º 253, iniciando o julgamento da referida ADIN, assim se manifestou: O Min. Néri da Silveira, relator, em face da generalidade da formulação do parágrafo único do art. 1º, considerou que esse dispositivo autorizaria, além da argüição autônoma de caráter abstrato, a argüição incidental em processos em curso, a qual não poderia ser criada pelo legislador ordinário, mas, tão-só, por via de emenda constitucional, e, portanto, proferiu voto no sentido de dar ao texto interpretação conforme à CF a fim de excluir de sua aplicação controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo ("Parágrafo único - Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;"). Conseqüentemente, o Min. Néri também votou pelo deferimento da liminar para suspender a eficácia do 3º do art. 5º, por estar relacionado com a argüição incidental em processos em concreto ("A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada."). ADInMC DF, rel. Min. Néri da Silveira, (ADI-2231). Contudo, grande parte da doutrina discorda desde posicionamento, no sentido de que, se assim o fosse, a ADPF estaria comparada a uma ADIn, com âmbito muito mais restrito, uma vez que teria como parâmetro, apenas, a contrariedade a um preceito fundamental. (FRANÇA JÚNIOR, 2004, p. 9-10). Em bela explanação, com a qual se concorda, Fausto França Júnior defende que este impasse seria tranquilamente resolvido através de uma sistemática interpretação e pela análise em conjunto da regra do caput do art. 1º e seu parágrafo único da Lei da Argüição. Como se sabe, é princípio clássico de hermenêutica que os parágrafos não possuem autonomia normativa, abrindo, geralmente, exceção a uma regra geral exposta no caput ou vendo caráter explicativo da mesma regra geral. (FRANÇA JÙNIOR, 2004, p. 9). Através, desta análise, fica claro que não há inconstitucionalidade na norma que cuida do cabimento da ADPF, não devendo, apenas, ser conferida autonomia normativa ao parágrafo único do artigo, devendo ser ele, sempre, interpretado em consonância com o caput do mesmo artigo. Neste sentido, fica

96 96 óbvio que o pressuposto maior de admissibilidade da ADPF é a ocorrência de um ato do Poder Público que viole um preceito fundamental. Portanto, tem-se que a ADPF acrescentou-se às demais normas de controle de constitucionalidade, objetivando a preservação da supremacia constitucional em todo o ordenamento jurídico pátrio. Deste modo, para o presente estudo e, para melhor entender o cabimento da ADPF, interessante seria apreender os atos considerados como de Poder Público e se as sentenças transitadas em julgado são caso de ato do Poder Público, pressuposto de admissibilidade da argüição. Pois bem, num primeiro momento cumpre registrar que o "ato do Poder Público" a que alude a Lei da Argüição de Preceito Fundamental não é apenas ato normativo. Para que se possa chegar a esta conclusão, França Júnior informa que o primeiro passo é comprovar que a ADPF não possui como objeto único apenas "ato normativo" e, num segundo momento o que poderá demonstrar é que os atos dos três poderes podem ser objeto da argüição. (FRANÇA JÚNIOR, 2004, p. 7). Para isso, importante esclarecer que a corrente majoritária da doutrina caminha no sentido de admitir o controle de constitucionalidade, também, de atos não normativos. (BULOS, p. 392). Para reforçar este entendimento, transcrevem-se as palavras de André Ramos Tavares, que assim se manifestou: Realmente, os argumentos do mestre são plenamente aplicáveis ao caso da ação direta de inconstitucionalidade, mas já não se prestam para vestir a teoria da argüição de descumprimento de preceito. Sua assimilação, neste campo, seria deletéria do próprio objetivo constitucional ao instituir a medida especial. [...] Observe-se que a Carta Constitucional, na hipótese da argüição de descumprimento, desconsidera a normatividade do ato ou comportamento sindicável (ao contrário do que ocorre com as ações diretas). Ou seja, esta é irrelevante para fins de admissão do instituto constitucional da argüição. [...] Por fim, nada impede aliás, a realidade aponta justamente para o oposto que certos atos materiais do Poder Público lesem inúmeras pessoas, ou que envolvam diversos direitos. Independentemente de cogitar-se do interesse individual de cada um, ou mesmo do direito do Poder Público envolvido, é possível analisar em tese a hipótese material ocorrida e verificar se ela é ou não compatível com a Constituição. O benefício individual que daí decorra, contudo, é não apenas inafastável como também desejável. [...] Como ponto de partida, pode-se afirmar que Poder Público, no caso da argüição será o Estado brasileiro.

97 97 Utiliza-se, neste sentido, uma delimitação em relação aos demais poderes públicos (estrangeiros ou supranacionais). Dentro daquela expressão ampla de Estado, compreende-se, como não poderia deixar de ser, tanto a União, quanto os Estados, os Municípios e o Distrito Federal. Engloba ela, também todos aqueles entes que exercem o poder de império, próprio do Poder Público. Assim, os Poderes Executivos, Legislativo ou Judiciário, de quaisquer dos níveis federativos, restam absorvidos pela expressão. (TAVARES, 2001, p ). Assim, possível perceber o cabimento da argüição em face de atos concretos, quaisquer que sejam, não havendo a necessidade de serem apenas atos normativos. Mas e os atos do Judiciário, estariam eles albergados nesta disposição? Por certo que sim. Na realidade, já se disse, e com acerto, que a atividade Administrativa em muito pouco se difere da Judicial, pelo contrário, são elas muito parecidas. Ambas têm por finalidade a aplicação da lei e a prevenção ou resolução de conflitos intersubjetivos. Isto significa dizer que: Seja por meio de um ato de natureza judicial ou mesmo através de ato de cunho administrativo, tem o Poder Judiciário o dever de respeitar os preceitos fundamentais da Constituição. (FRANÇA JÚNIOR, 2004, p. 9) Também cumpre ressaltar que a argüição é regida pelo princípio da subsidiariedade, ou seja, se a sentença é recorrível, o meio próprio de impugnação à mesma serão os recursos previstos no ordenamento jurídico. Agora, quanto à coisa julgada inconstitucional, verifica-se perfeitamente possível o cabimento de ADPF para seu controle, até porque não existem recursos contra a mesma, nem é passível de mandado de segurança, consoante clássico entendimento da súmula n.º 268 do STF, datada de 16/12/1963. Ora, a ADPF é um remédio processual que deve ser utilizado, apenas, quando todos os demais recursos cabíveis já tiverem sido usados. Isto porque o próprio art. 4º da Lei que regulamenta o instituto prevê, expressamente, a subsidiariedade do instituto, estabelecendo que: Art. 4º. 1º: Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Isto significa, via de regra, que o cabimento da ADPF depende do esgotamento recursal das instâncias ordinárias. Igualmente, demonstra ser o instituto o meio mais hábil a corrigir a violação a preceito fundamental através de

98 98 sentença inconstitucional transitada em julgado, uma vez não existirem outros remédios processuais para o caso. Finalmente, cumpre ressaltar o conceito de preceito fundamental. Vale destacar que este conceito não encontra posição uníssona na doutrina nacional, pelo contrário, o que existe na realidade é uma desuniformidade de entendimentos. Nos dizeres de José Afonso da Silva, os preceitos fundamentais são, além dos princípios fundamentais, todas as prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, como são [...] especialmente, as designativas de direitos e garantias fundamentais. (SILVA, 1997, p. 530). que: Igualmente, Gilmar Mendes se manifesta sobre o assunto aduzindo É muito difícil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da Constituição passíveis de lesão tão grave que justifique o processo e julgamento da argüição de descumprimento. Não há dúvida de que alguns desses preceitos estão enunciados, de forma explícita, no texto constitucional. Assim, ninguém poderá negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias individuais (art. 5º, entre outros). Da mesma forma, não se poderá deixar de atribuir essa qualificação aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, 4º, da Constituição: princípio federativo, a separação dos poderes, o voto direto, universal e secreto. (MENDES, 2001, p. 128). Carvalho vai ainda mais longe tentando elucidar a questão. Para ele, bem como para outros inúmeros autores, o artigo 102, 1º da Constituição Federal ao preceituar "descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição", possibilitou que se encontrassem preceitos fundamentais além da Constituição, pois se estes preceitos são decorrentes da própria Constituição, não necessariamente deverão estar nela contidos. Fundamentando esta opinião, remetem ao disposto no 2º do artigo 5º da Constituição Federal, que admite a existência de outras garantias e direitos além dos expressos na Constituição "decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais firmados". (CARVALHO, p. 4).

99 99 Interpretando esta noção de preceito fundamental, Maria Garcia, citada por Carvalho, assim se manifesta: [...] o termo decorrente (decursivo, derivado, conseqüente, segundo o Dicionário Aurélio) faz concluir, primeiramente, pela possibilidade de localização do preceito externamente à Constituição. Porquanto, se é decorrente da Constituição não deverá estar, necessariamente, contido na Constituição. Não expressamente. E, neste particular, obrigatória se torna a lembrança do disposto no 2o do art. 5º, o qual admite a existência de outros direitos e garantias, além daqueles expressos na Constituição, decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados (ou dos tratados internacionais firmados). (GARCIA apud CARVALHO, p. 4). Igualmente, para melhor elucidar a questão, cita-se também a lição de Uadi Bulos que, de forma resumida, explana: Podem ser considerados preceitos fundamentais, as diretrizes insculpidas no pórtico do art. 1.º da Constituição de 1988, quais sejam, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, da livre iniciativa, do pluralismo político. Outros exemplos podem ser listados: o princípio republicano (art. 1.º, caput), princípio da separação dos Poderes (art. 2.º), princípio presidencialista (art. 76), princípio da legalidade (art. 5.º, II), princípio da liberdade (art. 5.º, IV, VI, IX, XIII, XIV, XVII, etc), princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5.º, XXXV), princípio da autonomia das entidades federadas (arts. 1.º e 18), princípio do juiz e do promotor natural (art. 5.º, XXXVII e LIII), princípio do devido processo legal (art. 5.º, LIV), princípio do contraditório (art. 5.º, LV), princípio da publicidade dos atos processuais (art. 5.º, LX, e 93, IX), princípio da legalidade administrativa (art. 37, caput), princípio da impessoalidade (art. 37, caput), princípio da moralidade (art. 37, caput), princípio da publicidade (art. 37, caput), princípio da ocupação de cargos através de concurso público (art. 37, II), princípio da prestação de contas (arts. 70, parágrafo único, 34, VII, d, e 35, III), princípio da independência funcional da magistratura (arts. 95 e 96), princípio da capacidade contributiva (art. 145, III), princípio da defesa do consumidor (art. 170, IV), princípio da autonomia universitária (art. 207), etc).(bulos, p. 938). Como é possível perceber, a questão ainda é bastante controversa. Por esta razão, existem aqueles que entendem que a conceituação de preceitos fundamentais deveria ser dada pelo próprio Supremo Tribunal Federal, órgão responsável pelo recebimento da ação. Neste sentido, o entendimento de Oscar Dias Corrêa, um dos elaboradores do anteprojeto da Lei que regulamentou a ADPF, e o Ministro Carlos Veloso, nesta ordem: Cabe exclusivamente e soberanamente ao STF conceituar o que é descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição, porque promulgado o texto constitucional é ele o único, soberano e definitivo intérprete, fixando quais são os preceitos fundamentais, obediente a um único parâmetro a ordem jurídica nacional, no sentido mais amplo. Está na sua discrição indicá-los. ( CORRÊA, 1991, p. 157).

100 100 Na há dúvida de que não será objeto da argüição a lesão a qualquer norma constitucional. A lesão a qualquer norma constitucional será objeto da ação direta de inconstitucionalidade. A norma constitucional objeto da argüição de descumprimento é a que compreende prescrição constitucional fundamental. Todavia, é preciso deixar claro, também, que preceito fundamental é expressão que abrange mais do que princípios fundamentais (C.F., arts. 1º a 4º). Assim, diante da divergência doutrinária, é possível destacar os elementos básicos dos preceitos fundamentais, e conceituá-los como os fundamentos e as fontes de uma Constituição, sendo que, quando são violados, instala-se um caos, posto que os alicerces do ordenamento jurídico se rompem, fazendo cair por terra todos os fundamentos de uma ordem constitucionalmente garantida. Neste sentido, qualquer norma ou decisão que contrarie esses preceitos, que são a base do ordenamento jurídico nacional, pode ser questionada por meio de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 4.2 Objeto e natureza jurídica A argüição de descumprimento de preceito fundamental pode apresentar-se sob duas modalidades: a autônoma (ou direta) e a incidental (ou indireta). A argüição sob a forma autônoma está contida no art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/99 que traz a lume uma nova ação constitucional sumária com o objetivo de reparar ou mesmo evitar lesão a preceito fundamental, resultando de ato de poder público federal, estadual ou municipal. Assim estabelece mencionado artigo: "Art. 1º. A argüição prevista no 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público". (BERNARDES, 2000, p. 1-4). Segundo o juiz federal Juliano Bernardes, a lei que disciplina o instituto da argüição não especificou a natureza do ato lesivo, neste sentido, entende

101 101 ele que seja possível abranger, também, os atos omissivos. (BERNARDES, 2000, p. 1). Igualmente, informa o magistrado que o art. 4º, 1º da Lei 9882/99 aplica-se tão somente à argüição autônoma, que possui caráter residual a fim de não se comprometer o já atribulado funcionamento do STF. (BERNARDES, 2000, p. 1). Já, a argüição em sua forma incidental está contida no parágrafo único do artigo 1º, que assim estabelece: "Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental: I quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição." Este segundo caso revela a natureza incidental ou indireta da argüição de descumprimento de preceito fundamental, pressupondo a existência de controvérsia sobre lei ou ato normativo, de todos os órgãos políticos autônomos, bem como dos anteriores à Constituição. Com a finalidade de melhor elucidar a questão, transcrevem as palavras do juiz federal Juliano Bernardes, que assim se pronunciou: Ao lado da argüição autônoma, tratou o legislador no inciso I do par. único do art. 1º da Lei 9.882/99 de uma Argüição incidental de constitucionalidade, caracterizada pela possibilidade de haver a "antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos, quando muitas situações já se consolidaram ao arrepio da interpretação autêntica do Supremo Tribunal Federal. Desse modo, o ajuizamento da argüição incidental promove uma verdadeira "cisão entre a questão constitucional e as demais suscitadas pelas partes cuja decisão final do STF possui duas implicações. A primeira implicação, de natureza endoprocessual, faz com que o deslinde da questão constitua antecedente lógico do julgamento da própria causa da qual surgiu o incidente, vinculando tanto as partes como o juízo ordinário. A segunda possui conotação extraprocessual, porque os efeitos da decisão do STF são erga omnes, atingindo aqueles que sequer participaram da relação processual, bem como vinculantes em face dos demais órgãos do Poder Público. (BERNARDES, 2000, p. 1-2). Enfim, a argüição incidental de descumprimento de preceito fundamental complementa o complexo sistema nacional de controle abstrato de constitucionalidade, permitindo ao STF seu exercício mesmo em relação às normas

102 102 municipais, o que viabiliza a efetiva garantia de supremacia da Constituição Federal, aliada à rápida uniformização de sua interpretação. 8 Finalmente, para justificar o cabimento da argüição para o controle de normas editadas sob o regime anterior à Carta Constitucional de 1988, Bernardes assim elucida a questão: A Lei 9.882/99 autoriza, outrossim, a utilização da argüição incidental no controle de constitucionalidade das normas editadas sob o regime constitucional anterior e, apesar de não estar explicitamente prevista esta possibilidade, pode-se, perfeitamente, sustentar seu cabimento em relação a preceito contido em redação anterior de norma reformada da atual Constituição. Isso porque o cabimento do novel instituto processual constitucional contenta-se com a relevância do "fundamento da controvérsia constitucional", aí incluídas as discussões envolvendo atos anteriores à Constituição vigente, o que abrange, pois, a argüição referente ao descumprimento do texto anterior de artigo constitucional emendado. De efeito, a intenção do legislador foi a de alargar ao máximo a possibilidade dessa forma de controle de constitucionalidade, de modo a englobar as impugnações excluídas da esfera do controle abstrato pela via direta. Por conseguinte, a expressão "incluídos os anteriores à Constituição" permite a interpretação extensiva. Apesar da ausência de disciplinamento legal, a argüição incidental prevista no art. 1º, par. único, inciso I, da Lei 9.882/99 pode ser suscitada quando em tramitação o processo perante qualquer órgão judicial, inclusive o próprio STF, desde que não definitivamente julgado. (BERNARDES, 2000, p. 3). De fato, o instituto da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental veio para complementar o sistema pátrio de controle de constitucionalidade de perfil, relativamente, concentrado, uma vez que permitiu a apreciação de questões que não podiam ser apreciadas em sede de controle abstrato de constitucionalidade, ou seja, através da Ação Declaratória de Constitucionalidade ou Ação Direta de Inconstitucionalidade. Já, no que tange à natureza jurídica da argüição, como já mencionado anteriormente, o legislador a estabeleceu como ação de caráter subsidiário. Ora, não parece ter sido esta, de fato, a vontade do legislador. 8 Comentando esse importante aspecto do recente instituto, GILMAR FERREIRA MENDES assevera que a solução oferecida pela Lei 9.882/99 é superior à alternativa da extensão da competência aos Tribunais estaduais para apreciar, em ações diretas de inconstitucionalidade, a legitimidade de leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Federal, porque evita a formação de interpretações divergentes entre as Cortes locais, além de estancar a multiplicação de recursos extraordinários destinados ao STF (in Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, nº 07-dez/99).

103 103 Vários são os autores que discordam do caráter subsidiário conferido à argüição. Dentre tantos, destacam-se as palavras de André Ramos Tavares e Gilmar Ferreira Mendes, nesta ordem: A argüição, portanto, não é instituto com caráter "residual" em relação à ação direta de inconstitucionalidade (genérica ou omissiva. Trata-se, na realidade, de instrumento próprio para resguardo de determinada categoria de preceitos (os fundamentais), e é essa a razão de sua existência. Daí o não se poder admitir o cabimento de qualquer outra ação para a tutela direta desta parcela de preceitos, já que, em tais hipóteses, foi vontade da Constituição o indicar, expressamente, que a argüição será a modalidade cabível, o que exclui as demais ações. (TAVARES, 2001, p. 45). Assim, tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da argüição de descumprimento, o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional. Nesse caso, cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, ou, ainda, a ação direta por omissão, não será admissível a argüição de descumprimento. Em sentido contrário, não sendo admitida a utilização de ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, isto é, não se verificando a existência de meio apto para solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla e geral e imediata, há de se entender possível a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental. (MENDES, 2000). No tocante aos legitimados para propor a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, a Lei nº 9.882/99, em seu artigo 2º, aponta os mesmos sujeitos aptos a propor a ação direta de inconstitucionalidade, mantendo, assim, os mesmos legitimados estabelecidos pela carta Constitucional e estendidos pela Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ou seja, podem propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade: Art. 2º da Lei 9.882/99: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Igualmente, como se verifica nas lições de Canotilho, via de regra nos processos de controle de constitucionalidade não existem partes e nem lides, pois que se trata de ação de descumprimento de preceito fundamental de um processo objetivo, sendo as partes apenas formais. Informa o jurista: Não obstante se ter falado de legitimidade processual activa e de legitimidade processual passiva, o processo abstracto de controlo e de normas não é um processo contraditório, no qual as partes "litigam" pela

104 104 defesa de direitos subjectivos ou pela aplicação de direitos subjectivamente relevantes. Trata-se, fundamentalmente, de um processo objectivo sem contraditores, embora os autores do acto normativo submetidos a impugnação possam ser ouvidos (daí a utilidade de se falar em legitimidade processual passiva). (CANOTILHO, 2000, p ). Neste sentido, os legitimados passivos da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental seriam os Órgãos, Entidades ou Autoridades chamadas ao processo para prestarem informações sobre um ato de sua autoria que lesionou ou ameaçou de lesão um preceito fundamental. Igualmente, uma vez proposta Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, o legitimado não poderá mais dela desistir, pois assim estabelece o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal em seu artigo 169, 1º, elencando norma proibitiva, qual seja: Art O Procurador-Geral da República poderá submeter ao Tribunal, mediante representação, o exame de lei ou ato normativo federal ou estadual, para que seja declarada a sua inconstitucionalidade. 1º. Proposta a representação, não se admitirá desistência, ainda que afinal o Procurador- Geral se manifeste pela sua improcedência. Finalmente, cumpre aqui traçar algumas linhas dispondo sobre o procedimento da argüição. Tanto a argüição autônoma quanto a incidental, inicia-se por petição que satisfaça as exigências contidas nos requisitos do art. 3º da Lei 9.882/99, sendo importante ressaltar que, como anunciado pelo próprio STF, os colegitimados têm capacidade postulatória especial, dispensando, assim, a presença de advogado (ADIn 127-2/AL, Rel. Min. Celso De Mello, DJU 04/12/92, p ). Art. 3º: A petição inicial deverá conter: I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado; II - a indicação do ato questionado; III - a prova da violação do preceito fundamental; IV - o pedido, com suas especificações; V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado. Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação. Igualmente, verificado que não se trata de caso de argüição ou faltando à Inicial alguns dos requisitos acima elencado, o relator poderá indeferi-la de plano, por decisão sujeita a agravo regimental (art. 4º, 2º). Também, é cabível a concessão de liminar, mediante o voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal (art. 5º, caput). Contudo, esse quorum especial poderá ser dispensado nos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou, ainda, quando o STF estiver em

105 105 recesso, hipóteses em que a decisão monocrática encontra-se sujeita ao referendo do Tribunal Pleno ( 1º do art. 5º). (BERNARDES, 2000, p. 4). 9 Apreciado o pedido de liminar, se formulado, o prazo de informações destinado às autoridades responsáveis pela prática do ato impugnado é de dez dias (art. 6º). Também a interveniência da Procuradoria-Geral da República é obrigatória (CF/88, art. 103, 1º, e Lei 9.882/99). Sobre o quorum e a decisão final, Juliano Bernardes informa: Considerando o veto ao 1º do art. 8º (cf. Mensagem 1.807, de 3 de dezembro de 1999), segundo o qual era exigida a votação por maioria de dois terços, cabe perquirir-se qual o quorum necessário ao julgamento da argüição, principalmente em se tratando de controvérsia envolvendo conflito de direito intertemporal, em que não se exige a obediência ao disposto no art. 97 da CF/88. A resposta pode ser obtida pela interpretação compreensiva da norma prevista no art. 5º, caput, que condiciona a concessão da medida liminar à observância do quorum mínimo da maioria absoluta dos membros do Tribunal. Destarte, mesmo em se tratando de tema ligado à revogação de normas pré-constitucionais ou por força de reforma constitucional, no julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, será necessário o quórum qualificado, a despeito da não-aplicação do art. 97 da CF/88. De resto, a exemplo do art. 27 da Lei 9.868/99, também na Lei 9.882/99 foi consagrada hipótese de exceção à regra da nulidade do ato impugnado, mediante a seguinte previsão: "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado" (art. 11). Julgada a argüição, as autoridades responsáveis pela prática do ato impugnado serão comunicadas da decisão, que poderá ainda fixar as condições e o modo de aplicação e interpretação do preceito fundamental (art. 10, caput). A decisão é imediatamente auto-aplicável, antes mesmo da lavratura do acórdão (art. 10, 1º). Então, transitada em julgado, a parte dispositiva da decisão, em razão de seus efeitos erga omnes e vinculantes, deverá ser publicada no DJU e no DOU ( 2º do art. 10). (BERNARDES, 2000, p. 4). Finalmente, interessante analisar a constitucionalidade do art. 10, 3º, da Lei 9.882/99, que prevê a concessão de efeitos vinculantes às decisões finais 9 A Lei 9.882/99, antes da decisão liminar, faculta a prévia oitiva dos órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como do Advogado-Geral da União ou do Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias (art. 5º, 2º). Ademais, merece ser ressaltado que a liminar "poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada" ( 3º do art. 5º).

106 106 das argüições, relativamente aos demais órgãos do Poder Público. Estabelece mencionado artigo: Art. 10. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. 1 o O presidente do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente. 2 o Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União. 3 o A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. (grifo nosso). Analisando os fundamentos do voto vencedor do Ministro Moreira Alves (RTJ 157/371), que assentou a validade da ação declaratória de constitucionalidade, inclusive quanto aos efeitos vinculantes, denota-se que o Tribunal afastou as alegações de inconstitucionalidade embasadas nos incisos III (separação dos Poderes) e IV (direitos individuais relativos ao acesso ao Judiciário, ao devido processo legal e ao princípio do contraditório e da ampla defesa), ao fundamento de que: [...] em se tratando de um processo objetivo de controle de constitucionalidade, não se aplicam os preceitos constitucionais que dizem respeito exclusivamente a processos subjetivos (processos inter partes) para a defesa concreta de interesses de alguém juridicamente protegidos. Ademais, sustentou Sua Excelência que, se o acesso ao Judiciário sofresse qualquer arranhão..., esse arranhão decorria da adoção do próprio controle concentrado, a qual se fez pelo Poder Constituinte originário, e não exclusivamente da instituição de um de seus instrumentos... Assim, por analogia aos convincentes argumentos do Ministro Moreira Alves, bem como pela clara a tendência da Corte, é de se entender cabível a concessão de efeitos vinculantes nas decisões proferidas em sede de Argüições de Descumprimento de Preceito Fundamental, inclusive liminares. Por fim, seguindo a tradição jurisprudencial do controle abstrato - a exemplo do recém-editado art. 26 da Lei 9.868/99 - a Lei 9.882/99 consagra a irrecorribilidade do julgamento da argüição, bem como o descabimento de ação rescisória nestes casos. Nos dizeres de Bernardes, ainda que o princípio da não-vinculação do Tribunal às causas de pedir seja aplicável às argüições, o mesmo não afasta, em caso de decisão pela improcedência, a possibilidade do ajuizamento de nova argüição, embasada, porém, necessariamente, em fundamento constitucional inexistente à época do primeiro acórdão, como nas hipóteses de mutação

107 107 constitucional ou de edição de emenda constitucional superveniente. (BERNARDES, 2000, p. 4). 4.3 ADPF nº 54 Em 17 de agosto de 2004, através do advogado constitucionalista Luís Roberto Barroso, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), intentou uma Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental perante o Supremo Tribunal Federal, demandando que fosse reconhecido o direito subjetivo da gestante de se submeter à antecipação terapêutica do parto, quando diagnosticada a anencefalia do feto. Sobre os motivos que o levaram a aceitar o caso, o advogado explica por si mesmo: Em meados de março deste ano, atendi no escritório de advocacia no qual atuo -- Luís Roberto Barroso & Associados -- Débora Diniz, doutora em Antropologia e diretora da ANIS -- Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero, organização não-governamental voltada para a defesa dos direitos das mulheres. Débora veio acompanhada da Dra. Dafne Horovitz, médica e geneticista do Instituto Fernandes Figueira (centro de referência maternoinfantil da Fiocruz), e do Procurador da República Daniel Sarmento, que até pouco tempo era o Procurador Regional dos Direitos do Cidadão. A ANIS e os diversos parceiros que aglutinou ao longo dos anos estavam mobilizados pelo mesmo objetivo: ajudar milhares de mulheres que vivem o drama de gerar fetos anencefálicos, má- formação conhecida como ausência de cérebro, que os torna incompatíveis com a vida extra-uterina. Naquele momento, o quadro jurídico na matéria estava marcado pela insegurança e pela incerteza. De fato, as gestantes que desejavam abreviar seu sofrimento físico e psíquico tinham que requerer autorização judicial para a antecipação do parto, sujeitando-se a deferimento ou não do pedido. Havia decisões desencontradas sobre o tema e as requerentes ficavam muitas vezes à mercê da convicção religiosa de promotores e juízes. Em muitos casos, a decisão acerca do pedido vinha tarde demais, quando o desfecho já havia se consumado. Àquela altura, todas as pessoas engajadas nesse esforço estavam frustradas pelo desfecho do episódio envolvendo a jovem gestante Gabriela de Oliveira Cordeiro, que após percorrer todas as instâncias do Poder Judiciário juízo de 1º grau em Teresópolis, Tribunal de Justiça do Estado do Rio e Superior Tribunal de Justiça obtendo decisões conflitantes, teve seu caso levado ao Supremo Tribunal Federal (HC nº /RJ). No entanto, lamentavelmente, antes que o julgamento ocorresse, a gravidez chegou a termo e o feto anencefálico, sete minutos após o parto, morreu. O Ministro Joaquim Barbosa, relator sorteado para o processo, chegou a elaborar o seu voto, favorável à interrupção da gestação. Mas o caso já estava encerrado. (BARROSO, 2004).

108 108 O caso acima narrado pelo constitucionalista foi um dos primeiros, senão o primeiro, caso de anencefalia que chegou ao Supremo Tribunal Federal. Tratava-se de um habeas corpus, impetrado em fevereiro de 2004, em defesa de Gabriela de Oliveira Cordeiro, uma jovem de 19 anos, residente no interior do Estado do Rio de Janeiro que, desde a confirmação de que seu bebê sofria de anencefalia, iniciou uma verdadeira peregrinação judicial à espera de uma autorização para realizar um aborto. Gabriela recebeu o diagnóstico de anencefalia no quarto mês de gestação. A opção pelo aborto foi uma decisão conjunta tomada pelo casal que, após os médicos lhes informarem sobre a letalidade da anomalia e da impossibilidade de vida extra-uterina, bem como da impossibilidade de reverter o quadro de anencefalia, resolveram buscar apoio jurídico. Contudo, como já mencionado pelo advogado, o caso se arrastou pelos tribunais e o bebê chegou a nascer, e morrer, antes mesmo que qualquer decisão fosse tomada. (ANENCEFALIA, 2004, p. 10). Após a ocorrência deste fato, a ANIS e a THEMIS passaram a entender que o Supremo Tribunal Federal era o órgão legítimo para solucionar definitivamente o tema. E foi assim que, já na semana seguinte ao fato, realizou no Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, uma reunião jurídica para analisar o contexto da jurisprudência brasileira sobre o assunto e o desfecho do caso Gabriela, acima narrado. (ANENCEFALIA, 2004, p-12-14). Durante esta reunião, o Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Daniel Sarmento, sugeriu a utilização do instrumento de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental como uma estratégia de apresentação de um novo processo ao Supremo Tribunal Federal para decidir a questão. Para composição da peça, as entidades procuraram o advogado e professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Luís Roberto Barroso e a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, autora da ação. Não houve ainda julgamento de mérito da ADPF, todavia, se percebe claramente que há no Supremo Tribunal Federal dois posicionamentos antagônicos e marcantes: o de que a interrupção da gravidez estaria autorizada em respeito à dignidade e autonomia privada, defendido pelos Ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurélio; e o de que esta prática não poderia ser autorizada pelo Judiciário, defendido pelos Ministros Carlos Veloso e

109 109 Elen Gracie. (ANENCEFALIA, 2004, p. 14). Ao analisar e acompanhar estes casos, Luis Roberto Barroso decidiu se movimentar para, de alguma forma, ajudar a elucidar a questão. Foi neste sentido que o constitucionalista aceitou o desafio proposto pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde e decidiu impetrar uma Ação de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Informa Luis Barroso: A fórmula em vigor, pela qual cada gestante precisava individualmente ir à Justiça solicitar autorização, era evidentemente insatisfatória. Era preciso imaginar um mecanismo pelo qual se pudesse ingressar diretamente perante o Supremo Tribunal Federal e obter uma decisão geral, válida para todos os casos. Somente o STF, e mesmo assim em hipóteses excepcionais, pode proferir decisões em tese, isto é, fora de um caso concreto, de um litígio. A hipótese mais típica é a das ações diretas (de inconstitucionalidade ou declaratória de constitucionalidade). (Todavia, uma lei de 1999 havia regulamentado uma ação prevista na Constituição e cujas potencialidades não haviam sido integralmente testadas: a denominada argüição de descumprimento de preceito fundamental ADPF). Esta foi a via escolhida. Há pouco tempo havíamos feito no escritório um estudo acerca desta ação, seus requisitos de cabimento e as possibilidades que oferecia. Tudo veio a calhar. Só havia um problema: o direito de propor a ADPF é limitado a um conjunto de pessoas e de órgãos que constam do art. 103 da Constituição (no geral, órgãos e entidades políticos ou de Estado). E os participantes do projeto, com acerto, não desejavam agregar outras dificuldades políticas à matéria. A saída estava no inciso IX do art. 103, que previa a possibilidade de ajuizamento da ação por confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Era este o caminho. Pesquisamos na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal todas as confederações sindicais que já tinham sido admitidas como legitimadas e cujo objeto de atuação teria relação com a causa. Dentre elas estava a Confederação Nacional de Trabalhadores na Saúde (CNTS). (BARROSO, 2004). Assim, na inicial da Ação de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, Luís Roberto Barroso, afirma que a obrigação da gestante de levar sua gestação a termo, em tal situação, ofende a dignidade da mesma, pois ameaça a sua integridade física e causa dano à sua integridade psicológica. O segundo fundamento da ação consiste em mencionar que a proibição da antecipação terapêutica do parto viola o princípio constitucional da liberdade materna, pois inexiste no ordenamento jurídico pátrio qualquer vedação a esta prática, sendo que os fundamentos utilizados para impedir o aborto, nestes casos, não se inserem na ordem jurídica vigente. Finalmente, o terceiro e último fundamento da Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental é o direito à saúde, pois que, a antecipação do parto, em hipótese de gravidez de feto

110 110 anencéfalo, é o único procedimento médico cabível para abreviar o risco e a dor da gestante. (BARROSO, 2004). A Argüição foi distribuída para o Ministro Marco Aurélio que, em julho de 2004, concedeu o pedido liminar, reconhecendo o direito constitucional da gestante de decidir pela antecipação do parto de fetos anencéfalos. Para o Ministro: a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assim é e ninguém ousa contestar -, trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto que conflita com dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade. Esta liminar teve eficácia por pouco mais de três meses, pois, em outubro de 2004, o Supremo Tribunal Federal a tornou sem efeito e, em abril de 2005, admitiu o processamento da Argüição para que o seu mérito pudesse ser enfrentado, o que ainda não ocorreu. 4.4 A ADPF como instrumento hábil a garantir a efetividade dos preceitos fundamentais abarcados pela carta constitucional Grandes polêmicas cerceiam o cabimento, ou não, da ADPF para analisar casos como o de Gabriela, acima narrado, e os casos da possibilidade de aborto de fetos anencéfalos de uma maneira geral. Os que não aceitam o cabimento da Argüição nestes casos fundamentam-se, entre outras razões, no fato de que, ao acatar a ADPF estaria o Judiciário legislando positivamente, o que seria contrário a todos os preceitos constitucionais elencados num Estado Democrático de Direito. Para todos que têm este entendimento, constitucionalistas, juristas, Ministros, ou quem quer que seja, a fundamentação é a mesma: entendem eles que o objetivo principal da ADPF nº 54 é uma tentativa de obter do Supremo Tribunal Federal uma manifestação jurisdicional que acrescente ao ordenamento penal uma

111 111 nova hipótese de excludente de ilicitude da prática de abortamento. Ou seja, pedese ao Tribunal que atue como legislador positivo, preenchendo tal lacuna É este, por exemplo, o entendimento da Ministra Ellen Gracie, externado quando da sessão de exame da admissibilidade da ADPF nº 54 perante o STF. Nos dizeres da Ministra: Entendo não se tratar de matéria que se ajuste às hipóteses de cabimento da ADPF. Li e reli a bem lançada peça inaugural e devo dizer, não sem antes elogiar o engenho com que se houve seu ilustre autor, que nela vislumbro uma tentativa de artificiosa utilização do novo instituto, com um objetivo que nele, porém, não se comporta. O objeto da ação corresponde inegavelmente à tentativa de obter do Supremo Tribunal Federal manifestação jurisdicional que acrescente ao ordenamento penal uma nova hipótese de excludente de ilicitude da prática de abortamento. Ou seja, pede-se ao Tribunal que atue como legislador positivo, preenchendo tal lacuna. A tal prática o Tribunal já se tem recusado nas demais formas de controle. O pedido, consoante depreendo da inicial, talvez melhor se pudesse e enquadrar na moldura da antiga interpretação de lei, com eficácia normativa do sistema anterior à Constituição de Pela Emenda Constitucional nº 7/77, deferiu-se ao Supremo Tribunal Federal competência para processar e julgar representação do Procurador-Geral da República para interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual. [...] Não conheço, porém, exemplo de jurisdição constitucional em sistema de direito codificado (Civil Law) que seja provocada para atitude exclusivamente criadora de direito, como se vê no caso presente. No direito alemão, por exemplo, os efeitos da sentença correspondem a anular a decisão judicial, o ato administrativo ou o ato legislativo que desrespeitou ou deixou de observar um preceito fundamental. Sempre numa atividade de excisão, não de inclusão de regras. Entre nós, mesmo na avaliação da inconstitucionalidade por omissão, este Tribunal tem-se limitado a assinalar ao legislador a falha diagnosticada, não se adiantando a preenchê-la. 10 (GRACIE, 2005). Mesmo posicionamento possui os Ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Carlos Velloso, todos do Supremo Tribunal Federal que entendem que esta forma de interpretação das normas constitucionais encontra limites, seja no próprio texto da lei, seja no objetivo da norma. Assim, para aqueles que defendem o não cabimento da ADPF, o fundamento baseia-se no fato de que, em havendo o acolhimento do pedido, estaria o Supremo Tribunal Federal acrescentando ao ordenamento jurídico penal uma nova hipótese de excludente de ilicitude da prática de abortamento. Ou seja, estaria ele atuando como legislador positivo, preenchendo lacuna normativa. 10 Publicação eletrônica (arquivo PDF). Voto proferido no exame da admissibilidade da ADPF nº 54. Disponível em: Acesso em: 28 de junho de 2009.

112 112 Contudo, não é este o entendimento que se defende no presente estudo. Ora, no caso em baila não se pede, tampouco se espera, que o Supremo Tribunal Federal atue como legislador positivo, criando norma inexistente. A pretensão da autora da ADPF nº 54 pode ser enquadrada em duas outras categorias, quais sejam: aplicação direta e imediata do texto constitucional - quando elenca a Constituição Federal preceitos como a liberdade de escolha e o direito à vida digna, por exemplo; ou a regra da aplicação das normas infraconstitucionais em harmonia com o texto Maior e, em nenhum destes casos, o que se pede é uma atuação positiva do STF no sentido de legislar matéria nova. Neste sentido, acolhe-se o brilhante relatório do Ministro Marco Aurélio quando vota pelo cabimento da ADPF no caso em análise, afastando a preliminar do não cabimento do instituto para se analisar o caso em baila. Apesar de um pouco extenso, transcreve-se um trecho do voto do Dr. Ministro dado a importância do tema para o presente trabalho de pesquisa. Sim, há de se concluir que esta Corte, a não ser via argüição de descumprimento de preceito fundamental, jamais terá oportunidade, dado o período limitado de gestação, nunca ultrapassando nove meses, de se pronunciar a respeito. De um lado, o alegado conflito se apresenta entre a Carta da República e o Código Penal que a ela é anterior de De outro, nem mesmo por meio da célere ação que é o habeas corpus, tem-se como viável a atuação da Corte, como tornado evidente, em março último, no habeas relatado pelo ministro Joaquim Barbosa e cujo desfecho levou nada menos do que três ministros a emitirem, mesmo assim, entendimento sobre a matéria, em demonstração de irresignação ímpar com o prejuízo da impetração o próprio relator, os ministros Carlos Ayres Britto e Celso de Mello. Obstar, a esta altura, a ação, após a Corte, na abertura dos trabalhos do semestre judiciário, haver sinalizado o julgamento de fundo, deixando de referendar ou cassar a liminar, para tê-la com plena eficácia, importará fazer vista grossa ao papel maior que lhe é reservado, gerando grande decepção ao povo brasileiro que acompanha com ansiedade e com sentimentos conflitantes é certo, o desenlace deste processo. É de se aguardar, portanto, a esperada solução, que já se avizinha bem comprovada a repercussão que o tema teve no tecido social. É de se aguardar a instrução do processo, porquanto apta a petição inicial -mesmo porque confeccionada por um dos expoentes da comunidade jurídica constitucional, Professor Doutor Luís Roberto Barroso- presente a oportunidade de esta Corte pronunciar-se sobre a matéria de fundo. É de se aguardar a instrução, no que já prevista, em decisão prolatada em 28 de setembro do corrente ano, audiência pública, constando desse ato que serão ouvidas as entidades que requereram admissão no processo como amicus curiae, a saber: Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, Católicas pelo Direito de Decidir, Associação Nacional Pró-Vida e Pró-Família e Associação de Desenvolvimento da Família bem como outras entidades também referidas: Federação Brasileira de Ginecologia e Obstetrícia, Sociedade Brasileira de Genética Clínica, Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Conselho Federal de Medicina, Rede Nacional Feminista de Saúde, Direitos Sociais e

113 113 Direitos Reprodutivos, Escola de Gente, Igreja Universal, Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero, bem como o hoje deputado federal José Aristodemo Pinotti, em razão da especialização em pediatria, ginecologia, cirurgia e obstetrícia, pela qualidade de ex-reitor da UNICAMP, onde fundou e presidiu o Centro de Pesquisas Materno- Infantis de Campinas CEMICAMP. Descabe o açodamento. Descabe fulminar, no nascedouro - se é que assim podemos falar, após a vigência da liminar, com o beneplácito deste Plenário por mais de quatro meses - a ação, a iniciativa salutar da requerente. Resolvo a questão de ordem assentando a adequação, simples adequação, da ação proposta salientando que se trata de instrumento, tal como a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade o mandando de injunção, da maior importância para a concretude, supremacia da Constituição Federal. Hão de ser esclarecido, julgamento de fundo, as dúvidas surgidas, elucidando-se o teor de textos constitucionais, não cabendo definir, por ora, o alcance do pronunciamento. É como voto no caso. (Aurélio, Marco). Enfim, para encerrar o assunto sobre o cabimento, ou não, da ADPF para a análise do caso, interessante discorrer, ainda que em breves linhas, o posicionamento do constitucionalista Luis Barroso, autor da peça inicial da ADPF nº 54, uma vez que este trabalho de pesquisa corrobora com os ensinamentos do jurista. O pedido formulado na ADPF nº 54 é o de que o Supremo Tribunal Federal, procedendo à interpretação conforme a Constituição do conjunto normativo formado pelos arts. 124, 126, caput, e 128, I e II, do Código Penal, declare que ele não se aplica sob pena de inconstitucionalidade à seguinte hipótese: antecipação do parto de feto anencefálico por decisão da gestante. O que cumpre examinar nesta questão de ordem é se o pedido que se acaba de descrever é juridicamente possível. Isto é: se ele pode ser atendido pelo STF, se ele está dentro das possibilidades da técnica da interpretação conforme a Constituição ou se ele transformaria o STF, indevidamente, em legislador positivo. Trata-se de investigar, portanto, se, para atender ao pedido formulado, o STF estaria elaborando norma nova e invadindo a competência do Legislativo. O ponto, na verdade, não envolve maiores complexidades. O controle de constitucionalidade, como consignado anteriormente, é uma modalidade de interpretação e aplicação da Constituição. Independentemente de outras especulações, há consenso de que cabe ao Judiciário pronunciar a invalidade dos enunciados normativos incompatíveis com o texto constitucional, paralisando-lhes a eficácia. De outra parte, na linha do conhecimento convencional, a ele não caberia inovar na ordem jurídica, criando comando até então inexistente. Em outras palavras: o Judiciário estaria autorizado a invalidar um ato do Legislativo, mas não a substituí-lo por um ato de vontade própria. (BARROSO, 2004). Levando-se pelos comentários do jurista, interessante mencionar os aspectos abordados pelo mesmo. Primeiro, no que tange à interpretação conforme a Constituição é possível mencionar que, relativamente a um enunciado específico, é admissível que haja uma interpretação plausível, compatível com a Carta

114 114 Constitucional, sendo que as demais possibilidades de interpretação que sejam contrárias a Carta Maior são excluídas. Em primeiro lugar cumpre ressaltar que a pretensão veiculada pela autora não versa sobre a declaração de inconstitucionalidade de qualquer norma em vigor, pelo contrário. O que se pleiteia é que o Supremo Tribunal Federal determine o sentido e alcance de normas constitucionais e infraconstitucionais, proferindo uma interpretação harmonizadora, singelamente dedutível do sistema como um todo. Neste sentido, a técnica da interpretação conforme a Constituição, como pleiteada na ADPF nº 54, não é novidade alguma para o Supremo Tribunal Federal que, em várias oportunidades, já se utilizou dessa ferramenta hermenêutica. Para melhor elucidar a questão, cita-se o exemplo narrado por Barros em seus memoriais apresentados ao Supremo tribunal Federal tendo em vista a Questão de Ordem designada pela Corte. Narra o constitucionalista que, no julgamento da ADIn nº 1946/DF, em que foi apreciado, entre tantos outros pontos, a constitucionalidade do teto criado pela EC nº 20/98 para os benefícios pagos pela Previdência Social, o STF entendeu que, embora a imposição do teto fosse válida para a generalidade dos casos, ela seria inconstitucional caso aplicada a um benefício específico: a licença maternidade.ou seja, nesta linha de raciocínio, o Supremo conferiu interpretação conforme a Constituição ao dispositivo para declarar que a inovação da EC nº 20/98 era constitucional uma vez que não incidisse sobre a licença maternidade. (BARROSO, 2004). Ora, este é o mesmo tratamento que se espera em relação à ADPF nº 54, qual seja, que o Supremo interprete a mesma conforme a Constituição Federal. Não se pretende, pois, como insistem em afirmar alguns ministros, que o STF edite qualquer norma nova, agindo como legislador positivo, mas apenas que declare a inconstitucionalidade de uma determinada incidência dos enunciados referidos no Código Penal. Ou seja, pretende-se que a norma seja interpretada no sentido de que não se configure conduta típica a antecipação do parto nos casos de feto anencéfalo, por todos os motivos já elencados no capítulo II, e que não é necessário aqui repetir.

115 115 Portanto, uma vez superada a preliminar no sentido de se verificar que o pedido é juridicamente possível - ou seja, que ao acolher o pedido o STF não estaria elaborando uma nova norma, invadindo a competência do Legislativo - cumpre analisar, a seguir, se a ADPF nº 54 cumpre os requisitos exigidos pela legislação especial. O objeto da ADPF, nos termos do art. 102, 1º da Constituição Federal e do art. 1º da Lei nº 9.882/99, como já mencionado anteriormente, é impedir ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público. Ora, pela análise dos elementos constantes na ação, é claramente possível perceber que os dois requisitos principais estão presentes na hipótese, ou seja: é possível vislumbrar que a lesão resulta de ato do Poder Público, que pode ser descrito como o conjunto normativo extraído dos arts. 124; 126 caput; e 128 I e II, do Código Penal, ou mais propriamente, na interpretação inadequada que múltiplas decisões têm dado a tais dispositivos (BARROSO, 2004) e, que existem preceitos fundamentais constitucionais sendo lesionados, como a dignidade da gestante; a lesão à liberdade de escolha; e o risco à saúde da gestante. Por fim, antes da análise da violação aos preceitos fundamentais acima elencados, vale a pena destacar que a Lei nº 9.882/99 adicionou aos dois requisitos acima um terceiro, qual seja, a inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesividade, como estabelecido pelo art. 4º, 1º da lei especial. Sobre o assunto, Luiz Roberto Barroso discorre que: Outro meio eficaz, como já tem entendido essa Eg. Corte, corresponde a outro processo objetivo no qual se possa decidir a questão em caráter erga omnes e vinculante. Ocorre que, na linha da jurisprudência do STF acerca da legislação editada antes da edição da Carta de 1988, não caberia ação direta de inconstitucionalidade para examinar a validade de incidência de dispositivos do Código Penal. Tampouco seria hipótese de ação declaratória de constitucionalidade ou de qualquer outro processo objetivo. E há ainda uma questão adicional da maior relevância. Além de não haver outro meio objetivo de sanar a lesão, muito dificilmente o tema discutido nesta ADPF chegará ao STF por via de um processo subjetivo, ainda que para produzir efeito apenas entre as partes. Como a prática já demonstrou, a demora inerente aos trâmites processuais normalmente privará a Corte da oportunidade de examinar o assunto antes do desfecho trágico da gestação, com todo o sofrimento que ele trará, inclusive o ônus de submeter-se a gestante à operação de cesariana, de registrar o natimorto, comunicar oficialmente seu óbito e enterrá-lo. (BARROSO, 2004).

116 116 Assim, ante todos os argumentos levantes no decorrer deste trabalho, é possível perceber o cabimento da ADPF para garantir aos pais, e à gestante em especial, a possibilidade de antecipação do parto em casos de fetos anencéfalos, evitando, assim, maiores sofrimentos. Ora, vige no Brasil a linha padrão internacional, segundo a qual se adota a morte encefálica como critério para declarar se alguém está vivo ou morto, conceito este, inclusive, que se encontra elencado na Lei 9.434/97, que regulamenta o transplante de órgãos no país. Isto significa dizer, em outras palavras, que quando o médico constata a morte cerebral, o paciente será declarado morto, independentemente de haver sinais cardíacos ou respiratórios. Da mesma forma, como já analisado anteriormente, a anencefalia fetal é uma das espécies da má formação congênita do feto, que consiste em um defeito no fechamento do tubo neural, que ocorre durante a formação do mesmo, ocasionando a ausência dos hemisférios cerebrais e do córtex, o que impossibilita qualquer forma de vida extra-uterina. Portanto, dizer que um feto é anencéfalo é o mesmo que dizer que este bebê está com morte cerebral, uma vez que não existem, e nunca existirá, atividade cerebral. A única diferença é que no caso do feto, ao invés de ele estar ligado a aparelhos para manter seu funcionamento cardíaco e respiratório, o feto está ligado ao organismo da mãe e, assim que nascer e se desligar do organismo materno, ele não terá chances de sobreviver. E, nestes casos, por que deixar a situação chegar a este ponto? Por que não minimizar a dor e o sofrimento? A manutenção ou, a incidência da norma penal, nestes casos, é deveras inconstitucional. Primeiramente, cumpre destacar que o Código Penal pátrio considera aborto a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto, produto da concepção. Ou seja, para que se configure o aborto, a morte do feto deve ter sido resultado direto dos meios abortivos, sendo necessária a comprovação tanto da potencialidade de vida extra-uterina, como a relação causal do evento danoso. De fato, nos casos de fetos anencefálicos, não ocorre nem a potencialidade

117 117 de vida, conseqüência da má-formação do mesmo, e nem a morte ocasionada pelos meios abortivos, uma vez que o óbito é decorrência certa da própria anomalia. Igualmente, autores existem que afirmam, assim como discorrido anteriormente no capítulo II deste trabalho, que a possibilidade do aborto de fetos anencefálicos apenas não foi elencada no Código Penal pátrio ao lado dos chamados abortos terapêuticos uma vez que, quando na entrada em vigor do mesmo, em 1940, a medicina não era tão avançada a ponto de conseguir afirmar, com precisão, quando a gestação era de feto anencefálico. Ora, a humanidade caminha no sentido de sempre melhorar, evoluir, buscar novas alternativas e descobertas a fim de resolver os problemas e os percalços que vão sendo encontrados ao longo dessa caminhada. questão: Com efeito, as palavras de Giselda Hironaka bem elucidam esta Em sua infindável e mais que típica curiosidade, o ser humano jamais deixou de voltar os seus olhos e a sua atenção para o mundo em que vive e para o mundo que vive dentro de si mesmo. O passeio milenar pela história da humanidade nos leva sempre a verificar que ele, o homem, é incansável nesta busca e que não se satisfará jamais com o progresso ou com os resultados obtidos. Ele precisa sempre saber mais, conhecer melhor, desvendar as ocultas cavernas da racionalidade humana e os mistérios da vida e da ciência. Não absorve a existência de eventuais barreiras, sequer se intimida com os limites que deveriam ser naturais, físicos, morais ou éticos. Sua vivacidade, sua inteligência ímpar, sua aguda percepção dos fenômenos, sua supremacia na escala biológica, tudo isso que o colocou em pé, uma primeira vez, prossegue agigantando-se em seu espírito, não lhe conferindo paz, serenidade ou repouso, mas, antes, incitando-o eternamente a caminhar além, a esmiuçar segredos e a constranger costumes ancestrais. (HIRONAKA, 2003, p.1). E foi com esta finalidade, de sempre buscar o melhor para a vida humana que, com a instituição de um Estado Democrático de Direito, o país evidenciou os princípios fundamentais do cidadão, sendo o da dignidade da pessoa humana um deles. De acordo com Alexandre de Moraes: A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável

118 118 da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2002, p. 50). Ora, se o ordenamento jurídico pátrio autoriza o aborto em casos de estupro, assim, nada justifica que idêntica regra não seja estendida para o aborto anencefálico, já que as duas situações produzem, igualmente, uma aflição psicológica na mulher. Diante do conflito de interesses entre o direito à vida, assegurada aos anencéfalos, e os direitos da gestante, devem prevalecer estes últimos, uma vez que não é justo sacrificar a saúde física e mental da mãe em favor de um embrião que, se nascer, terá pouco tempo de vida, sem a potencialidade de se transformar numa pessoa e viver uma vida digna. Portanto, diante deste novo paradigma onde se busca uma reaproximação entre ética e Direito, é preciso reconhecer e cultivar os direitos fundamentais dentre os quais, no art. 1º, III da Carta Constitucional, encontra-se o da dignidade da pessoa humana, que identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado para todas as pessoas por sua simples existência no mundo. Neste sentido, na peça inicial da ADPF nº 54, Luiz Roberto Barroso informa que a dignidade relaciona-se tanto com os valores e as liberdades do espírito, quanto com as condições materiais de subsistência, sendo que os mesmos são oponíveis tanto à comunidade em geral quanto ao Estado. (BARROSO, 2004 a). Igualmente, Barroso elenca uma classificação que se tornou clássica na doutrina nacional, qual seja, a que separa os direitos da personalidade em dois grupos: o primeiro grupo, abarca o direito à integridade física, que engloba direitos como a vida e ao próprio corpo; e um segundo grupo onde estariam os direitos à integridade moral, que encerra os direitos à honra, à imagem, entre tantos outros. (BARROSO, 2004a). Neste sentido, obrigar uma gestante a carregar em seu ventre, por longos nove meses, um feto que, se sabe, não sobreviverá, importa violação de ambas as vertentes de sua dignidade. E esta situação não pode prosperar.

119 119 Já, no que tange à liberdade da gestante, esta se encontra embasada no fato de que a autonomia da vontade de qualquer cidadão apenas encontra restrições ante os limites impostos pela legalidade e, como já narrados em capítulo oportuno, o aborto, ou, a antecipação terapêutica do parto em casos de fetos anencefálicos não está expressamente previsto no ordenamento jurídico nacional e, portanto, o que não está expressamente proibido, é permitido. De fato, os fundamentos que tem negado a realização deste tipo de aborto não tem se pautado, exclusivamente, em aspectos jurídicos. O assunto é polêmico, sem dúvida, e cercado por alta carga de ideologismos e religiosidade. Contudo, estas emoções pessoais devem ser deixadas de lado no momento de decidir questões tão complexas como é o caso tela. Melhor seria, portanto, a regulamentação do assunto, possibilitando esta antecipação do parto nos casos de fetos anencefálicos, deixando, portanto, a decisão de sua ocorrência, ou não, nas mãos dos pais. Finalmente, no que tange à saúde da gestante, esta deve ser analisada sob seus aspectos físicos, mentais e sociais, como reconhecido atualmente pela própria OMS 11, Organização Mundial de Saúde. Da mesma forma, o direito à saúde é reconhecido constitucionalmente, estando elencado, inclusive, no art. 196 da Carta Magna. Apesar das grandes divergências que envolvem o tema em análise, provavelmente dúvidas não há de que o abalo psicológico sofrido pelos pais, em especial pela mãe, nesses meses de gestação é inenarrável. Para melhor elucidar a questão, veja-se o depoimento de uma mulher anexado ao presente trabalho. Ora, se o abalo emocional e psicológico sofrido pela mulher durante um estupro é utilizado como justificativa para permitir o aborto naqueles casos, por que mesma analogia não pode ser utilizada para justificar o mesmo nos casos de 11 Definição da OMS (1947): saúde é o estado de mais completo bem-estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de enfermidade.

120 120 anencefalia? O abalo é menor? A dor e as angústias são diferentes? Parece aqui que não. Finalmente, cumpre ressaltar que desde o início do presente trabalho de pesquisa, inclusive durante a escolha do tema, a preocupação era contribuir, de forma singela, no intuito de demonstrar o cabimento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental a fim de desconsiderar sentença que proíba o aborto de anencéfalo quando for esta a vontade das partes litigantes. Ora, a dor maior em todo este processo - que vai desde a alegria da descoberta da gravidez, até a tristeza do conhecimento da anomalia, quando ficam os pais sabendo que esta criança, tão desejada, não sobreviverá sem dúvida, é dos pais e, somente a eles, deve caber esta decisão. Para isso, pretende-se fazer reconhecer que o momento atual pede o uso de uma sensibilidade ética, a fim de eleger interesses dignos de uma tutela jurídica que importe na atuação efetiva do ordenamento jurídico para fazer valer os preceitos fundamentais elencados na Carta Constitucional.

121 121 Conclusão A sociedade vem sendo constantemente tomada por novidades na área médica, o que demonstra a velocidade com que as pesquisas biomédicas vêm se desenvolvendo. Neste sentido, hoje já é possível ver o bebê ainda no ventre materno, com todas as suas características, podendo, inclusive, precisar seu peso e tamanho. Igualmente, já é possível verificar, com precisão, se o bebê tem algum tipo de anomalia ou, até mesmo, se é um feto com ausência de cérebro. E esta descoberta da medicina tem gerado inúmeras discussões em torno da possibilidade, ou não, da antecipação do parto de fetos anencefálicos. Assim, em virtude de tantas transformações, médicas e sociais, surgiu a necessidade de se estabelecer uma linha mais tênue entre as ciências biológicas e os valores morais, fazendo surgir a ciência denominada de Bioética, nascida para regulamentar as pesquisas científicas diante do impacto social causado pelas inovadoras pesquisas das ciências biomédicas, tendo, pois, a missão de harmonizar o uso das ciências biomédicas e suas tecnologias com os direitos humanos, visando única e exclusivamente o bem da humanidade. Sob este prisma, passou a ser possível uma nova análise das decisões proferidas pelos Tribunais impedindo a antecipação do parto nos casos de anencefalia do feto, por entender ser esta uma decisão que contraria os preceitos fundamentais da liberdade e da dignidade da gestante. A história dos direitos fundamentais do cidadão e do respeito pela pessoa é uma história em contínua evolução e, precisa ser analisada sob o ponto de vista do feto, que infelizmente não tem nenhuma chance de sobrevida fora do útero materno, e da mãe, que não pode ser obrigada a se torturar por longos nove meses acompanhando o crescimento em seu ventre de uma vida, se sabe, sem nenhuma expectativa de sobrevida.

122 122 Na seara doutrinária, este assunto mostra-se ainda muito incipiente diante das novas exigências ditadas pela dinâmica sociais e científicas. Assim, esses avanços devem ser acompanhados, e abarcados, pelo mundo jurídico, para que o judiciário possa, então, julgar e decidir o que é melhor para a sociedade, e para a mãe, neste caso, no que tange à justiça e à ética. É neste sentido a importância dos estudos relativos ao controle de constitucionalidade a fim de que prevaleça, sempre, nas decisões judiciais, a justiça e as garantias constitucionais, fonte e base do Estado Democrático de Direito. Ademais, doutrina e jurisprudência têm se tornado tendenciosas em reduzir a segurança jurídica em prol da efetivação das decisões judiciais, no sentido de que as garantias e os direitos fundamentais se sobreponham, sempre, a todos os demais princípios constitucionais. Reconsiderar os efeitos da coisa julgada, nos casos excepcionais que assim o exigir, não significa descaracterizar ou diminuir a importância do instituto, pelo contrário, busca impedir a manutenção de uma decisão injusta e inconstitucional que, esta sim, desestrutura e desestabiliza a ordem jurídica e a paz social. Por fim, a coisa julgada deve ser perfectibilizada sempre, desde que não contrarie os preceitos fundamentais constitucionalmente garantidos. Portanto, não parece haver dúvidas quanto à possibilidade de relativização da coisa julgada quando se tratar de situações extraordinárias, onde objetiva-se, tão somente, afastar injustiças e infrações à Carta Constitucional. E foi assim que se regulamentou no sistema jurídico brasileiro a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, a fim de suprir algumas lacunas existentes no ordenamento jurídico no que tange ao controle de constitucionalidade. É, pois, o instituto da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental novidade no sistema brasileiro, podendo ser entendido como sistema bivalente. Isto porque, na esfera de competência do Supremo Tribunal Federal, o

123 123 instituto reveste-se, ora, com caráter processual autônomo - funcionando como ação sumária autônoma, com o escopo de evitar ou reparar lesão a preceito fundamental; funcionando-, ora, equivalendo-se a um incidente processual de inconstitucionalidade, cabível quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo, como se depreende do art. 1º, parágrafo único, da Lei 9.882/99, que regulamentou a argüição. Portanto, é hoje a ADPF o meio mais eficaz para questionar, no judiciário, decisões que comprometam, ou contrariem o cumprimento dos preceitos constitucionais legalmente garantidos. É fato que doutrina e jurisprudência ainda não entraram em um consenso acerca do conceito de preceitos fundamentais. Contudo, sabe-se que eles estão diretamente relacionados coma essência da dignidade do ser humano, consagrado pelo Estado Democrático de Direito. Assim, qualquer norma ou decisão que venha sobrepujar os direitos fundamentais do cidadão, ferindo, de alguma maneira, sua dignidade, é contrária aos preceitos constitucionais elencados e assegurados pela Carta Constitucional e, portanto, passível de controle via Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Inegável, portanto, que a Lei 9882/99, que regulamentou o instituto da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, inovou no sistema jurídico de forma a tutelar direitos constitucionais dos cidadãos frente ao Estado, tornando seus efeitos vinculantes e erga omnes, vez que os preceitos fundamentais são direitos garantidos a todos os cidadãos, indistintamente. Ademais, ao proteger os preceitos fundamentais está o ordenamento jurídico protegendo o próprio direito. Foi assim que analisando o instituto da Argüição sob os aspectos acima elencados, foi que o constitucionalista Luiz Barroso impetrou a ADPF nº 54, no sentido de tentar assegurar às famílias e, às gestantes, em especial, a liberdade de decisão na antecipação terapêutica do parto quando da confirmação de se tratar de gestação de feto anencefálico.

124 124 Ora, a instrumentalidade do processo e o acesso à justiça como formas da conseguir uma ordem jurídica justa devem, sempre, superar os obstáculos que porventura venham a ocorrer, e isto inclui obstáculo sociais e jurídicos. Isto significa dizer que os interesses pessoais e as ideologias políticas e religiosas devem ficar alheios a essas decisões, no sentido de se criar normas jurídicas hábeis a acompanhar as evoluções sociais e que sejam capazes de corrigir as lacunas legislativas, independente da cor, sexo ou credo do cidadão que esta norma venha a atender Temas polêmicos e emergentes, como são as questões envolvendo o aborto anencefálico, e que ainda não gozam de legislação específica, e que estão na pauta das discussões nos mais variados países, fazem com que os operadores do Biodireito tenham que se debruçar sobre questões muito complexas, que transcendem o aspecto jurídico, e abarcam valores como a ética e a moral. Assim, a miscigenação de valores, num primeiro momento, ajudará o direito na busca de parâmetros legais suficientes para embasar as decisões tais como a que envolve o caso em tela e, num segundo momento, através de decisões justas, poderá acalmar os ânimos sociais, podendo-se, então, esperar por uma sociedade mais humana e justa, onde a ordem jurídica, de fato, faça valer os princípios e garantias fundamentais, no sentido de efetivar uma ordem jurídica ética e justa. Enfim, é preciso que se regulamente o assunto para que, quando os Tribunais estiverem trabalhando em sintonia, entendendo o sofrimento de uma mãe que sabe não poderá ter seu filho nos braços, respeitando suas escilhas e fazendo valer a sua dignidade, aí sim o Direito estará cumprindo seu papel social, que é o de dirimir as lides de forma justa e humana, dando a cada cidadão o que é seu por direito, na justa proporção de suas responsabilidades.

125 125 BIBLIOGRAFIA ALMEIDA JÚNIOR, J. E. de. O controle da coisa julgada inconstitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, ALVARENGA, M. A. de F. P.; ROSA, M. V. de F. P. C. Apontamentos de metodologia para a ciência e técnicas de redação científica: monografias, dissertações e teses. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, ANENCEFALIA. O Pensamento Brasileiro em sua Pluralidade. Brasília: Anis, ANJOS, M. F. dos A. O aborto diante da doutrina cristã. In Boletim Icaps. Jan/Fev 92 n. 86, p AZEVEDO, A. J. de. Caracterização da Dignidade da Pessoa Humana. In RT, vol. 797, ano 91 março BARBESI, B. M. El dilema como espacio de la reflexión bioética. Persona: Revista electrónica mensual de derechos existenciales, n. 41, mayo Disponível em: <http://www.revistapersona.com.ar>. Acesso em: 5 mar BARROSO, L. R. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro. Disponível em Acesso em 18 de abril de BASTOS, C. R. Curso de Direito Constitucional. 17 ed. São Paulo: Saraiva, BERNARDES, J. T. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in Revista Jurídica Virtual, Brasília, vol. 1, n. 8, janeiro de BRASIL, Constituição (1988). 27 ed. rev.amp. São Paulo: Saraiva, BRASIL, Conselho Federal de Medicina. Resolução Nº , de 08 de Agosto de 1997). BRASIL, Conselho Federal de Medicina. Resolução Nº , de 08 de Agosto de 2004). BULOS, Constituição Federal Anotada.8 ed, São Paulo: Saraiva, CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina, Coimbra, Portugal, 3 ed, CARDOSO, L V. Por uma visão crítica do Direito: análise da evolução da Ciência do Direito e dos direitos de nova geração. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 45, set Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=16>. Acesso em 12 de maio de 2009.

126 126 CARVALHO, L. H. S. de. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análise à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2948>. Acesso em 04 ago CHIOVENDA, G. Instituições de Direito Processual Civil. V. 1, 3 ed. Campinas: Bookseller, p. CINTRA, A.C.R.; GRINOVER, A.P.; DINAMARCO, C.R. Teoria Geral do Processo. 15. ed. São Paulo : Editora Malheiros, COELHO, L. F. Teoria Crítica do Direito. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, CONTI, M. C. S. Biodireito: a norma da vida. Rio de Janeiro: Forense, CORRÊA, A. A Constituição de 1988, Constituição crítica. Rio de Janeiro: Forense Universitária, DINAMARCO, C. R. Relativizar a coisa julgada. Revista da Procuradoria geral do Estado de São Paulo, nº 55/56. São Paulo: Centro de Estudos da Proc. Geral de S.P., DINIZ, D. A, M. Bioética e Aborto, In Costa, S.I. (ET al) Iniciação à Bioética. Brasília: Conselho Federal de Medicina, DINIZ, M. H. Dicionário jurídico. 2 ed. São Paulo: Saraiva, O Estado Atual do Biodireito. 5 ed. São Paulo: Saraiva, p. FRANÇA JÙNIOR, F. F. A coisa julgada inconstitucional e seu controle por meio de ADPF. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 648, 17 abr Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6590>. Acesso em: 03 ago GAFO FERNÁNDEZ, J. 10 palavras-chave em bioética: bioética, aborto, eutanásia, pena de morte, reprodução assistida, manipulação genética, AIDS, drogas, transplantes de órgão, ecologia. Tradução Maria Luiza Garcia Prada. São Paulo: Paulinas, GARRAFA, V. Dimensão da ética em saúde pública. São Paulo: Faculdade de Saúde Pública/ USP, GRECO FILHO, V. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, GRINOVER, A. P. Ação Rescisória e divergência de interpretação em matéria constitucional. Revista dialética de Direito Tributário, São Paulo, nº 8, p HIRONAKA, G. M. F. N. Bioética e Biodireito: revolução biotecnológica, perplexidade humana e prospectiva jurídica inquietante. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4193>. Acesso em 07 abr. de 2008.

127 127 LARA, A. M; WILHELMS, F. R. et al. Existe aborto de anencéfalos?. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 617, 17 mar Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6467>. Acesso em: 05 jun v CARDIA, L. A. M. Estudos de bioética e o sistema constitucional brasileiro. Disponível em STEMA_CONSTITUCIONAL_BRASILEIRO Acesso em 20 de março de MARINONI, L. G. Teoria Geral do Processo. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. Sobre a chamada relativização da coisa julgada material. Disponível em: Acesso em 08/08/2008. MARTINS, I. G. O Direito constitucional comparado e a inviolabilidade da vida humana. Artigo publicado em colaboração in: A vida dos Direitos Humanos: Bioética Médica e Jurídica. Ed. Fabris, 1999, MENDES, G. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Artigo publicado no site Discursos do STF, Argüição de descumprimento de preceito fundamental: demonstração de inexistência de outro meio eficaz. Revista Jurídica Virtual, Volume 2, nº 13, Junho, Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade. Estudos de direito constitucional. 3ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.106. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: Parâmetro de Controle e Objeto. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei nº 9.882/99, São Paulo, Atlas, 2001, p MENEZES, G. C. do V. Aborto eugênico: alguns aspectos jurídicos. Paralelo com os direitos fundamentais da vida, da liberdade e da autonomia da vontade privada e com os direitos da personalidade no novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 413, 24 ago Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5622>. Acesso em: 04 jun MORAES, A. de. Direitos humanos fundamentais. 3 ed. São Paulo: Atlas, Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo,Editora Atlas. NASCIMENTO, C. V. Por uma teoria da coisa julgada inconstitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, NERY JÚNIOR, N; NERY, R. M. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 9 ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2006, p.680. NERY JUNIOR, N. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.

128 128 NUNES, L. A. R. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, p. OLIVEIRA LIMA, P. R. Teoria da Coisa Julgada. Revista dos Tribunais, OLIVEIRA, F. Expectativas, falências e poderes da medicina de procriação: gênero, racismo e bioética. In SCAVONE, Lucia (Org). Tecnologias reprodutivas. São Paulo: Unesp, PARREIRA, P. A. Aborto, uma visão ética jurídica. Cadernos de Bioética. Belo Horizonte, nº 2, dez PIOVESAN, F. Direitos humanos e o Princípio da Dignidade Humana. In Ensaios Constitucionais de Direitos Fundamentais. PAULA, Alexandre Sturion de. (coord). et all. Campinas: Servanda Editora, p. RALA, E. T. de L. A bioética aplicada no processo civil brasileiro: uma análise à luz do princípio da dignidade da pessoa humana. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 402, 13 ago Disponível em: RAMOS, C. F. S. Princípio da prevenção. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n 1346, 9 mar. De Disponível em Acesso em 25 de outubro de REALE, M. Teoria do Direito e do Estado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, Reich, W. T. Encyclopedia of bioethics, Revised edition. New York, Mac-Millan, ROCHA, C. L. A. O direito à vida digna. Belo Horizonte: Fórum, RODRIGUES, M. R. J. B. Biodireito: bioética, ética, vida, direito do consumidor. São Paulo: Lemos & Cruz, SANTOS, C. A coisa julgada inconstitucional e instrumentos de controle. Revista Prática Jurídica, ano III, nº 22, 31 de janeiro de 2004, p SÉGUIM, E. Biodireito. 4. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, SGRECCIA, É. Manual de bioética: I. Fundamentos e ética biomédica. Tradução Orlando Soares Moreira. São Paulo: Edições Loyola, SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, 530p. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

129 129 TAVARES, A. R. Argüição de descumprimento de preceito constitucional fundamental. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da lei nº 9.882/99. TAVARES, A. R. ; ROTHENBURG, W. C. (org). São Paulo: Atlas, THEODORO JÚNIOR, H. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para o seu controle. Porto Alegre: Síntese Publicações, 2004,CD Room,nº46. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual e Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, p. VIDAL, M. Ética Teológica. Petrópolis: Vozes, VIEIRA, T. R. (et all). Ensaios de Bioética e Direito. Suicídio; Castração química; pedofilia; células tronco; autonomia; dopagem esportiva; corpo humano morto; exame de DNA; eugenia e deficiência; relativismo cultura; reprodução assistida, Testemunhas de Jeová. Brasília: Consulex, p.. Nome e Sexo. Mudanças no registro civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.

130 ANEXO A - PARECER DA FEBRASGO SOBRE ANENCEFALIA 130

131 131

132 132

133 133 ANEXO B - LEI N O 9.882, DE 3 DE DEZEMBRO DE Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos LEI N o 9.882, DE 3 DE DEZEMBRO DE Dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1 o do art. 102 da Constituição Federal. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 o A argüição prevista no 1 o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; II (VETADO) Art. 2 o Podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental: I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade; II - (VETADO)

134 134 1 o Na hipótese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representação, solicitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo. 2 o (VETADO) Art. 3 o A petição inicial deverá conter: I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado; II - a indicação do ato questionado; III - a prova da violação do preceito fundamental; IV - o pedido, com suas especificações; V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado. Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação. Art. 4 o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. 1 o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. 2 o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de cinco dias. Art. 5 o O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na argüição de descumprimento de preceito fundamental. 1 o Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.

135 135 2 o O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias. 3 o A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada. 4 o (VETADO) Art. 6 o Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias. 1 o Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria. 2 o Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo. Art. 7 o Decorrido o prazo das informações, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os ministros, e pedirá dia para julgamento. Parágrafo único. O Ministério Público, nas argüições que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações. Art. 8 o A decisão sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros. 1 o (VETADO) 2 o (VETADO) Art. 9 o (VETADO)

136 136 Art. 10. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. 1 o O presidente do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente. 2 o Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União. 3 o A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 12. A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em argüição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória. Art. 13. Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno. Art. 14. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 3 de dezembro de 1999; 178 o da Independência e 1 11 o da República. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO José Carlos Dias Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de

137 ANEXO C INICIAL DA ADPF Nº

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139 139 ANEXO B - LEI N O 9.882, DE 3 DE DEZEMBRO DE Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos LEI N o 9.882, DE 3 DE DEZEMBRO DE Dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1 o do art. 102 da Constituição Federal. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

140 140 Art. 1 o A argüição prevista no 1 o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; II (VETADO) Art. 2 o Podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental: I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade; II - (VETADO) 1 o Na hipótese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representação, solicitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo. 2 o (VETADO) Art. 3 o A petição inicial deverá conter: I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado; II - a indicação do ato questionado; III - a prova da violação do preceito fundamental; IV - o pedido, com suas especificações; V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado. Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

141 141 Art. 4 o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. 1 o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. 2 o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de cinco dias. Art. 5 o O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na argüição de descumprimento de preceito fundamental. 1 o Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. 2 o O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias. 3 o A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada. 4 o (VETADO) Art. 6 o Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias. 1 o Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria. 2 o Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo. Art. 7 o Decorrido o prazo das informações, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os ministros, e pedirá dia para julgamento.

142 142 Parágrafo único. O Ministério Público, nas argüições que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações. Art. 8 o A decisão sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros. 1 o (VETADO) 2 o (VETADO) Art. 9 o (VETADO) Art. 10. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. 1 o O presidente do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente. 2 o Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União. 3 o A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 12. A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em argüição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória.

143 143 Art. 13. Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno. Art. 14. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 3 de dezembro de 1999; 178 o da Independência e 1 11 o da República. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO José Carlos Dias Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de

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