PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MESTRADO ÁREA DE CONCENTRAÇÃO EM DIREITOS SOCIAIS E POLÍTICAS PÚBLICAS. Cristiane Epple

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1 PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MESTRADO ÁREA DE CONCENTRAÇÃO EM DIREITOS SOCIAIS E POLÍTICAS PÚBLICAS Cristiane Epple DIREITO DE AUTOR NO SÉCULO XXI: DIREITO FUNDAMENTAL À CULTURA, EDUCAÇÃO E INFORMAÇÃO VERSUS DIREITO DE AUTOR Santa Cruz do Sul, dezembro de 2009.

2 Cristiane Epple.DIREITO DE AUTOR NO SÉCULO XXI: DIREITO FUNDAMENTAL À CULTURA, EDUCAÇÃO E INFORMAÇÃO VERSUS DIREITO DE AUTOR Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito Mestrado, Área de Concentração em Demandas Sociais e Políticas Públicas, Linha de Pesquisa em Constitucionalismo Contemporâneo, da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito. Orientadora: Prof Dr Jorge Renato dos Reis Santa Cruz do Sul, dezembro de 2009.

3 Cristiane Epple DIREITO DE AUTOR NO SÉCULO XXI: DIREITO FUNDAMENTAL À CULTURA, EDUCAÇÃO E INFORMAÇÃO VERSUS DIREITO DE AUTOR Esta Dissertação foi submetida ao Programa de Pós-Graduação em Direito - Mestrado Área de concentração em Direitos Sociais e Políticas Públicas da linha de pesquisa Constitucionalismo Contemporâneo, da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito. Dr. Jorge Renato dos Reis Professor Orientador Dr. Dr.

4 AGRADECIMENTOS À minha família, pelo afeto, apoio e pelos valores que me legaram. Nada é maior do que o meu amor por vocês; Ao meu amor, pela compreensão, cumplicidade, respeito, carinho e auxílio incondicional durante toda essa jornada. Amo você! À Dra. Jocelaine Teixeira, Dra. Greice Prataviera Grazziotin e Dr. André Vorraber Costa, por terem me ensinado que a justiça sempre vem em primeiro lugar; Aos meus amigos, pela amizade sincera, por compreenderem minha ausência e porque mesmo longe, sempre estiveram presentes; Aos meus colegas de mestrado, em especial, a equipe amarela, pela amizade mais do que acadêmica. Jamais esquecerei tudo que vivemos juntos. Ao Prof. Pós-Dr. Jorge pelas inúmeras lições e pelo exemplo, bem como à Prof. Pós- Dra. Mônia Clarissa Henning Leal, Prof. Pós-Dr. Ernani, Prof. Pós-Dr. Clóvis Gorczevski e Prof. Pós-Dr. Liton Pilau, pelo conhecimento transmitido em sala de aula e, principalmente, por sempre estarem dispostos a auxiliar naquilo que se fizesse necessário. Aos meus queridos colegas de trabalho, pelo carinho, pela ajuda durante esse árduo trajeto e por compartilharem diariamente minhas alegrias e decepções. É um imenso prazer conviver com cada um de vocês. Por fim, a todos os funcionários do Mestrado em Direito e da Universidade de Santa Cruz do Sul- UNISC, pela gentileza e cordialidade.

5 Há um tempo em que é preciso abandonar as roupas usadas, que já tem a forma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares. É o tempo da travessia: e, se não ousarmos fazê-la, teremos ficado, para sempre, à margem de nós mesmos. (Fernando Pessoa)

6 RESUMO Contemporaneamente, vem se reconhecendo que o direito privado deve ser aplicado e interpretado de acordo com a Constituição Federal e com os direitos fundamentais, fenômeno que vem sendo denominado de constitucionalização do direito privado e que eleva ao vértice do ordenamento a pessoa humana. Nesse contexto, o direito deixa de ser compreendido apenas como detentor de uma função repressiva, servindo para organizar e dirigir a sociedade, passando a proteger direitos individuais se e enquanto atendam a sua função social, no sentido de promover os interesses que são relevantes para toda a coletividade. E, em meio a essa mudança de paradigma, do individualismo para a socialização, tem-se observado que os institutos jurídicos devem cumprir sua função social. Assim, em sendo o direito de autor um instituto historicamente privado, que têm se mantido praticamente incólume quanto à forma de proteção das obras intelectuais, ampliando seu campo de proteção do produto da criação da intelectualidade humana e dos direitos patrimoniais decorrentes do mesmo, por um lado, e tendo por função social a promoção do desenvolvimento econômico, cultural e tecnológico, de outro, tem-se que podem ocorrer possíveis conflitos entre este direito fundamental e os direitos fundamentais à cultura, informação e educação, essenciais para o progresso e desenvolvimento da coletividade. Logo, pretende-se demonstrar, através da teoria da colisão, desenvolvida por Alexy, qual a solução mais adequada para o possível embate, buscando a realização de ambos os direitos fundamentais de uma forma proporcional, para que sejam preservados na maior medida possível. Palavras-chaves: Direito fundamental de autor. Direito fundamental à educação. Direito fundamental à cultura. Direito fundamental à Informação. Função Social. Constitucionalização do Direito Privado.

7 RESUMEN Contemporáneamente, viene reconociéndose que el derecho privado debe ser aplicado e interpretado de acuerdo con la Constitución Federal y con los derechos fundamentales, fenómeno que está siendo denominado de constitucionalización del derecho privado y que eleva al vértice del ordenamiento a la persona humana. En ese entorno, el derecho deja de ser comprendido tan sólo como el que detiene una función represiva, sirviendo para organizar y conducir a la sociedad, pasando a proteger derechos individuales mientras atiendan su función social, en el sentido de promover los interés que son relevantes a toda la colectividad. Y en medio a este cambio de paradigma, del individualismo hacia la socialización, se ha observado que los institutos jurídicos deben cumplir su función social. Tratando así, el derecho de autor un instituto históricamente privado, que se ha mantenido prácticamente ileso cuanto a la forma de protección de las obras intelectuales, ampliando su campo de protección del producto de la creación de la intelectualidad humana y de los derechos patrimoniales derivados del mismo, por una parte, y teniendo por función social la promoción del desarrollo económico, cultural y tecnológico, de otro, se tiene que pueden ocurrir posibles conflictos entre este derecho fundamental y los derechos fundamentales a la cultura, información y educación, esenciales hacia el progreso y desarrollo de la colectividad. Luego se pretende demostrar, por medio de la teoría de la colisión, desarrollada por Alexy, cual la solución más adecuada hacia el posible embate, buscando a la realización de ambos los derechos fundamentales de una forma proporcional, para que sean preservados en la mayor medida posible. Palabras-claves: Derecho fundamental de autor. Derecho fundamental a la educación. Derecho fundamental a la cultura. Derecho fundamental a la Informação. Función Social.

8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO OS DIREITOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAIS O Direito Fundamental à Informação O Direito Fundamental à Educação O Direito Fundamental à Cultura O Direito Fundamental de Autor A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO A Evolução e Transformação dos Direitos Fundamentais A (Re) Personalização do Direito Privado e a Força Normativa da Constituição A Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais A FUNCIONALIDADE DO DIREITO DE AUTOR NO DIREITO PRIVADO CONTEMPORÂNEO A Funcionalização do Direito Privado As Funções do Direito de Autor A Função Social do Direito do Autor O Direito de Autor versus o Direito à Educação, Informação e à Educação CONCLUSÃO REFERÊNCIAS

9 INTRODUÇÃO Não há dúvida acerca da importância do direito de autor, pois, em sendo um produto da capacidade intelectual humana, sempre despertou enorme interesse, sobretudo na contemporaneidade, em que se vislumbra a ocorrência de uma verdadeira revolução tecnológica, que tem na informação e no conhecimento suas principais mercadorias. Nesse atual contexto, é facilmente perceptível que o tradicional modelo de proteção aos direitos morais e patrimoniais dos autores encontra-se totalmente superado. Ora, se no Estado Liberal prevalecia uma concepção privatística, embasada na igualdade meramente formal, no patrimonialismo, na autonomia de vontades, no pacta sun servanda e nas codificações, com o advento do Estado Social, verifica-se que a pessoa humana é elevada ao cerne do ordenamento jurídico, que passa a ser regido pela Constituição e pelos direitos fundamentais, fenômeno que é denominado de constitucionalização do direito privado. No seio dessas transformações, se começa a questionar a função do direito e dos institutos jurídicos. O direito deixa de ser concebido apenas como detentor de uma função repressiva, servindo para organizar e dirigir a sociedade, harmonizando-se com os seus valores. O ordenamento passa a proteger direitos individuais se e enquanto atendam a sua função social, no sentido de promover os interesses que são relevantes para a sociedade. A funcionalidade, então, torna-se regra de legitimação e aplicação dos institutos de direito privado no âmbito social, pois procura respaldar conceitos cernes da dignidade da pessoa humana. Assim, em meio a essa mudança de paradigma, do individualismo para a socialização, constata-se que os institutos de direito privado devem cumprir sua função social, a fim de se conformarem com a nova realidade em que estão inseridos.

10 10 Portanto, em sendo o direito de autor um instituto historicamente privado, também lhe incumbe cumprir sua função social, que pode ser compreendida como a promoção do desenvolvimento econômico, cultural e tecnológico da sociedade. Os tratados de direitos autorais já regulamentam, mesmo que de forma indireta, há um lapso temporal considerável a função social do direito de autor, na medida em que protegem o criador intelectual, ao mesmo tempo em que resguardam, através da imposição de limites aos direitos dos autores, os interesses da coletividade, buscando garantir a troca de informações e conhecimentos. Entretanto, verifica-se que tais previsões são insuficientes para tutelar os direitos à educação, cultura e informação almejados pela sociedade. Na verdade, o direito de autor se mantém praticamente incólume quanto à forma de proteção de obras intelectuais, mantendo um viés essencialmente patrimonialista e privatístico, que não encontra guarida num Estado Social e Democrático de Direito, que tem como principal objetivo a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana. Não há dúvida que o autor necessita perceber algum rendimento pela produção intelectual que desempenha, até mesmo para que se sinta motivado a criar. Mas a proteção do seu patrimônio deve estar em consonância com os direitos à educação, cultura e informação exigidos e necessários à coletividade. Assim, se faz necessária uma conciliação entre os interesses do autor e os interesses da sociedade. Veja-se que tanto o direito de autor quanto os direitos à cultura, educação e informação são direitos fundamentais, previstos expressamente na Carta Magna, razão pela qual necessitam ser preservados e especialmente protegidos. Logo, o principal objetivo dessa pesquisa é, através da lei da colisão, desenvolvida por Alexy, buscar a solução adequada para o possível embate entre o direito fundamental de autor e os direitos à cultura, educação e informação, buscando a realização de ambos os direitos de uma forma proporcional. A intenção é verificar se o direito de autor cumpre com sua função social ao se conferir uma maior e mais abrangente proteção ao criador da obra intelectual, tal como vem

11 11 ocorrendo, ou com a relativização desse direito, conferindo-se maior proteção aos direitos da coletividade à cultura, educação e informação. Metodologicamente, adotou-se o método de desenvolvimento hipotético dedutivo e o método de procedimento analítico. Parte-se da exposição da vinculação do direito privado a Constituição Federal e aos direitos fundamentais, fenômeno que vem sendo denominado de constitucionalização do direito privado, que exige que todo ordenamento infraconstitucional seja aplicado e interpretado de acordo com os preceitos esculpidos na Carta Magna, para, a partir daí, demonstrar qual a melhor solução quando os direitos autorais colidirem com os direitos à cultura, educação e informação. Este trabalho estrutura-se em três partes, dispostas em capítulos próprios. No primeiro capítulo, faz-se uma sucinta abordagem sobre o que o conceito de direitos fundamentais, distinguindo-se direitos fundamentais de direitos humanos, para, logo em seguida, analisar como a Constituição Federal de 1998 prevê os direitos fundamentais à cultura, informação, educação e direito de autor, tecendo-se considerações históricas acerca da evolução de cada um desses direitos, e ressaltando-se a sua importância na contemporaneidade. No segundo capítulo, é abordado o processo de constitucionalização de direito privado, a partir de todos os fatores que o ensejaram, partindo-se da transformação e evolução dos direitos fundamentais, da compreensão da força normativa da Constituição e dos princípios, e da importância atribuída à pessoa humana, que passa a ser valorizada e elevado ao cerne de proteção do ordenamento, fenômeno que vem sendo denominado de (re) personalização do direito civil. Por fim, é abordada a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas, que é justificada pelas principais matrizes teóricas do movimento de constitucionalização, fazendo-se um breve relato das principais teorias que gravitam em torno da temática e ressaltando qual a matriz teórica que vem sendo compreendida como a mais adequada pelos doutrinadores pátrios. No terceiro capítulo, parte-se da análise da funcionalização do direito privado e das diversas funções atribuídas ao direito de autor, para então, abordar-se a sua função social, demonstrando-se como os principais tratados de direito internacional vem a regulamentando, quais são as limitações aos direitos autorais previstas no direito pátrio, tecendo-se considerações críticas acerca da interpretação tradicional destas como numerus clausulus e

12 12 enfatizando-se a cláusula geral limitativa existente no direito norte-americano, além de se fazer referência as soluções propostas por Allan Rocha de Souza e Guilherme Carboni para que a função social do direito de autor seja efetivada. Por fim, se busca fornecer elementos para o necessário enfrentamento do direito de autor com os direitos à cultura, informação e educação, demonstrando-se, através da lei da colisão, desenvolvida por Robert Alexy, como tais embates podem ser solucionados, para que a essência de ambos os direitos fundamentais seja preservada. Em nenhum dos capítulos se analisou com exaustão os temas propostos, por questões ligadas à extensão projetada para o desenvolvimento do trabalho, e porque em nenhuma área do conhecimento se pode ter a pretensão de esgotar um assunto, ainda mais tão atual quanto o abordado. Se buscou a bibliografia considerada central para cada um dos temas abordados, sem a pretensão de adotar-se, com integralidade, qualquer concepção, mas apenas, a partir de sua análise, buscar elementos que permitam reconstruir um novo modelo de direito autoral, que deve ser interpretado e aplicado de acordo com a Constituição e os direitos fundamentais, principalmente os direitos à educação, cultura e informação. Por fim, será apresentada uma conclusão onde se pretende sintetizar as idéias centrais desenvolvidas nesse trabalho e tecer considerações, à título de fechamento, de possíveis soluções para o problema central apresentado. Não há dúvida acerca da atualidade e importância da presente pesquisa, pois o direito de autor precisa reencontrar seu caminho, modificando a sua concepção privatística, que não atende mais as especificidades da época atual. Há que se proteger o direito de autor, tanto em seu aspecto moral quanto patrimonial, como forma de estímulo a produção de obras intelectuais e de manifestações criativas, mas também é essencial garantir que estas possam ser utilizadas pelo maior número possível de indivíduos, promovendo-se o desenvolvimento cultural e tecnológico da sociedade.

13 1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAIS Os direitos fundamentais devem ser entendidos como os direitos inerentes à pessoa humana, trazendo consigo os atributos de irrenunciabilidade, uma vez que, mesmo que se deixe de exercê-los, não se pode renunciá-los; imprescritibilidade, porquanto nunca deixam de ser exigíveis; historicidade, pois nascem, modificam-se e desaparecem como qualquer direito; e inalienabilidade, pois são indisponíveis, intransferíveis e inegociáveis. 1 Para Pérez Luño, os direitos fundamentais podem ser compreendidos como faculdades que a norma atribui de proteção à pessoa no que se refere a sua vida, liberdade, igualdade, a sua participação política e social ou a qualquer outro aspecto fundamental que afete o seu desenvolvimento integral como pessoa, em uma comunidade de homens livres, exigindo o respeito dos demais homens, dos grupos sociais e do Estado, e com possibilidades de colocar em funcionamento o aparato coativo estatal, em caso de infração. 2 Na doutrina, a terminologia direitos fundamentais vem frequentemente empregada como liberdades públicas, liberdades fundamentais, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, apenas para referir os termos mais corriqueiros. Entretanto, tais expressões vêm sendo rechaçadas, pois não abrangem todas as categorias desses direitos, uma vez que se referem a categorias específicas do gênero direitos fundamentais. Além disso, as referidas expressões estão divorciadas do estágio atual da evolução dos direitos fundamentais no âmbito de um Estado (democrático e social) de Direito, até mesmo em nível de direito internacional 3. Assim, na busca de uma expressão adequada, se faz necessário, inicialmente, diferenciar as expressões direitos fundamentais e direitos humanos, que normalmente são empregadas como detentoras do mesmo conteúdo e conceito, o que, consoante Sarlet, não se releva inadequado de acordo com o critério que se adota, pois os direitos fundamentais, de 1 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, p LUÑO, Antônio Enrique Perez et al. Los derechos humanos, significación, estatuto jurídico y sistema, Sevilha: Publicaciones de la Universidad de Sevilha, p.43. No original: (...) facultad que la norma atribuye de protección a la persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a sua participácion política o social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a sua desarrollo integral como persona, en uma comunidad de hombres libres, exigiendo el respecto de los demás hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo de Estado em caso de infracción. 3 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p.34.

14 14 certo modo, serão sempre direitos humanos, já que o seu titular é o ser humano ainda que representado por entes coletivos 4. Ainda de acordo com o autor, em que pesem as inúmeras divergências doutrinárias 5 acerca da temática em liça, a distinção entre direitos fundamentais e humanos deve ser concretizada a partir do critério do seu plano da positivação, devendo ser compreendida da seguinte forma: (...) os direitos fundamentais se aplicam para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão direitos humanos guardaria relação com os documentos de direitos internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional e, que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional). 6 Perez Luño, ao diferenciar os direitos humanos e fundamentais, afirma que os primeiros devem ser entendidos como um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretam as exigências da dignidade, igualdade e liberdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelo ordenamento jurídico, tanto a nível nacional quanto internacional. Já os direitos fundamentais são os direitos humanos garantidos pelo ordenamento jurídico positivo, na maior parte dos casos, em sua norma constitucional, e que podem gozar de uma tutela reforçada 7. Ainda de acordo com o renomado jurista espanhol, os direitos humanos anunciam, em sua significação descritiva, aqueles direitos e liberdades reconhecidos nas declarações e convenções internacionais, e também aquelas exigências mais radicalmente vinculadas ao sistema de necessidades humanas, que devendo ser objeto de positivação não o tenham sido. 4 SARLET, op. cit.,, p.35 5 Sérgio Rezende de Barros, por exemplo, sustenta que o ideal seria utilizar a expressão direitos humanos fundamentais, a qual teria a vantagem de ressaltar a unidade indissolúvel dos direitos humanos e fundamentais. 6 SARLET, 2007, op. cit.,. pp O autor ainda destaca que há quem sustente que o termo direitos humanos pode ser equiparado a direitos naturais, o que não lhe parece correto, porquanto a positivação em normas de direito internacional já revelou a dimensão histórica e relativa dos direitos humanos, que se desprenderam (menos para os defensores do jusnaturalismo) da ideia de um direito natural. Por outro lado, não se deve esquecer que os direitos humanos e fundamentais radicam no reconhecimento de uma série de direitos naturais do homem, que assumem uma condição pré-estatal e até mesmo supra-estatal, o que, para Ingo, se trata de direitos humanos considerados como tais aqueles outorgados a todos os homens pela sua mera condição humana mas, neste caso, de direitos não positivados. 7 LUÑO, Antonio-Enrique Pérez. Los Derechos Fundamentales. 8. ed. Madrid: Editorial Tecnos, p.46. No original: Los derechos humanos suelen venir entendidos como um conjunto de facultates e instituciones que, em cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. En tanto que con la noción de los derechos fundamentales se tiende a aludir a aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada.

15 15 Por outro lado, os direitos fundamentais possuem um sentido mais preciso e estrito, já que apenas descrevem o conjunto de direitos e liberdades jurídicas e institucionalmente reconhecidas e garantidas pelo direito positivo. Tratam-se sempre, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominação se deve ao seu caráter básico e fundamentador do sistema jurídico político do Estado de Direito 8. Como se verifica, Perez Nuño utiliza o critério da concreção positiva para diferenciar os direitos humanos e fundamentais, uma vez que afirma que o conceito de direitos humanos tem caráter mais amplo que o de direitos fundamentais, os quais, por sua vez, possuem um sentido mais restrito, porque apenas anunciam os bens fundamentais reconhecidos pelo direito positivo de determinado Estado. Assim, se constata que os direitos fundamentais não devem ser confundidos com os direitos humanos, em que pese os respeitáveis argumentos em sentido contrário e a íntima ligação e conexão entre ambos. Os direitos fundamentais nascem com a Constituição, sendo detentores de fundamentalidade formal, o que não ocorre com os direitos humanos, que, para integrarem o rol de direitos fundamentais de determinado Estado, necessitam ser recepcionados pela ordem jurídica interna e terão o status jurídico que esta lhe conferir. Na Constituição Federal de 1998, verifica-se que os direitos fundamentais receberam um tratamento inovador, condizente com a sua importância. Dentre essas inovações, pode-se destacar a sua posição topográfica, porquanto foram positivados no início da lei maior, após o preâmbulo e os princípios fundamentais, o que, além de traduzir maior rigor lógico, na medida em que os aludidos direitos constituem parâmetro hermenêutico e valores superiores de toda ordem constitucional e jurídica, também vai ao encontro da melhor tradição do constitucionalismo na esfera dos direitos fundamentais. Além disso, o artigo 5º, 1º, dispõe que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata, excluindo o cunho programático desses preceitos. Some-se a tudo isso a ampliação 8 LUÑO, 2005, op. cit.,, p.47. No original: Los derechos humanos anúan, a su significación descriptiva de aquellos derechos y liberdades reconocidos en las declaraciones y convenios internacionales, uma connotación prescritiva o deontológica, al abarcar también aquellas exigencias más radicalmente vinculadas al sistema de necesidades humanas, y que debiendo ser objeto de positivácion no lo han sido. Los derechos fundamentales poseen um sentido más preciso y estricto, ya que tan solo describen el conjunto de derechos y liberdades jurídicas e institucionalmente reconhecidos y garantizados por el Derecho positivo. Se trata siempre, por tanto, de derechos delimitados espacial y temporalmente, cuya denominación responde a su carácter básico o fundamentador del sistema jurídico e político del Estado de Derecho.

16 16 do catálogo dos referidos direitos 9, que aumentou, consideravelmente, o elenco dos direitos fundamentais protegidos 10. No nosso sistema constitucional, também encontramos direitos formalmente constitucionais e direitos materialmente constitucionais. A fundamentalidade formal encontrase ligada ao direito constitucional positivo e resulta dos seguintes aspectos: a) situarem-se os direitos fundamentais no ápice do ordenamento jurídico; b) encontrarem-se os aludidos direitos submetidos aos limites formais e materiais da reforma constitucional; c) serem normas diretamente aplicáveis e que vinculam de forma imediata entidades públicas e privadas (art. 5º, 1º, CF). Já a fundamentalidade material, decorre, a partir da análise do conteúdo dos direitos fundamentais, da circunstância de serem eles elementos constitutivos da Constituição material, contendo decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade, de modo especial no que diz com a posição ocupada nestes pela pessoa humana. Inobstante não necessariamente ligada à fundamentalidade formal, é por meio do direito constitucional positivo (art. 5º, 2º, da CF), que a noção de fundamentalidade material permite a abertura da lei maior a outros direitos fundamentais não constantes no seu texto e, portanto, apenas materialmente fundamentais, assim como direitos fundamentais situados fora do catálogo, mas integrantes da Constituição formal 11. A Carta de 1988 subdividiu os direitos e garantias fundamentais em cinco capítulos, quais sejam: os direitos individuais, os direitos coletivos, os direitos à nacionalidade, os direitos políticos e partidos políticos e os direitos sociais. De acordo com Silva, nossa Carta Magna, ao contrário das Constituições anteriores, fundamenta o entendimento de que as categorias de direitos fundamentais nela previstos integram-se num todo harmônico, mediante influências recíprocas, até porque os direitos individuais, previstos no artigo 5º, estão contaminados de dimensão social, de tal sorte que a previsão dos direitos sociais, dentre eles, os direitos de nacionalidade e políticos, lhes quebra 9 SARLET, 2007, op. cit., p.8, refere que a amplitude do catálogo, em que pese seu cunho preponderantemente positivo, também revela ter suas fraquezas, porquanto no rol dos direitos fundamentais também foram incluídas diversas posições jurídicas de fundamentalidade ao menos discutível, conduzindo a um desprestígio do especial status gozado pelo direitos fundamentais. 10 Ibidem, p Ibidem, p.80.

17 17 o formalismo e o sentido abstrato. Com isso, transita-se de uma democracia de conteúdo basicamente político-formal para uma democracia de conteúdo social 12. Feitas estas breves considerações, passa-se a analisar o direito fundamental à informação, à educação, à cultura e, por fim, o direito de autor. 1.1 O Direito Fundamental à Informação Dentre as necessidades das quais se reveste o ser humano, inclui-se o desejo de saber, de conhecer a si mesmo e aos demais, de desvendar os mistérios que cercam o mundo, de compartilhar com outros indivíduos ideias e conhecimentos. E, alguns desses conhecimentos 13, pelas mais diversas razões, acabam sendo considerados úteis, revestindo-se do caráter de bens e exigindo a tutela estatal para que todos possam usufruí-los. É o caso do direito à informação. Veja-se, inicialmente, que o termo informação é ambíguo, porquanto, é capaz de assumir inúmeros significados. Contudo, uma definição precisa pode ser encontrada na obra de Gonçalves, que leciona que o conceito de informação (...) pressupõe um estado de consciência sobre fatos ou dados; o que quer dizer que pressupõe um esforço (de caráter intelectual) que permita passar da informação imanente (dos fatos ou dados brutos) à sua percepção e entendimento. Isso implica, normalmente, um trabalho de recolha, de tratamento ou de organização. 14. A informação pode ser considerada como uma preciosa mercadoria da sociedade pós-moderna, sobretudo após a sua informatização, quando se superaram as limitações temporais e espaciais, atingindo-se um contingente cada vez maior da população. Castro ressalta que estamos vivendo a era da sociedade de conhecimento, que representa uma evolução tão importante na história da inteligência humana como nenhuma 12 SILVA, 2007, op. cit., p Certamente não são todos os conhecimentos que se constituem em informações. Oportunas, nesse sentido, as lições de ALMINO, João. O segredo e a informação: ética e política no espaço público. São Paulo: Braziliense, pp.35-36, que ressalta que: A informação não pode ser pensada fora de um contexto social. Ou fora de uma organização. Ela é essencialmente relacional e, portanto, cognitiva e organizadora. Sua mensagem ou sentido dependem da relação entre emissor e receptor. É essa relação, a intenção do emissor e a compreensão do observador que podem atribuir significado, qualidade, valor ou alcance à informação. (...) Ela se define socialmente, no desejo de saber de uns, no interesse de outros em reforçar imagens, sentidos, mensagens, conhecimentos; no desvendamento daquilo que se ocultou; na resposta às questões que se elaboram quando da tomada de decisões. 14 GONÇALVES, Maria Eduarda. Direito da Informação. Coimbra: Almedina, p.15.

18 18 outra até então registrada. Leciona ele que a transformação da sociedade capitalista da revolução industrial para a sociedade pós-capitalista do final do século foi impulsionada por uma radical mudança no processo de conhecimento, que deixou de ser conotado como ser e passou a ser conotado como ter, tornando-se um recurso, um instrumento de ascensão 15. Dessa forma, verifica-se que, contemporaneamente, a informação torna-se cada vez mais necessária e indispensável ao seres humanos, sendo uma poderosa ferramenta para aquele que a detém, pois todas as relações entre os indivíduos se estabelecem através da comunicação, da troca de informações, de modo que o interlocutor com maior conhecimento terá maiores probabilidades de impor suas ideias e pretensões, na medida em que exercerá um maior poder 16 sobre o seu semelhante. Por tudo isso, o direito à informação e a liberdade de informação, compreendida dentro deste, têm sido contemplados nas mais importantes legislações, desde os primórdios. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já previa que a livre comunicação dos pensamentos e opiniões é um dos direitos mais preciosos do homem; todo cidadão pode, pois, falar, escrever, imprimir livremente; sob a ressalva de responder pelo abuso desta liberdade, nos casos determinados pela lei.. Essa liberdade também foi trazida pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, que consagrou, no artigo 19: Todo homem tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras, e, de forma mais abrangente, pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos adotado pela Organização das Nações Unidas em 1966, que dispôs no artigo 19, item 2, que: Toda pessoa tem direito à liberdade de expressão; este direito compreende a liberdade de procurar, receber e de espalhar as informações e as ideias de toda espécie, sem consideração de fronteiras, sob a forma oral, escrita, impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha. 15 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição Aberta e os Direitos Fundamentais: ensaios sobre o constitucionalismo pós-moderno e comunitário. Rio de Janeiro: Forense, p Novamente aqui, oportuno destacar-se as lições de ALMINO, 1986, op. cit., p.83, que explicita que Nunca esteve tão clara quanto na atualidade a relação direta entre o acúmulo de informações e exercício do poder. A disputa pelo poder passou a ser também uma disputa por informações. Isto é evidente nas relações, por exemplo, entre as grandes potências rivais. Basta verificar o papel que cada uma delas atribui a seus órgãos de informação. Ou o uso crescente dos mais sofisticados aparelhos de detecção de informações, dos quais o exemplo mais atual são os satélites espiões.

19 19 A partir do processo de constitucionalização do direito privado, que será abordado no capítulo seguinte, a informação, de acordo com Carvalho, deve ser inserida dentro de um novo ramo do Direito, o Direito de Informação, que tem como características o direito à informação, de um lado, e, de outro, uma maior responsabilidade imposta aos órgãos informadores, especialmente pela sua situação peculiar de atuar sobre a tênue linha dos interesses públicos e dos interesses individuais, bem como em relação ao que deve e o que não deve ser publicado. 17 Para o autor, o direito à informação é um sub-ramo do direito civil, com viés constitucional, que regula a informação pública de fatos, dados ou qualidades referentes a pessoa, sua voz, imagem, a coisa, a serviço ou a produto, para um número indeterminado e potencialmente grande de pessoas, de modo a poder influenciar no comportamento humano e a contribuir na sua capacidade de discernimento e de escolha, tanto para assuntos de interesse público, como de interesse privado, mas com expressão coletiva. 18 Carvalho acrescenta, ainda, que a informação privada está vinculada ao direito obrigacional, sendo geralmente oriunda de uma relação contratual, enquanto a informação pública tem uma conotação de informação colocada à disposição do público, sendo acessível a este, citando como exemplos a informação jornalística, a oficial e de dados. 19 Em relação ao objeto do direito à informação, tem-se que é o fato, a mensagem objetiva de algo concreto, real, que se submete à prova de existir ou não. Já no que se refere a sua abrangência, constata-se que boa parcela da comunidade deve ser atingida ou estar potencialmente disponível para ser atingida. 20 Ressalte-se, ainda, que a informação é juridicamente relevante quando vinculada à capacidade de discernimento e de comportamento dos seres humanos, pois o exacerbado poder de persuasão que sua reiteração exerce é fator que a torna objeto de proteção, para que 17 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho. Direito de Informação e liberdade de expressão. Rio de Janeiro: Renovar, p Ibidem, p Ibidem, pp Ibidem, loc. cit.

20 20 as pessoas não sejam levadas a assumir comportamentos que não correspondam à exata compreensão da realidade. 21 Quanto ao conteúdo do direito à informação, destacam-se cinco componentes: faculdade de investigar, que se trata da faculdade de investigar a procedência e correção da informação; dever de informar, que se configura principalmente nas relações de consumo e na Administração Pública, onde, devido ao princípio da publicidade, o administrador deve informar seus atos e demais decisões; direito de informar, que é da essência do Estado Democrático de Direito, sendo uma decorrência dos consagrados princípios da liberdade de expressão e de informação em todas as suas formas; direito de ser informado, que é uma faculdade que se mostra igualmente bem perceptível em um Estado Democrático de Direito 22 ; e faculdade de receber ou não a informação, que tem relação direta com o sentido de proibição de monopólio, e como garantia de pluralismo. 23 O direito à informação é um direito fundamental, vinculado, indiscutivelmente, à dignidade da pessoa humana 24. A Constituição Federal de 1988 é uma das mais avançadas no que tange ao reconhecimento e garantia desse direito, conferindo-lhe o status de direitos fundamental, conforme dá conta o artigo 5º, inciso XIV, que dispõe que é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. E tal como está posto na Carta Magna, o direito à informação compreende, de modo amplo, o direito a ser informado e ter acesso às informações desejadas ou necessárias para a formação do conhecimento, constituindo-se, juntamente com o direito à vida, de acordo com Castro, numa das mais fundamentais prerrogativas humanas ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Obras privadas, benefícios coletivos: a dimensão pública do direito autoral na sociedade de informação. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, p MACHADO, Jónatas Eduardo Mendes. Liberdade de expressão: dimensões constitucionais da esfera pública no Sistema Social. Coimbra: Coimbra, p No direito a ser informado é patente a dimensão política democrática, a par de sua referência individual. É que só o cidadão bem informado está em situação de construir seu próprio juízo e de participar no processo democrático da maneira pretendida pela Constituição. Para ele, o direito de ser informado inclui não apenas os conteúdos de natureza política, mas também econômico, cultural, religiosa, desportiva, artística, etc., da mais diversa proveniência. 23 ADOLFO, op. cit., pp Ibidem. p CASTRO, op. cit., p. 437.

21 21 Veja-se que o direito à informação não pode mais ser compreendido como um direito pessoal ou profissional, mas deve ser visto como um direito coletivo, porquanto se trata de um direito coletivo da informação ou direito da coletividade à informação 26. Nesse sentido, Silva ressalta que o direito de informar, como aspecto da liberdade de manifestação de pensamento 27, revela-se como um direito individual, contaminado de sentido coletivo, em virtude das transformações dos meios de comunicação, de sorte que a caracterização mais moderna do direito de comunicação, que especialmente se concretiza pelos meios de comunicação social ou de massa, envolve a transmutação do antigo direito de imprensa e de manifestação do pensamento em direitos de feição coletiva 28. Grecco bem expõe tal questão, ao afirmar que: Já se observou que a liberdade de imprensa nasceu no início da idade moderna e se concretizou essencialmente num direito subjetivo do indivíduo de manifestar o próprio pensamento: nasce, pois, como garantia de liberdade individual. Mas, ao lado de tal direito do indivíduo, veio afirmando-se o direito da coletividade à informação. 29 Na nossa Carta verifica-se que o capítulo que trata da comunicação (arts. 220 a 224), preordena a liberdade de informar completada com a liberdade de manifestação do pensamento, prevista no artigo 5º, inciso IV 30, bem como a dimensão coletiva do direito à informação, prevista no mesmo artigo, nos incisos XIV 31 e XXXIII 32. O primeiro inciso assegura a todos o acesso à informação. É interesse geral, contraposto ao interesse individual 26 GRECCO, Albino. Lá libertá di stampa nell ordinamento giuridico italiano, Roma, Bulzioni Editores, pp Sobre o direito à informação caracterizar-se como uma das formas de liberdade de manifestação do pensamento, ressalta BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988, v. II, São Paulo: Saraiva, p. 171 que: A liberdade de expressão do pensamento assume necessariamente múltiplas formas, por força da óbvia razão de que são muitos os planos em que o pensamento se exercita como também são múltiplas as formas e os meios de que se vale para comunicarse. Assim, surgem liberdades, tais como: a de opinião, a de religião, a de informação, a da imprensa, a de telecomunicações, etc. 28 SILVA, 2007, op. cit., p GRECCO, op. cit., p Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; 31 Art. 5º. XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; 32 Art. 5º. XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

22 22 da manifestação de opinião, ideias e pensamento, veiculados pelos meios de comunicação social. Daí porque a liberdade de informação deixa de ser mera função individual para tornarse função social. Os segundos incisos tratam do direito à informação de uma forma mais específica, pois estatuem que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de interesse particular, coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescritível à segurança da sociedade e do Estado. Nesses dispositivos, portanto, temos interesses particulares, coletivos e gerais, donde se constata que não se trata mais apenas de mero direito individual. 33 Por fim, ainda cumpre referir que o direito à informação se constitui como uma verdadeira extensão do direito à educação, na medida em que corresponde às necessidades individuais básicas relativas ao desenvolvimento de diferentes dimensões (política, social, econômica) da personalidade da pessoa humana e para cuja satisfação concorrem conhecimentos de natureza e fontes progressivas diversificadas, paralelamente à evolução das condições materiais e espirituais da sociedade 34. E é sobre o direito à educação, que como se referiu é suplementando pelo direito à informação, que passaremos a discorrer. 1.2 O Direito Fundamental à Educação A palavra educação deriva do termo latim educare ou educere, significando, em sentido estrito, a educação formal, ou seja, o processo educacional sistematizado e organizado, e, em sentido amplo, um processo permanente, que se desenvolve durante toda a vida do homem. Fazendo-se uma breve incursão histórica, constata-se que nas sociedades primitivas a educação era transmitida de um indivíduo para outro, até mesmo como uma forma de garantir a sobrevivência do grupo social. As instituições de ensino, tal qual as concebemos hoje, somente surgiram com a divisão social do trabalho, quando começam a surgir relações de hierarquia e subordinação, decorrentes da apropriação do excedente da produção, o que acabou gerando a especialização de cada um dos membros da comunidade e originou a 33 SILVA, 2007, op. cit., p FERREIRA, op. cit., p. 149.

23 23 educação sistemática 35, que contribuiu para a desigualdade da educação e para o nascimento das escolas. Assim, como se verifica, a educação, inicialmente, ao invés de contribuir para a formação integral do indivíduo, serviu como uma forma de controle social, para manter o poder, uma vez que objetivava a formação do cidadão para ocupar determinado papel em dada sociedade. Somente no século XVII, as camadas populares passam a lutar pelo acesso à escola. Instigada pelos pensadores iluministas 36 e por novas ordens religiosas, a classe trabalhadora, em formação, podia e devia ter um papel na mudança social. Dessa forma, o acesso à formação tornou-se essencial para articular seus interesses e para afirmar sua cultura de resistência 37. Com a Revolução Francesa 38, se intensificou a luta por uma educação pública e universal, levando vários países a criarem sistemas educacionais, ampliando-se a participação do Estado no acesso à educação. Contudo, aqui se defendia uma educação diferenciada, baseada na ideia de que o ensino não poderia ser homogêneo se a sociedade era heterogênea, eis que composta por homens divididos em diferentes classes sociais, devendo considerar-se, portanto, as peculiaridades individuais no processo de ensino De acordo com GATODI, Moacir. História das idéias pegadógicas. São Paulo: Editora: Ática, p. 23, A educação sistemática surgiu no momento em que a educação primitiva foi perdendo pouco a pouco seu caráter unitário e integral entre formação e vida, o ensino e a comunidade. O saber da comunidade é expropriado e apresentado novamente aos excluídos do poder, sob a forma de dogmas, interdições e ordens que era preciso decorar. Cada indivíduo deveria seguir à risca os ditames supostamente vindos de um superior extraterreno, imortal, onipresente e onipotente. A educação primitiva, solidária e espontânea, vai sendo substituída pelo temor e pelo terror. 36 Rosseau e Hobbes, por exemplo, se ocuparam do direito à educação. ROSSEAU, Jean-Jaques. Emílio ou da Educação. São Paulo: Martins Fontes, p. 08, sustentava que Moldam-se plantas pela cultura e os homens pela educação. Se o homem nascesse grande e forte, a estatura e a força ser-lhe-iam inúteis até que se tivesse aprendido a servir-se delas; ser-lhe-iam prejudiciais, pois impediriam que os outros pensassem em socorrê-lo, e, entregue a si mesmo, morreria de miséria antes de ter conhecido suas necessidades. Queixamo-nos da condição infantil e não vemos que a raça humana teria perecido se o homem não tivesse começado por ser criança. Nascemos fracos, precisamos de força; nascemos carentes de tudo, precisamos de assistência; nascemos estúpidos, precisamos de juízo. Tudo que não temos ao nascer e de que precisamos quando grandes nos é dado pela educação. 37 GATODI, op. cit.,. p Surgida no bojo da Revolução Francesa, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1793, previa em seu artigo 22 que a instrução era necessária a todos e que incumbia a sociedade favorecer o desenvolvimento da educação pública. 39 GENNARI, Emílio. Um breve passeio pela História da Educação. Revista Espaço Acadêmico, Maringá, n. 29, p , out. 2003, afirma que a luta pela educação, durante a Revolução Francesa, não significa que a luta pela garantia de uma educação igual para todos. Nas suas palavras: (...) a educação numa sociedade dividida em classes não se manifesta como um fim em si mesmo, e sim como um instrumento de manutenção ou

24 24 Tal pensamento só modificou-se com a ascensão do socialismo e a propagação das ideias marxistas, que difundiam uma educação igual para todos como forma de transformação social. A partir de então, surgiram diversas correntes que alertavam para a importância da educação, que no início do século XX 40 alcançou o status de direito fundamental do homem, sendo incluída na legislação das mais diversas nações 41. Paro leciona que a educação efetivamente contribui para a transformação da sociedade, na medida em que é capaz de servir de instrumento de poder dos grupos sociais dominados, em seu esforço para superar a sociedade de classes, contribuindo para a apropriação do saber acumulado, hoje, concentrado nas mãos de uma minoria de conglomerados econômicos. É esse saber, de acordo com o autor, que, ao ser apropriado pela transformação de uma determinada ordem social. Orientada pelas elites, a escola não tem apenas a tarefa de preparar os indivíduos para um determinado tipo de trabalho, mas também a de fazer com que eles incorporem valores, idéias, critérios de análise da realidade e formas de comportamento capazes de garantir que as coisas até mudem... para que o essencial (a exploração) possa continuar. Por isso, para a própria classe dominante, é importante que todos freqüentem a sala de aula e que a educação escolar de um certo nível, seja até mesmo obrigatória e paga pelo Estado. 40 A Constituição Alemã de 1919, segundo COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, p. 195, pelo conjunto de disposições sobre o ensino fundamental e os direitos trabalhistas organizou as bases da democracia social, influenciando todo o Ocidente. O artigo 145 da Carta estabelecia que a escolaridade é obrigatória para todos, sendo realizada, fundamentalmente, pela escola popular em pelo menos oito anos letivos e pela anexa escola complementar, até os dezoito anos completos, bem como que o ensino e o material didático, em ambas as escolas, seria gratuito. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, também previa em seu artigo XXVI, que todo homem tem direito à educação, que deveria ser gratuita, precipuamente nos graus elementar e fundamental. O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, ratificado pelo Brasil em 1992, no seu artigo 13, dispõe que os Estados-partes reconhecem o direito de toda a pessoa à educação, e concordam que esta deverá (...) visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e a fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais. Concordam ainda que a educação deverá capacitar todas as pessoas a participar efetivamente de uma sociedade livre, favorecer a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e entre todos os grupos raciais, étnicos ou religiosos e promover as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz. A Convenção da ONU, em 1989, sobre o Direito da Criança e do Adolescente, aprovada em 20 de novembro do mesmo ano, pela Assembléia das Nações Unidas, em seu artigo 29 também prevê o direito à educação, estabelecendo, conforme menciona PEREIRA DE SOUZA, Sérgio Augusto Guedes. Os direitos da Criança e os Direitos Humanos. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, p.62, (...) princípios que devem orientar a plena educação da criança, dispondo especialmente sobre a necessidade de imbuir na criança o respeito aos direitos humanos, às liberdades fundamentais, bem como aos princípios consagrados nas Cartas das Nações Unidas, assim como preparar a criança para assumir uma vida responsável numa sociedade livre, com espírito de compreensão, paz, tolerância, igualdade de sexos e amizade entre todos os povos, grupos étnicos, nacionais e religiosos e pessoas de origem indígena, além de consignar a importância de uma educação voltada para o meio ambiente. 41 Salienta CURY, Roberto Carlos Jamil. A educação como desafio na ordem jurídica. In: LOPES, Eliane Marta Teixeira; VEIGA, Cynthia Greice (org.). 500 anos de educação no Brasil. Belo Horizonte: Autêntica, p. 569, que o direito à educação (...) é um produto dos processos sociais levados adiante pelos segmentos de trabalhadores que viram nele um meio de participação na vida econômica, social e política. Seja por razões políticas, seja por razões ligadas ao indivíduo, a educação era vista como um canal de acesso aos bens sociais e à luta política e como tal um caminho também de emancipação do indivíduo frente à ignorância.

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