ANÁLISE BIOÉTICA DA JURISPRUDÊNCIA DO TJRS SOBRE INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO DE FETOS ANENCÉFALOS 1

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1 1 ANÁLISE BIOÉTICA DA JURISPRUDÊNCIA DO TJRS SOBRE INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO DE FETOS ANENCÉFALOS 1 Anelise Crippa Silva RESUMO O aborto induzido tem sido discutido no Brasil por muitos anos sem produzir mudanças no Código Penal, em vigor desde 1940, de acordo com o qual ele é ilegal, um crime contra a vida e só poderia ocorrer quando ela resulta de estupro ou se não há outro meio de salvar a vida da gestante. Considerando avanços tecnológicos e os conflitos éticos atuais, mostra-se necessária uma reflexão diante da questão da interrupção da gestação de fetos diagnosticados com a malformação anencefálica, tendo em vista a sua implicação no cenário atual. Primeiramente, analisou-se, via literatura médica, que a anencefalia é entendida por uma anomalia congênita caracterizada pela malformação do tubo neural, na qual se verifica a ausência total ou parcial dos hemisférios cerebrais e dos tecidos cranianos que os encerram, com presença do tronco encefálico e de porções variáveis do diencéfalo. Classificou-se o aborto e; após, foram apresentados alguns posicionamentos sobre o início da vida humana, bem como a explicação do significado de Bioética e seus princípios. Foram analisados doze acórdãos pertinentes ao tema, obtidos conforme a disponibilidade do site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, entre os anos de 2002 até o presente, por serem estes os disponíveis na Internet por intermédio da ferramenta de busca on-line deste Tribunal, tendo como época inicial para esta pesquisa o ano de 1988, por ser este o ano da promulgação da nossa atual Constituição Federal. Destes doze, sete declinaram a favor da autorização do aborto e dois tiveram o julgamento do mérito prejudicado em face de liminares concedidas tardiamente. Pode-se verificar que há um número significativo de autorizações judiciais permitindo abortos nas gestações em que ocorrem anormalidades fetais incompatíveis com a vida. O objetivo deste trabalho é debater os argumentos apresentados pelos julgadores, quando autorizam a interrupção da gestação de 1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Aprovação com grau máximo pela banca examinadora, composta pela orientadora, Profª Lívia Haygert Pithan, Profª. Anamaria Gonçalves dos Santos Feijó e Profª. Maria Alice Holffmaister, em 14 de novembro de 2008.

2 2 fetos anencéfalos. Conclui-se que o Poder Judiciário ainda tem muitos desafios a superar, devendo buscar conhecimento em diferentes áreas e conferir uma dimensão transdisciplinar, próprias da Bioética, para a fundamentação das suas decisões que dizem respeito à vida; e não basta discorrer apenas sobre a malformação da anencefalia, mas se deve ponderar sobre questões como o aborto eugênico para que não haja abrangências de nossas leis e desencadeie o slippery slope. Palavras-chave: Anencefalia, aborto, aborto de anencéfalos, fetos anencéfalos, eugênico. INTRODUÇÃO Alexander Morgan Capron, jurista da Universidade de Harvard, advertiu sobre a necessidade de assumirmos a insuficiência dos tradicionais institutos jurídicos, diante das inovações científicas e tecnológicas na área da Medicina e das ciências da vida em geral 2. Este jurista estabeleceu princípios éticos orientadores de pesquisas com seres humanos, publicados em 1978, no documento chamado Belmont Report, assim direcionados: Estes princípios: do respeito às pessoas, da beneficência e da justiça, dando origem à obra dos filósofos Beauchamp e Childress, autores da teoria do principialismo bioético (publicada originalmente em 1979, na obra Principles of Biomedical Ethics) 3. É fundamental observar que, no início do século XX, quando construído o conceito de nascituro, não havia tecnologias médicas de diagnóstico pré-natal. Logo, o embrião congelado fora do ventre materno, fruto da tecnologia de reprodução assistida (surgida nas décadas de 80 e 90) 4 não era cogitado como objeto (ou sujeito?) de proteção jurídica. Resta refletir e questionar em que medida, contemporaneamente, o feto é merecedor de proteção jurídica, tema central deste trabalho. Além disso, serão analisadas as formas de aborto que o nosso ordenamento apresenta, bem como o que se entende por anencefalia. Na seqüência, será analisada de que forma o Poder Judiciário brasileiro tem se posicionado diante das novas tecnologias aplicadas à Medicina. 2 CAPRON, Alexander Morgan. Law and bioethics. In: Reich, Thomas (ed). Encyclopedia of bioethics. New York: Macmillan, v. 3, 1995, p BEAUCHAMP, Tom L.; CHILDRESS, James F. Princípios de ética biomédica. Trad.: Luciana Pudenzi. São Paulo: Loyola, 2002.

3 3 Para realizar esta tarefa, pesquisamos sobre os doze acórdãos referentes às demandas judiciais sobre pedido de autorização para a realização de aborto de concepto diagnosticado pela malformação fetal da anencefalia, delimitando como nosso objeto de estudo as decisões judiciais do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, entre os anos de 2002 até o presente, por serem estes os disponíveis na Internet através da ferramenta de busca on-line deste Tribunal, sendo que a busca teve como marco inicial o ano de 1988, data da promulgação da nossa atual Constituição Federal. A anencefalia basicamente definida como o desenvolvimento defeituoso congênito do cérebro 5 e utilizada como argumento para solicitar a permissão judicial do aborto tem como principal conseqüência a referida incompatibilidade com a vida extrauterina. Em verdade, pelas evidências médicas, a expectativa de vida de uma criança portadora de anencefalia, em 95% dos casos, limita-se à primeira semana de vida. 6 Para sistematizar a análise sobre esses tópicos, dividimos o presente trabalho em três capítulos. O primeiro, sob a perspectiva jurídica, trata de informar a atual situação legal do aborto no Brasil e suas especificidades, bem como conceituar o que é a anencefalia. Apresentamos os diferentes tipos de abortos definidos no Direito para podermos saber onde enquadrar o aborto por malformação fetal. A questão ético-moral envolvida neste polêmico e conflituoso objeto de estudo parte, sobretudo, da subversão entre atender às necessidades e aos anseios maternos, num ato de respeito à autonomia e à dignidade da mulher e frente à dignidade e aos direitos de um ser em formação, vem a ser o teor do segundo capítulo cujo embasamento para a elucidação das questões pertinentes ao início da vida, pesquisamos na ciência da Bioética, que tem como um de seus princípios a autonomia do sujeito em suas escolhas. No entanto, no que diz respeito às autorizações para interrupção de gravidez em casos de embrião ou feto incompatíveis com a vida extra-uterina, há uma série de implicações e dissensões plausíveis de análise e discussão, conforme a proposta do presente trabalho, especificamente no caso de nascituros diagnosticados com anencefalia. Num primeiro momento, podemos nos valer de algumas estatísticas que apresentam uma perspectiva das concepções humanas. Na nossa espécie, a maior parte das 4 MONTENEGRO, Karla Bernardo. Reprodução humana assistida: qualidade, avanços e limites éticos em debate. Disponível em: < >. Acesso em: 29 mai STEDMAN. Stedman: dicionário médico.

4 4 concepções tem morte embriônica ou fetal - 75% delas são abortadas espontaneamente, de forma bastante precoce. Do total de gestações reconhecidas e confirmadas, 15% a 20% também terminam em abortamento espontâneo e 2% resultam em natimorto. Grande parte destes abortamentos resulta de alterações cromossômicas; assim, as alterações cromossômicas observadas nas crianças que nascem vivas, são menos graves do que aquelas que impediram a sobrevivência de embriões e fetos. 7 Podemos, ainda, somar dados que mostram que a interrupção da gravidez, em caso de feto anencéfalo, ocorre em cerca de 80% dos casos. 8 Se a própria genética de reprodução da espécie incumbe-se do abortamento de fetos e embriões inviáveis cromossomicamente, surgem indagações a serem construídas e amadurecidas acerca da mencionada inviabilidade extra-uterina de neonatos anômalos. Finalmente, através da extração dos argumentos jurídicos utilizados para fundamentar as demandas jurídicas sobre o tema deste trabalho, busca-se confrontá-las com os termos da literatura pertinente, a fim de promover, por conseguinte, uma reflexão frente à dissonância do referencial argumentativo, devidamente observado em ambas. No que se refere às autorizações para interrupção da gravidez em casos de fetos diagnosticados com anencefalia e considerados incompatíveis com a vida extra-uterina, expedida através do Judiciário, far-se-á uma análise e debate, sobretudo dos argumentos que fundamentaram tais decisões, estabelecendo um ponto de investigação, sob o crivo da área da saúde, visando discutir os aspectos que provocam interpretações dúbias sobre a mencionada inviabilidade extra-uterina e evidenciando o slippery slope. 9 1 O ABORTO E SUAS ESPECIFICIDADES A palavra aborto deriva do latim, abortus, onde ab significa privação e ortus, nascimento, segundo Warley Rodrigues Belo. 10 Aborto, em geral, é a cessação da gravidez 6 CASELLA, Erasmo Barbante. Morte encefálica e neonatos como doadores de órgãos. Pediatria. São Paulo: Departamento de Pediatria da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, v. 25, n. 4, 2003, p AZEVÊDO, Eliane Elisa de Souza e. O direito de vir a ser após o nascimento. Porto Alegre: Edipucrs, 2000, p EUROCART WORKING GROUP, Prevalence of neural tube defects in 20 regions of Europe and the impact of prenatal diagnosis, Epidemiol Community Health, v. 45, n. 1, March 1991, p Slippery Slope: expressão utilizada pela Bioética que remete à idéia de ladeira escorregadia, ou seja, é um mecanismo pelo qual a consideração ou admissão de um determinado comportamento ou ação abre uma prescrição ampla a circunstâncias semelhantes que pode levar futuramente a eventos não-desejáveis e/ou não presumíveis. GOLDIM, José Roberto. Slippery Slope. Porto Alegre: [2004]. Disponível em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/slippery.htm>. Acesso em: 24 set BELO, Warley Rodrigues. Aborto: considerações jurídicas e aspectos correlatos. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 19.

5 5 antes da viabilidade extra-uterina, resultando na morte do embrião ou feto. Na parte especial do Código Penal brasileiro (CPB), onde se trata dos crimes contra a pessoa, e, mais exatamente, no Capítulo I, que diz respeito aos crimes contra a vida, encontramos nos artigos 124 a o crime de aborto e as suas respectivas punições. Isso nos mostra que em 1940, data da promulgação do nosso Código Penal, o legislador já tinha o feto como uma vida digna de proteção. Apesar do aborto no ordenamento jurídico brasileiro não ser permitido, é sabido que há casos especificados pela lei em que a realização do aborto não é considerada crime, por meio do artigo 128 e seus incisos, CPB. Para o Direito Penal, ensina José Henrique Pierangeli, o aborto é a interrupção voluntária da gestação, tendo como produto a morte do feto, podendo este ser expulso do organismo ou não. O que o Código Penal tutela é a vida intra-uterina, ou seja, o embrião que está se desenvolvendo, a partir da fecundação; por conseguinte, conclui ser este um crime contra a vida humana. 12 Neste contexto, é essencial que classifiquemos o conceito de aborto sob alguns aspectos. 1.1 CLASSIFICAÇÃO QUANTO ÀS FORMAS ABORTIVAS PARA O DIREITO Na área da saúde e sob uma perspectiva médica, o aborto ocorre de forma natural, acidental ou provocada. Sob os aspectos legais, se a interrupção da gestação ocorrer de forma natural ou acidental, esta será impunível, ou seja, não geraria problemas legais. O inciso I do artigo 128, CPB, tutela o aborto necessário, também chamado de aborto terapêutico. Este se justifica no estado de necessidade, isto é, por não ser possível a preservação da vida da gestante, exceto com a interrupção da gravidez, segundo critério médico. Para tanto, deverá haver um laudo em que comprove que a interrupção da gestação é o único meio de salvar a vida da gestante. Conforme Zaffaroni, preserva-se a vida da gestante, optando-se pela certeza e não pela probabilidade, pois não há como salvar os dois bens jurídicos em questão. 13 Tudo ocorre independentemente da vontade da gestante, conforme artigo 146, parágrafo 3º, inciso I. 11 BRASIL. Decreto-lei n. 2848, de 07 de dezembro de Código Penal Brasileiro. Brasília: [1940]. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 30 mai PIERANGELI, José Henrique. Anencefalia. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre: Síntese, v.8, n.47, dez-jan. 2008, p. 43.

6 6 Reportando-nos ao artigo 128, o inciso II, CPB, refere-se a uma gestação indesejada resultante de um fato delituoso. O feto com uma anomalia fetal, dentro de uma interpretação literal dos permissivos legais, não está autorizado pelo nosso ordenamento jurídico. Além do estupro, entende-se cabível a punição deste artigo por analogia aos atos libidinosos que podem engravidar, como é o caso do atentado violento ao pudor, artigo 214, CPB. Neste sentido, traz Nereu José Giacomolli: A norma do artigo 128, II aborto em caso de estupro, possui um comando permissivo, motivo por que comporta uma exegese extensiva, in bonam partem para ser aplicada também à gravidez gerada por atentado violento ao pudor. 14 Embora o comando permissivo a que se refere Giacomolli sobre o artigo 128, CPB, cabe ressaltar que nos casos de aborto necessário, além do consentimento da gestante ou de seu representante legal nos casos de incapacidade, é necessário que a infração penal seja provada, ou por declaração da vítima ou por perícia ou, ainda, por depoimento de testemunhas, mas não será exigido o exame de corpo de delito nem será preciso indicar um suspeito do delito. Neste sentido, ressalta ainda o referido autor que A prática do crime não enseja, necessariamente, um juízo de condenação, motivo por que não é exigível uma sentença judicial que declare o agente responsável criminalmente pelo estupro ou pelo atentado violento ao pudor; basta a prova da existência do fato, a qual poderá ser feita por qualquer meio idôneo: por exemplo, a notitia criminis ou as declarações da interessada, de testemunha, etc. 15 Reportando-nos ao aborto provocado, podemos entender que este é o resultante de um ato destinado à morte do feto ou a sua expulsão do ventre materno, ainda que inviável; tem-se, assim, a morte do feto como o objeto imediato da ação do operador [...]. 16 Este tipo de aborto poderá ser praticado pela própria gestante ou por terceiro com o consentimento desta, conforme artigo 124, CPB ou ainda ocorrer sem o consentimento da gestante, o que pode ser tanto com o emprego de violência como de forma presumida, sendo a vítima menor 13 ZAFFARONI, Eugênio Raul e PIERANGELI, José Henrique, Manual de direito penal brasileiro-parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p GIACOMOLLI, Nereu José. Autorização judicial para interrupção da gravidez: aborto eugênico, necessário e sentimental. Revista da AJURIS, Porto Alegre, ano 27, n. 84, dez./ 2001, p Ibidem. 16 ALVES, João Evangelista dos Santos et. al., Aborto: o direito do nascituro a vida. Rio de Janeiro:Agir,1982, p. 22.

7 sociedade. 21 O uso e significado a que nos referimos estão diretamente relacionados com a 7 de 14 anos ou débil mental, por exemplo, incorrendo também em punição legal, segundo artigo 125, CPB, em que ambos têm por pressupostos a gravidez que se desenvolve no útero com viabilidade de vida extra-uterina; 17 a outra hipótese punível é o aborto consensual, ou seja, quando há o consentimento expresso ou circunstancial da gestante este é o caso do artigo 126, CPB. Vimos até o momento que tanto para o aborto com o consentimento da gestante ou para aquele sem consentimento, a viabilidade de vida está sempre sob a égide da lei. Constatamos que em sentenças recentes, diversos juízes vêm autorizando a prática do aborto em casos de fetos anencéfalos, este é o chamado aborto eugênico aborto eugenésico ou eugênico é aquele que visa eliminar o feto que apresente anomalia grave e irreversível. 18 A prática desse aborto é motivo de muitas controvérsias, eis que o aborto eugênico não está previsto em nossa legislação, mas foi criado pelos nossos juristas para buscar autorização judicial da interrupção da gestação em casos de anomalias fetais. Criou-se uma polêmica em torno desse tipo de aborto, pois ele nos remete ao darwinismo, em que há o pensamento de que as espécies passaram por um processo de evolução de seleção natural. 19 Darwin aceitou a idéia do mutável e rompeu com os padrões filosóficos da sua época ao usar em sua obra uma idéia de espécie como algo em desenvolvimento progressivo em busca da perfeição, sob uma perspectiva semovente reino animal. Iniciou-se, então, uma nova análise de valores cuja aceitação da temporalidade e a valoração do presente como algo com uso e significado era vigente. 20 Caberia aqui ressaltar o Darwinismo Social, o qual se refere a uma seleção dos indivíduos mais aptos a sobreviver em propriedade da vida e isso não vem ao encontro do que se refere ao aborto eugênico. Porém, Genival Veloso de França escreveu um trecho em que apresenta a opinião dos juristas quanto a este assunto, em que esses defendem a sua posição em torno do aborto eugênico, mas rejeitam a justificativa darwinista : 17 PIERANGELI. Anencefalia. 18 FAY, Juliana Mattos. Aborto eugênico: uma questão a se refletir. Minas Gerais: [2002]. Disponível em: <http://www.uj.com.br/impressao.asp?pagina=doutrinas> Acesso em: 08 abril RUSE, Michael.The significance of evolution. In: SINGER, Peter (ed.). A companion to ethics. Oxford: Blackwell Publishers, DEWEY, John. La influencia del darwinismo em la filosofia In: J. Gouinlock. The moral writings of john dewey. Nova York: Promethena Books, HÖFFE, Otfried. Diccionario de ética. Barcelona: Crítica, 1994, p. 58.

8 8 [...] não se está admitindo por indicação eugênica com o propósito de melhorar a raça, ou evitar que o ser em gestação venha nascer cego, aleijado ou mentalmente débil. Busca-se evitar o nascimento de um feto cientificamente sem vida, inteiramente desprovido de cérebro e incapaz de existir por si só. 22 Em consonância com França, Juliana Mattos Fay explica que o aborto eugênico é aquele implementado para eliminar fetos com anomalias graves e irreversíveis, e não se presta para fazer nenhum tipo de seleção. 23 É possível perceber que ambos referem-se ao aborto eugênico como algo necessário, com o propósito de evitar o nascimento de um feto que cientificamente não possuiria, para eles, vida. O termo interrupção seletiva da gravidez caracteriza-se por um procedimento clínico de expulsão provocada do feto em nome de suas limitações físicas e/ou mentais. Esta interrupção já está sendo utilizada nos casos de reduzida expectativa de vida extra-uterina e não mais para a incompatibilidade do feto com a vida. 24 Ainda a autora define o aborto eugênico como sendo aquele que não necessariamente implique impossibilidade de vida extra-uterina, implicando apenas uma redução significativa no patamar da capacidade de adquirir e compartilhar humanitude. 25 Diante dessa celeuma, não basta simplesmente afirmarmos que precisamos de uma regulamentação normativa, sem antes analisarmos as possibilidades de modificação que já nos foram apresentadas. Em 1999, foi apresentado o anteprojeto para reformar a Parte Especial do Código Penal Brasileiro, onde as excludentes de ilicitude seriam modificadas e apresentariam a seguinte redação: Excludentes de ilicitude Art Não constitui crime o aborto praticado por médico se: I não há outro meio de salvar a vida ou preservar a saúde da gestante; II a gravidez resulta de violação da liberdade sexual, ou do emprego não consentido de técnica de reprodução assistida; III há fundada probabilidade, atestada por dois outros médicos, de o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais. 1 o Nos casos dos incisos II e III, e da segunda parte do inciso I, o aborto deve ser precedido de consentimento da gestante, ou quando menor, incapaz 22 FRANÇA, Genival Veloso. Aborto eugênico- considerações ético-legais. In: França, Genival Veloso. Direito médico, São Paulo: Fundo Editorial Byk, 7 ed., FAY. Aborto eugênico. 24 DINIZ, Débora. Aborto seletivo no Brasil e os alvarás judiciais. Bioética, Brasília, v. 5, n. 1, Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/revista/bio1v5/abortsele.html>. Acesso em: 04 set Ibidem.

9 injusta. 29 Não poderíamos deixar de referir o Projeto Lei nº 4834/2005, apresentado pela ou impossibilitada de consentir, de seu representante legal, do cônjuge ou de seu companheiro; 2 o No caso do inciso III, o aborto depende, também, da não oposição justificada do cônjuge ou companheiro. 26 Conforme essa nova redação, o caput traria de forma expressa que se trata de uma exclusão de crime. No inciso I, o qual analisa o aborto necessário, seria incluído o risco de vida da gestante. O inciso II apenas expressaria o que já está consolidado pela doutrina e jurisprudência, ou seja, a inclusão de atos libidinosos com o emprego de violência sexual e, ainda, o emprego de técnicas de reprodução assistida não consentido casos de aborto humanitário. 27 E, como maior inovação, ocorreria a inclusão do aborto eugênico, com a criação do inciso III, onde não seria crime a interrupção gestacional de fetos com graves e irreversíveis anomalias físicas e mentais. A palavra probabilidade, aqui empregada, não expressa a certeza da inviabilidade extra-uterina do feto, ou seja, traria para a sociedade mais dúvida e confusão. Aqui, evidencia-se o problema do slippery slope, pois doenças como a Síndrome de Down, que são graves e irreversíveis anomalias físicas e mentais, mas que não configuram inviabilidade extra-uterina, estariam enquadradas. Isso nos mostra a importância de uma lei bem detalhada. 28 Para José Roque Junges, em se tratando de enfermidades letais intra-uterinas, deve-se distinguir vida de viabilidade e não fazer a manutenção da gravidez um valor absoluto antes de ver os possíveis conflitos de valores. As normas morais devem evitar arbitrariedade e egocentrismo, no entanto há casos em que a norma se torna dura e até 9 Deputada Luciana Genro e o Dr. Pinotti, o qual apresenta a proposta de inclusão do inciso III onde pretende incluir a seguinte redação: o feto portador de anencefalia, comprovada por laudos independentes de dois médicos. Aqui, apesar de estar mais especificado o caso dos fetos anencéfalos, as justificativas utilizadas nesse projeto são: o aumento dos riscos que uma gestação de feto anencéfalo acarretaria e a não sobrevivência prolongada deste concepto. Este último argumento reconhece a existência de vida e viabilidade extra-uterina, indo ainda mais 26 BELO. Aborto, p BELO, loc. cit.. 28 BELO, loc. cit.. 29 JUNGES, José Roque. Bioética: perspectivas e desafios. São Leopoldo: Unisinos, 1999, p

10 10 além do anteprojeto já proposto, levando-se aqui em conta, o tempo de vida do nascituro ANENCEFALIA A palavra anencefalia apenas recentemente ingressou nos nossos dicionários. O dicionário Médico assim a resume: Anencefalia: ausência do cérebro, cerebelo e dos ossos do crânio. 31 No entanto, esta anomalia não é um problema contemporâneo, ela sempre esteve presente entre as possíveis malformações fetais, mas tão somente com a evolução da medicina é possível diagnosticar antecipadamente a sua ocorrência. O sistema nervoso central dos seres humanos é constituído, morfologicamente, pelo encéfalo (porção superior encerrada dentro do crânio) e pela medula (porção inferior, alongada e cilíndrica, que se localiza dentro da coluna vertebral). O encéfalo, por sua vez, é subdividido em três estruturas: o cérebro, o cerebelo e o tronco encefálico. O cérebro é formado pelo telencéfalo, responsável pelas funções sensitivas e conscientes e pelo diencéfalo, responsável, basicamente, pela condução dos impulsos nervosos às regiões apropriadas do cérebro onde eles devem ser processados (tálamo) e pela integração das atividades dos órgãos viscerais, assim como para a homeostase corporal (hipotálamo). 32 Quanto à motricidade, o responsável por sua função é o cerebelo. O tronco encefálico é constituído por três estruturas básicas (mesencéfalo, ponte e bulbo), sendo um importante sítio das funções vegetativas do organismo, que apesar de ser bastante primitivo sob o ponto de vista evolutivo, é o mais importante funcionalmente, uma vez que é o responsável pelas funções vitais do corpo e onde se localiza o centro respiratório e cardíaco 33 ; segundo literatura médica, durante seu processo de desenvolvimento, poderão incorrer malformações em vários níveis de gravosidade. Portanto, a anencefalia trata-se, essencialmente, de uma anomalia congênita caracterizada pela malformação do tubo neural entre o 16º e o 26º dia de gestação, na qual se 30 GENRO, Luciana; PINOTTI, José Aristodemo. Projeto de Lei n /05, de 01 de março de Isenta de punição o aborto provocado por médico quando o feto é portador de anencefalia, comprovada por laudos independentes de dois médicos. Brasília, DF, 01 de março de Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/ pdf>. Acesso em: 10 out Dicionário Médico Blakston. São Paulo: Organização Andrei; 1982, p SCHÜNKE, Michael. Prometheus, atlas de anatomia: cabeça e neuroanatomia. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, NISHIDA, Silvia M. Organização e funções gerais do sistema nervoso. Disponível em: <www.ibb.unesp.br/.../material_didatico/neurobiologia_medica/apostila/02.organizacao_geral_%20sn.doc.>. Acesso em: 20 mai

11 11 verifica a ausência total ou parcial dos hemisférios cerebrais e dos tecidos cranianos que os encerram, com presença do tronco encefálico e de porções variáveis do diencéfalo. 34 Entretanto, os conceitos e definições de anencefalia apresentam-se de forma bastante dissentida e variada, visto que tal anomalia expressa diferentes estágios de desenvolvimento e, conseqüentemente, de níveis de malformações, não sendo possível o estabelecimento de uma definição mais rigorosa. Minimizando esta complexa questão, alguns autores inclusive fazem uso da expressão meroanencefalia, a fim de exprimir a ausência do encéfalo em diferentes graus e não rigorosamente a ausência total, como remeteria à expressão anencefalia. 35 O diagnóstico da anencefalia se dá, basicamente, por intermédio da dosagem de alfafetoproteína 36 no líquido amniótico ou no soro materno que, no caso da anencefalia, encontra-se bastante elevada. Sobre essa comum variação de definições, podemos citar os neurocirurgiões Dias e Partington: A anencefalia é um defeito congênito decorrente do mau fechamento do tubo neural que ocorre entre o 23 e 28 dias de gestação. Trata-se de um problema da embriogênese que ocorre muito precocemente na gestação, causado por interações complexas entre fatores genéticos e ambientais. 37 Vimos, portanto, até aqui, o quanto é complexo o aborto eugênico. A celeuma consiste essencialmente na subjetividade e na necessidade deste, trazendo à luz questões a serem contempladas pela Bioética. 2 BIOÉTICA E INÍCIO DA VIDA A discussão sobre o início da vida é de suma importância para a análise dos pedidos de autorização de interrupção da gestação. Estabelecer exatamente este instante acaba por delimitar a fronteira entre o ilícito e o lícito. Lamentavelmente, não há um consenso entre 34 ITALIA. Comitato Nazionale per la Bioetica. II neonato anencefalico y la donazione di organi. 21 jun Disponível em: <http://www.aido.it/trapianto-bioetica/versione-completa-4.htm>. Acesso em: 26 dez CRUZ, Luiz Carlos Lodi da. Quem é o anencéfalo?. Anápolis: [2005]. Disponível em: <http://www.providaanapolis.org.br/quemeoan.htm>. Acesso em: 18 dez A alfafetoproteína é uma glicoproteína sintetizada pelo saco vitelino fetal no início da gestação e posteriormente pelo trato gastrointestinal e pelo fígado, tendo como principal fonte a urina fetal. É a proteína sérica mais importante do embrião, podendo diagnosticar diversas patologias. CAMPANA, Sabrina Gonçalves, CHÁVEZ, Juliana Helena, HAAS, Patrícia. Diagnóstico laboratorial do líquido amniótico. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/jbpml/v39n3/16998.pdf >. Acesso em: 03 jun DIAS, M.S.; PARTINGTON, M. Embryology of myelomeningocele and anencephaly. Neurosurg Focus, v. 16, 2004, p

12 os estudiosos quanto a essa questão. Neste capítulo, busca-se apresentar a Bioética e seus princípios e diferentes teorias que tratam do início da vida humana DEFINIÇÃO E PRINCÍPIOS DA BIOÉTICA A Bioética é a integração de diversas áreas e tem por propósito garantir que a ciência, como um meio de preservar a vida, não se transforme em um fim e que a vida, como um fim maior, não se transforme em um meio para o avanço da ciência. Essa ciência trata de forma ampla dos aspectos éticos relacionados com o fenômeno vida nas suas múltiplas variedades através da reflexão de caráter transdisciplinar. 38 Assim sendo, a Bioética tem a tarefa de ensinar como usar o conhecimento em âmbito científico-biológico, ou seja, é a ciência da sobrevivência, com o pressuposto de impedir que o avanço científico desenfreado traga graves conseqüências à sociedade. Apesar de os estudos nessa área não possuírem uma força normativa, eles acabam por influenciarem os nossos legisladores, pois a Bioética é considerada uma ramificação da Ética. 39 Joaquim Clotet definiu os conflitos bioéticos como "conflitos éticos na área da vida e da saúde para os quais não existem soluções pré-determinadas." 40 Esta definição nos é cara à proporção que percebemos a inexistência de respostas previamente estabelecidas de tais conflitos. Desta maneira, cumpre aos estudiosos da Bioética a humildade em aceitar limites de cada campo disciplinar específico para solucionar conflitos comuns a todos nós. A Bioética é dividida em três momentos, segundo Sgreccia: a Bioética Geral, que trata dos fundamentos éticos da matéria, discorre sobre os valores e princípios da ética médica; a Bioética Especial, a qual examina os grandes conflitos surgidos nos campos médico e biológico, como por exemplo, o aborto; e, por fim, a Bioética Clínica, que se encarrega de observar os casos em concreto, analisando seus vários aspectos e buscando a melhor aplicação das regras definidas a todas as situações reais. 41 Após essa introdução sobre a Bioética, podemos enunciar e explicar os pilares ou princípios que sustentam essa ciência, surgidas através da obra de Beauchamp e Childress, na obra Principles of biomedical ethics obra que ampliou a preocupação para com os seres 38 CLOTET, Joaquim. FEIJÓ, Anamaria. Bioética: uma visão panorâmica.in: Clotet, Joaquim; Feijó, Anamaria; Oliveira, Marília Gerhardt de (coords).bioética: uma visão panorâmica. Porto Alegre: edipucrs, 2005, p SGRECCIA, Elio. Manuale di bioetica. Milano: Vita e Pensiero, 1994, p CLOTET, Joaquim. Bioética: o que é isso?. Jornal do Conselho Federal de Medicina, Brasília, Ano X ; n. 77, 1997, p SGRECCIA. Manuale di bioetica, p

13 13 humanos nas áreas biomédicas para além das pesquisas e englobava o campo da prática clínica e assistencial, a qual introduz o principialismo, ponderando que estes foram criados como paradigmas éticos e como uma forma de humanização quando aplicado a casos concretos e devem ser respeitados de forma relativa e não-absoluta : autonomia, nãomaleficência, beneficência e justiça. 42 A palavra autonomia deriva do grego autos ( próprio ) e nomos ( regra ) tendo sido utilizada primeiramente como referência à autogestão ou ao autogoverno das cidadesestados independentes gregas. Segundo este princípio, a autonomia consiste em ter duas preferências ou desejos e conseguir definir entre elas, podendo, assim, agir livremente de acordo com a sua vontade. No entanto, não somos todos os portadores desse princípio, pois a incapacidade mental limita a autonomia dos portadores de deficiência, e a institucionalização coercitiva restringe a autonomia dos presos. 43 Considerando a capacidade de autonomia e o ato de governar efetivamente, Beauchamp e Childress apresentam a teoria ética contemporânea, onde alguns autores sustentam que a autonomia é uma questão de ter a capacidade de controlar ponderadamente e de se identificar com os desejos ou preferências básicas (de primeira ordem) de uma pessoa por meio dos desejos ou preferências de nível superior (de segunda ordem). Levando em conta essa divisão de ordens, podemos exemplificar com o caso de uma gestante grávida que descobre, em decorrência das tecnologias da medicina, que seu feto é anencefálico: ela poderá ter o desejo de abortar sendo o desejo de primeira ordem ou preferir prosseguir com a gestação desejo de ordem superior que prevalece sobre o desejo de nível inferior. 44 Já o princípio da não-maleficência traz como sua premissa se abster de causar um dano intencionalmente, ou seja, está associado à máxima de acima de tudo, não causar dano. Essa obrigação de não causar dano aos outros está claramente distinta da obrigação de ajudar. Aqui, a obrigação de um indivíduo está associada ao fato, por exemplo, de não matar ou roubar, e não em proporcionar benefícios e o bem-estar. Na maioria das vezes, as obrigações de não-maleficência são mais rigorosas que as de beneficência e, geralmente, a não-maleficência suplanta a beneficência, mesmo que o resultado mais útil seja obtido agindo-se de forma beneficente CLOTET; FEIJÓ. Bioética: uma visão panorâmica, p BEAUCHAMP, Tom. CHILDRESS, James. Principles of Biomedical Ethics. New York: Oxford university press, 1994, p Ibidem. 45 Ibidem, p

14 14 Ao contrário do princípio da não-maleficência, o princípio da beneficência visa contribuir para o bem-estar, onde os agentes tomarão atitudes positivas para ajudar os outros e não meramente se absterão de realizar o ato nocivo. Beneficência, portanto, refere-se a toda forma de ação com o propósito de beneficiar o outro. Seguindo essa idéia, podemos relacionar ao ato do médico frente a uma gestante com risco de vida, onde está obrigado a fazer o bem, tentando salvar a vida da gestante, mesmo que isso signifique interromper a gestação. 46 Por fim, mas não menos importante, temos o princípio da justiça que visa dar um tratamento justo, eqüitativo e apropriado, considerando aquilo que é devido às pessoas; uma injustiça, portanto, envolverá um ato errado ou uma omissão que nega às pessoas um benefício ao qual têm direito ALGUMAS TEORIAS SOBRE O INÍCIO DA VIDA HUMANA Analisando o aborto provocado do ponto de vista bioético, tratamos de averiguar o momento em que o embrião humano é considerado um ser vivo, ou seja, possuidor de vida. Neste sentido, cabe analisar as teorias voltadas a esse tema Teoria da concepção A teoria concepcional é a que se apresenta como a mais forte. Esta, aponta o início da vida estabelecido no momento da fecundação, ou seja, quando o espermatozóide penetra na célula-ovo, ocasionando uma nova entidade biológica o zigoto. Assim surge o pré-embrião o produto da concepção, desde a efetiva fecundação do óvulo pelo espermatozóide até o 14º dia de gestação, quando se forma a estrutura básica do sistema nervoso central. 48 Esse ser recém concebido traria um novo projeto-programa individualizado, como é chamado por Sgreccia uma nova vida individual, possuidor de uma informação genética diferenciada das células somáticas dos organismos paterno e materno. 49 Nesse sentido, destacamos a opinião da Desembargadora Rejane Bins, no que refere ao embrião: 46 BEAUCHAMP; CHILDRESS. Principles of Biomedical Ethics, p Ibidem, p SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. A criminalidade genética. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p SGRECCIA, Elio. Aborto- o ponto de vista da bioética. Portugal: Principia, 2006, p.11.

15 15 O embrião se relaciona com a mãe, psíquica e fisicamente, porque existe. Recordem-se, também, as experiências armazenadas, de acolhida e rejeição, e as inúmeras sensações que o marcam até a idade adulta, como têm demonstrado a psiquiatria e a psicologia. [...] Não poderia deixar de traçar, sob o aspecto jurídico, um paralelo entre o direito do embrião, em qualquer fase de sua evolução, e o dito direito de sua mãe, de interromper-lhe a vida. Esse cotejo costuma ser feito sob a forma de slogans, segundo os quais ou o embrião é parte do corpo da mulher, ou é da mulher o pleno direito sobre o seu corpo (a mesma era a situação do escravo, direito que outorgava ao proprietário total direito sobre o servo. Quem ousaria, hoje, no mundo considerado civilizado, defender a escravidão?). 50 Podemos incluir nessa discussão as visões sobre qual seria o momento em que se iniciaria a vida humana. Se levarmos em conta a posição concepcional de vida, cujo início se daria no momento da fecundação, qualquer ação efetuada com o embrião seria idêntica a uma ação executada contra uma vida humana plena, ou seja, uma existência continuada e fora do ventre materno Teoria da nidação Essa teoria defende que a vida começa no momento da nidação, isto é, quando o embrião é implantado na parede do útero, o que ocorre por volta do 6º dia após a concepção. Antes desta ocorrência, o zigoto está em seu estado de totipotência ainda está em processo de divisão celular. 51 Após essa fase, iniciará a etapa de desenvolvimento embrionário, em que haverá a formação dos órgãos, durando aproximadamente dois meses e meio: formando-se, então, o feto. 52 Alexandre de Moraes, ao tratar do direito à vida, expõe sua posição sobre o início desta, apresentando dois momentos distintos: o primeiro, sob o prisma da biologia, no qual iniciaria a vida com a fecundação teoria da concepção ; e o segundo, o início da vida viável, que seria o momento da nidação: O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão-somente, dar-lhe enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida de inicial com a fecundação do óvulo pelo 50 BINS, Rejane Maria Dias de Castro. O aborto provocado é constitucional no Brasil?. Disponível em: <HTTP://www.brasilsemaborto.com.br/artigosvirtual.aso?id=250> Acesso em: 01 set MARTÍNEZ, Stella Maris. Manipulación genética y derecho penal. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1994, p SOUZA. A criminalidade genética, p.61.

16 16 espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto. 53 As teorias da concepção e da nidação, apesar de serem distintas, trazem em seus contextos o status de pessoa para o embrião, reforçando a idéia do direito à vida expressa na Constituição Federal Teoria da formação dos rudimentos do sistema nervoso central O outro momento considerado como o marco do início da vida é quando se desenvolve a organização básica do sistema nervoso central. A manifestação do sulco neural ocorre entre o 15º e o 40º dia de evolução embrionário, sendo que as maiores transformações ocorrem nos primeiros dez dias do período. A não formação do córtex central, na maior parte das vezes, gera o aborto espontâneo, uma vez que o organismo materno nega o embrião, como se não o reconhecesse, eliminando-o. Este é o principal motivo que leva os fetos anencéfalos a não nascerem no tempo normal Teoria da gastrulação Segundo essa teoria, será considerado embrião o organismo formado ao final dessa fase, na qual ocorre o desenvolvimento da gástrula que compreende a conversão das células do embrioblasto para a formação do ectoderme, mesoderme e endoderme que são as três camadas germinais primitivas. Ao se fixarem na parede uterina, estas camadas vão se transformar em condutores de nutrientes da mãe para o feto. É nesta fase que se forma a placa neural, a qual se invaginará, dando origem ao tubo neural e por intermédio deste se desenvolve o sistema nervoso central. Salienta-se que este estágio é concluído somente após o 18º dia de gestação. 55 Diante do exposto, é possível perceber que todas essas teorias trazem a idéia de que o nascituro é possuidor de vida já no ventre materno, apesar de cada uma destacar estágios diferenciados para início da vida intra-uterina. Nota-se que somente a teoria sobre a formação dos rudimentos do sistema nervoso central contempla o fenômeno da anencefalia, temática que nos remete à análise dos argumentos jurisprudenciais utilizados para autorização de 53 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 9 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p MARTÍNEZ. Manipulación genética y derecho penal, p Ibidem, p. 86.

17 17 interrupção de gestação de fetos diagnosticados com essa anomalia. 3 ANÁLISE DOS ARGUMENTOS JURISPRUDENCIAIS E O DESENCADEAMENTO DO SLIPPERY SLOPE Existem inúmeras decisões judiciais permissivas de aborto de anencéfalos no Brasil. Este capítulo discorre sobre os argumentos 56 encontrados nos acórdãos disponíveis sobre o tema no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a partir do ano de As decisões selecionadas versam sobre a autorização de interrupção de gravidez de fetos anencéfalos, matéria longe de ser unívoca neste Tribunal. Interessante observar que nenhuma das teorias apresentadas sobre início da vida é utilizada nas argumentações jurisprudenciais. 3.1 PRINCIPAIS ARGUMENTOS UTILIZADOS NAS DECISÕES Nas decisões do TJRS analisadas, observamos a importância de se dar uma interpretação mais condizente com as exigências sociais. Em determinados casos, o magistrado dilata o texto legal, faz uma análise mais ampla da lei, no entanto, o Código Penal é claro quando afirma que somente em casos de risco de vida à gestante ou de estupro que o aborto é permitido. Por se tratarem de exceções, qualquer interpretação extensiva deve ser afastada, ainda mais se considerarmos que o aborto é uma das categorias de crime contra vida. Considerando a não autorização do aborto no nosso Código Penal e, apesar disto, estando diante de inúmeras decisões que estão ampliando as excludentes de ilicitude, assim, permitindo a interrupção da gestação de fetos malformados, faz-se necessária a análise dos argumentos utilizados por nossos magistrados, sobre os riscos gestacionais preponderantes para maior clareza sobre a temática Argumento do Alto Risco Gestacional A doutrina médica tem afirmado que a anencefalia cria situações de risco gestacional, caso a mulher prossiga com a gravidez. Em consonância, analisando o aspecto 56 Aqui nos reportamos ao argumento ab auctoritate, o qual apresenta o valor da tradição expressão pelo papel dos jurisconsultores. Diante desta argumentação, a doutrina pode exercer grande pressão na conformação, compreensão e decisão dos conflitos judiciais e extrajudiciais. FERRAZ, Tércio Sampaio Júnior. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Atlas, 2001, p

18 18 físico, se levado avante o processo gestacional, aumenta para a gestante significativamente riscos no parto, mas não se conclui existir em tal situação perigo de morte. Aqui, acresce acentuar que o conceito de saúde não se resume à saúde física, mas abrangem estados de completo bem-estar físico, psicológico e social, e não simplesmente a ausência de enfermidade, como define a Organização Mundial de Saúde. 57 De fato, o concepto diagnosticado com anencefalia promove condições intrauterinas que garantem uma condição de gravidez de alto risco, mas não em função da malformação fetal. Nestas, as patologias que podem ocorrer com maior freqüência são, dentre outras, hipertensão e hidrâmnio, que corresponde à quantidade excessiva de líquido amniótico na cavidade que envolve o feto 58 ; é com o líquido amniótico que podemos obter importantes informações sobre a integridade funcional, citogenética e estrutural do concepto assim como de seu desenvolvimento. 59 No entanto, este é apenas um dos fatores que correspondem a esse estado clínico, há que se considerar outros desencadeadores que contribuem para o alto risco gestacional, como as doenças maternas prévias e os fatores demográficos. 60 Associado aos fatores citados, também se faz presente o fator psicológico em qualquer situação gestacional. Segundo os nossos desembargadores, este fator é mais acentuado quando comprovado que a mulher está grávida de feto anencefálico. Diante de casos de anencefalia costumam entender que: [...] no presente, realizadas duas ecografias, acrescida do relatório médico atestando a total incompatibilidade com a vida, independe de norma legal positiva a autorização de interrupção da gravidez, evita-se o prolongamento do sofrimento físico, psíquico e emocional da mãe, consciente ela de que traz no ventre a vida querida e desejada, mas a morte inevitável. 61 O Judiciário, em determinados momentos, deixa claro que seria um ato de heroísmo conceber uma criança com essa malformação congênita, já que considera o anencéfalo como algo morto, um peso a ser carregado pela mãe. Indo mais além, podemos 57 PIERANGELI, Anencefalia, p PINOTTI, José Aristodemo. Anencefalia. São Paulo: [2004]. Disponível em: <http://sistemas.aids.gov.br/imprensa/noticias.asp?notcod=61117>. Acesso em: 20 mai BRASIL. Ministério da Saúde. Gestação de alto risco: manual técnico. 3 ed. Brasília: Ministério da saúde, TERRUEL, Suelen Chirieleison. Anencefalia fetal: causas, conseqüências e possibilidade de abortamento. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/4787/1/anencefalia-fetal-causas-consequencias-epossibilidade-de-abortamento/pagina1.html>. [S.I.]: [2008]. Acesso em: 20 mai RIO GRANDE DO SUL. Câmara Civil, 3. Apelação- Aborto de feto anencefálico- indeferimento- inexistência de disposição expressa- causa supra legal de inexigibilidade de outra conduta- anencefalia- impossibilidade de vida autônoma. Provido. Apelação Crime nº

19 inferir que o magistrado, neste ponto, desconhece esse nascituro como uma pessoa, conforme trecho abaixo: 19 Não se pode exigir da gestante que prossiga carregando a morte já que a vida é impossível, comprovado cientificamente, que se o feto não morrer no ventre ao longo dos 09 meses, inexoravelmente, desaparecerá no momento de nascer ou poucos minutos, no máximo pouquíssimas horas, jamais tendo ultrapassado na literatura médica 12 horas. 62 Esses argumentos são ratificados, na decisão, por doutrina selecionada, onde Souza Nucci ressalta que nos casos em que os médicos atestam ser o feto anencéfalo, não há viabilidade como pessoa, como vida autônoma fora do útero materno. 63 Em uma das decisões do Tribunal, o procurador de justiça levou ao julgamento o fato de existir uma criança em idade avançada com anencefalia, sendo criada pela mãe. O revisor enfrentou esse caso como um ato de heroísmo ou altruístico enquanto gestante, uma vez que a gravidez nesses termos seria uma via crucis à mulher. Sob essa ótica, o magistrado entende que o Direito não tem o condão de exigir que uma gestante leve a termo uma gravidez em moldes de árduo sofrimento, se este não for o seu desejo. A partir desse raciocínio, podemos ressaltar que o julgador levou em conta a autonomia da mãe: direito de decidir se deve ou não abortar. Na Apelação Crime abaixo, o magistrado corrobora com o relator acima mencionado: [...] o procedimento de antecipação do parto, balizada pela vontade da mulher, não seria um procedimento dependente de autorização judicial, mas uma cirurgia terapêutica procedida quando constatada com segurança a anomalia RIO GRANDE DO SUL. Câmara Criminal, 3. Apelação - aborto de feto anencefálico e anacrânico - indeferimento - inexistência de disposição expressa - causa supra-legal de inexigibilidade de outra conduta - anencefalia - impossibilidade de vida apelação - antecipação de parto de feto anencefálico e anacrânico - liminar de suspensão dos processos em andamento garantindo direito da gestante - demais disposições da lei 9.882/99 - artigo 11 - maioria de 2/3 - relevância do tema - inexistência de disposição expressa - causa supra-legal de inexigibilidade de outra conduta - anencefalia - impossibilidade de vida autônoma. Apelação Crime nº Relator: Elba Aparecida Nicolli Bastos. Porto Alegre, 09 de junho de Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 21 mai NUCCI,Guilherme de Souza, 2003, p Apud: RIO GRANDE DO SUL. Câmara Criminal, 3. Apelação Crime n RIO GRANDE DO SUL, Câmara Criminal, 1. Apelação Crime. Pedido de autorização judicial para interrupção da gravidez. Feto anencéfalo. Documentos médicos comprobatórios. Impossibilidade de sobrevivência após o nascimento. Deferimento. Apelação crime n Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/download/exibe_documento.php?codigo=731016&ano=2005>. Acesso em: 01/09/2008.

20 20 Pierangeli, 65 no mesmo sentido, no âmbito do Estado de Direito, dita que deve ser garantido à gestante o direito a sua autonomia por ser constitucional, ou seja, não se pode obrigá-la a levar à termo uma gravidez cujo diagnóstico é de anencefalia. O autor cita, ainda, a fundamentação da decisão do Ministro Marco Aurélio, do STF, na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54 que, em liminar, autorizou o aborto de feto anencéfalo com base no abalo psicológico da mãe e da família que uma gestação de concepto anencéfalo pode provocar. Dentro de seus argumentos afirma, ainda, que a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá tornar-se um ser vivo. 66 Objetando tal perspectiva, encontramos posições que vêm de encontro às explicitadas, principalmente no que tangencia à autonomia da mulher e a seu abalo psicológico: Mesmo que a referida paciente insista na interrupção é evidente que a sua manifestação não está embasada numa decisão segura e sim pelo desejo de que uma parte sua quer livrar-se do defeito que ela gerou. Logo, isto não é manifestação do princípio de autonomia [...]. Isto é manifestação de um conflito psicológico. 67 Sob esse entendimento, assim como o abalo psicológico da gestante e da família que uma gestação de concepto anencéfalo pode provocar, Maria Estelita Gil ressalta que uma gestante pode adoecer psiquicamente por uma interrupção precipitada de uma gestação com malformação, desenvolvendo sentimentos de culpa e de conseqüentemente patologias de depressão. 68 Surge, então, uma nova indagação acerca da administração da decisão em levar ou não a gravidez de anencefálico adiante. Qualquer decisão a respeito disto, terá de considerar tanto os possíveis transtornos psicológicos que tal evento viria a acarretar sejam eles na decisão em interromper ou não a gestação como a influência destes aspectos na administração do luto que está associado uma de forma intrínseca Argumento da Promulgação do Código Penal brasileiro 65 PIERANGELI. Anencefalia, p PIERANGELI. Anencefalia, p GIL, Maria Estelita. Bioética e medicina fetal. In: Clotet; Feijó; Oliveira (coords). Bioética: uma visão panorâmica, p GIL, loc. cit., p. 102.

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