O Jogo como Limite do Mercado Interno

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1 O Jogo como Limite do Mercado Interno Tiago Manuel Martins Rua Pinto Aluno nº /11/2009

2 Abreviaturas Ac. Art. Cfr. DL E.g. Para. P.ex. TCE TJCE V.g. Acórdão Artigo Confira Decreto-Lei Exampli gratia Parágrafo Por exemplo Tratado que institui a Comunidade Europeia Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia Verbi gratia (p. ex.)

3 INTRODUÇÃO O Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia, de 1957, tornou possível abolir as barreiras aduaneiras intracomunitárias e estabelecer uma pauta aduaneira comum a aplicar aos bens provenientes de países terceiros. Este objectivo foi conseguido em 1 de Julho de No entanto, os direitos aduaneiros constituem apenas um dos entraves proteccionistas ao comércio transfronteiras. Nos anos 70, houve outros entraves que dificultaram a realização completa do mercado interno. As especificações técnicas, as normas de saúde e de segurança, as regulamentações nacionais relativas ao exercício das profissões e os controlos cambiais restringiam, todos eles, a livre circulação de pessoas, de mercadorias e de capitais. Em Junho de 1985, a Comissão, presidida na altura por Jacques Delors, publicou um livro branco que previa a supressão, num prazo de sete anos, de todos os entraves físicos, técnicos e fiscais à livre circulação no espaço da Comunidade. O objectivo era promover a expansão industrial e comercial no interior de um amplo espaço económico unificado, dinâmico e competitivo, deste modo aprofundando e reforçando a própria União. O resultado foi o Acto Único Europeu, que entrou em vigor em Julho de 1987 e previa o alargamento das competências da Comunidade em determinados domínios políticos (política social, investigação, ambiente); o estabelecimento progressivo do mercado interno ao longo de um período que iria até finais de 1992, através de um vasto programa legislativo que envolvia a adopção de centenas de directivas e regulamentos, programa esse que consagrou o que viria a alcançar uma inesperada importância. Refiro-me às quatro liberdades: a livre circulação de pessoas, a livre circulação de mercadorias, a livre circulação de serviços e a livre circulação decapitais. Esse objectivo de uniformização traria, como efeitos mais relevantes, a harmonização (tendencial) de legislações, a comunhão de normas, regras técnicas e procedimentos, e a aceitação geral do princípio do reconhecimento mútuo entre todos os estados-membros.

4 No contexto de uma economia mundial cada vez mais globalizada, era imperativa a constituição de um grande mercado europeu, com um potencial humano actual de aproximadamente 450 milhões de habitantes. A Europa ganhou assim uma voz fundamental no âmbito das negociações económicas e comerciais multilaterais (e.g. criação da Organização Mundial do Comércio). Veio trazer assim uma nova lógica de concorrência ao nível do comércio internacional. Mas trouxe também a exigência de novas dinâmicas de desenvolvimento (baseado na aplicação do progresso tecnológico e nos ganhos incessantes de produtividade). Daí o surgimento de duas vertentes centrais do processo de integração política e económica. A União Económica e Monetária, consagrada no tratado de Maastricht, e a Estratégia de Lisboa, aprovada em Os esforços centraram-se, no primeiro, na investigação científica e tecnológica, na harmonização das normas de qualidade e na coordenação dos mecanismos de acreditação e certificação. A estratégia de Lisboa visava o aprofundamento da competitividade de uma economia baseada no conhecimento, e que consagrasse a qualidade como elemento central estruturador. É um «processo de modernidade», que visa «um crescimento económico sustentável, com mais e melhores empregos e maior coesão social». Foi para o efeito efectuada a articulação das políticas surgidas ao longo do tempo na UE. A saber: a política económica e monetária, política das empresas e da competitividade, da política social, e da política ambiental. No entanto, continuam a ser sentidas algumas dificuldades. A título meramente exemplificativo, a simplificação das legislações e dos procedimentos, e a agilização das negociações (por exemplo removendo a unanimidade como sistema de votações em certos domínios) a nível comunitário, são necessidades urgentes. Daí, v.g., o escasso tratamento jurídico dos serviços, não obstante a sua importantíssima relevância económica (70% da actividade económica dos Estados membros), e a impossibilidade da harmonização da fiscalidade indirecta, para a remoção de obstáculos de natureza fiscalidade. É neste âmbito, o da reserva para os Estados de certas competências (p. ex. serviços públicos), que o Jogo se insere. Neste pequeno trabalho, procurarei mostrar que essas restrições nacionais podem ainda ser justificadas, se cumpridos certos requisitos. Para tal procurarei dar uma fotografia aérea da doutrina relevante e da jurisprudência comunitária, bastante relevante nesta temática.

5 O CASO DO JOGO I Enquadramento Jurídico 1. A livre Circulação 1.1. O art. 49 º do Tratado CE - A liberdade de prestar e receber serviços Características do princípio da livre prestação de serviços O art. 49 º do Tratado CE é aplicável a cidadãos e empresas (arts. 55 e 48 º do Tratado CE), de um Estado-Membro que forneça ou receba um serviço noutro Estado- Membro e pode ser invocado tanto pelo prestador como pelo receptor dos serviços. De referir que são considerados destinatários dos serviços todos aqueles que se desloquem ao espaço comunitário para usufruir daqueles, sendo que devem ser livres de os solicitar e de os usufruir onde quer que o serviço seja prestado. As disposições são aplicáveis apenas no caso de actividades transfronteiriças. Assim, o prestador (liberdade positiva), o destinatário (liberdade negativa) ou o próprio serviço (serviços de correspondência) devem cruzar a fronteira. Contrariamente ao art. 43 º do Tratado CE, que iremos também analisar e que se refere a uma actividade permanente, o art. 49º aplica-se, quando a pessoa ou empresa que presta um serviço exerce temporariamente uma actividade noutro Estado. 1 1 João Mota de Campos e João Luiz Mota de Campos precisam melhor esta ideia: «(...) direito de estabelecimento implica uma instalação duradoura, estável (...), que seja o centro da actividade profissional desenvolvida no Estado de estabelecimento em relação a clientes indeterminados». Já «a simples prestação de serviços supõe a prática de uma ou mais prestações ou actos profissionais com carácter esporádico ou temporário, de que são destinatários clientes determinados angariados a partir da instalação estável localizada no Estado de estabelecimento do prestador de serviços.», in pág. 577 do Manual de Direito Comunitário, 5ª Edição, Coimbra Editora, 2007.

6 Nos termos do art. 50º para. 1 do Tratado CE 2, os serviços são normalmente prestados mediante remuneração e são normalmente considerados um conceito residual ou subsidiário, na medida em que não são regulados pelas disposições relativas à liberdade de circulação de mercadorias, capitais e pessoas. Eles incluem actividades de carácter industrial ou comercial, actividades de artesanato e actividades liberais, se actividades independentes. Como o art. 50º para. 3 º do Tratado CE demonstra, o art. 49 º do Tratado CE proíbe expressamente qualquer discriminação baseada na nacionalidade. Além disso, segundo a jurisprudência do TJCE, o art. 49º é interpretado como uma interdição de qualquer outra restrição sobre a livre circulação de serviços. 3 Por conseguinte, qualquer medida nacional não-discriminatória, aplicável indistintamente a nacionais e estrangeiros, tem de ser analisada quanto à sua conformidade com a legislação da UE e de ser sujeita a uma análise de proporcionalidade Jogo como um "serviço" As actividades de jogo, como tais, são abrangidas pelo âmbito do art. 49 º do Tratado CE, conforme indicado nos acórdãos Schindler, Zenatti e Anomar e confirmado em jurisprudência posterior. 4 Segundo o TJCE, os jogos de fortuna ou azar devem ser considerados actividades económicas na acepção do Tratado CE (artigo 2), uma vez que preenchem os dois critérios estabelecidos pela Tribunal na sua jurisprudência, ou seja; a) a prestação de um serviço específico mediante remuneração e b) a intenção de fazer lucro. 5 2 Ver C-294/97, Eurowings Luftverkehr, ECR 1999, I-7447, para. 33, 34; C-106/89, Bleckmann, ECR 1990, I-4421; C , Syndesmos Ton en Elladi Touristikon/Ypourgos Ergasias, ECR 1997, I-3875; C- 286/82 &. 26/83, Luisi and Carbone, ECR 1984, 377; C-384/93, Alpine Investments, ECR 1995/I-1141, para Vide C-33/74, Van Binsbergen, ECR 1974, 1299 et seq.; C-76/90, Saeger/Dennemeyer, ECR 1991 I-4221, para Vide C-275/92, Schindler, , C-67/98, Zenatti, , C-6/01, Anomar: Por favor, note-se que as informações relativas à jurisprudência do TJCE em matéria ao jogo - os três casos que acabamos de mencionar, bem como C-124/97, Läärä de , C-243/01, Gambelli, , C-36/02, Omega, , C-42/02, Lindman, baseiam-se na formulação das sentenças como estão publicadas no site oficial do Tribunal de Justiça (http://www.curia.eu.int/). Como resultado, estes casos são citados a seguir com o nome da (primeira) das partes envolvidas. 5 Anomar, para. 47, 48.

7 As disposições relativas à livre prestação de serviços aplicam-se assim a uma actividade que permita às pessoas participar em jogos em troca de remuneração consistente no pagamento de um prémio Art. 43 º do Tratado CE - Liberdade de estabelecimento Características do princípio da liberdade de estabelecimento A liberdade de estabelecimento é aplicável a empresas e cidadãos (arts. 43 a 48 Tratado CE) de um Estado-Membro. O singular nacional que crie uma empresa (agências, sucursais ou filiais) ou pretenda exercer a sua actividade independente de forma mais estável e permanente noutro Estado Membro é assim o beneficiário desta liberdade. Como o art. 43 para. 2 º do Tratado CE mostra, deve ser garantido que os cidadãos e empresas de outros Estados-Membros possam exercer a sua profissão de forma permanente noutro Estado-Membro da mesma forma que os nacionais do Estado- Membro. Quaisquer restrições discriminatórias são proibidas. Além disso, restrições não-discriminatórias relativas ao acesso dos nacionais de um Estado-Membro ao mercado de outro Estado-Membro são proibidas, incluindo restrições à constituição de agências, sucursais ou filiais e todas as restrições que limitem o acesso a determinados profissões. 8 Na acepção do Tratado CE, um "estabelecimento" existe quando uma pessoa exerce actividades independentes (não assalariadas) noutro Estado-Membro, que devam ser consideradas actividades económicas. Tal pressupõe uma integração económica permanente no território de outro Estado-Membro, geralmente através da criação de agências, sucursais ou filiais (estabelecimento secundário), mas também a criação «ex novo» de uma empresa, singular ou colectiva, (estabelecimento principal). 6 Zenatti, para V.g. Schindler, para C-255/97, Pfeiffer/Löwa, ECR 1999, I-2835; C-19/92, Kraus, ECR 1993, I-1663, para. 32; C- 55/94, Gebhard, ECR 1995, I-4165 para. 37.

8 O Jogo no âmbito de aplicação do art. 43 º do Tratado CE A disposição aplica-se no caso em que as restrições são impostas sobre as actividades de uma empresa que exerça actividades de Jogo, estabelecida ou que pretenda estabelecer-se num Estado-Membro. Ao contrário das actividades descritas no art. 49 º do Tratado CE, refere-se à actividade não-temporária exercida dentro da estrutura económica de outro Estado-Membro. Este é, por exemplo, o caso das agências que se instalam noutros Estados-Membros com o objectivo de recolher apostas como intermediários Justificação e proporcionalidade dos limites ao art. 43 e 49 º do Tratado CE Ambos os arts. 49 º e 43 º do Tratado CE proíbem medidas discriminatórias. Além disso, de acordo com a Jurisprudência do TJCE, as disposições devem ser interpretadas como contendo proibições de quaisquer restrições ainda que não-discriminatórias 10 da liberdade de prestar e receber serviços, bem como da liberdade de estabelecimento. O TJCE reconhece aos artigos efeito directo, isto é, a sua aplicabilidade directa na ordem jurídica interna dos Estados. As medidas nacionais 11 têm de se basear em justificações objectivas, devem ser adequadas para proteger o interesse público 12 alegado e não devem exceder o estritamente necessário para o alcançar. A discriminação só poderá ser justificada se cair dentro de uma das excepções expressamente previstas pelo Tratado CE e pelos motivos previstos nos seus arts. 55º, 9 Gambelli, para. 46, Por exemplo, C-33/74, van Binsbergen, C-55/94, Gebhard, C-76/90, Saeger/Dennemeyer. 11 O carácter restritivo das medidas deve ser aferido pelos efeitos produzidos na liberdade de circulação transfronteiriço e não pela natureza daquelas. 12 Depois de caracterizar o interesse geral, conceito criado pelo TJCE, mas sem qualquer fundamento legal explícito nos tratados comunitários, como vago e de importância central, Michel Tison afirma, impressivamente: «The general good doctrine must be seen as the necessary counterweight for the Court s judicial activism in widening the scope of the treaty freadoms ( ).», e afirma ainda que tal excepção «mitigates the effects of the restriction-based approach to the Treaty freedoms, thus striking a balance between the interests of free movement as a precondition for market unification on one hand, and the preservation of other values by the Member States on the other». Vide Unravelling the General Good Exception: The Case of Financial Services, do citado autor, pp. 323, da monografía «Services and free Movement in EU Law», Mads Andenas / Wulf Henning Roth, Oxford.

9 46º (ordem pública, segurança, saúde) que devem ser aplicadas de forma muito restrita. Já as restrições não-discriminatórias às liberdades fundamentais previstas nos Arts. 43 º e 49 º do Tratado CE, decorrentes de medidas nacionais, e portanto aplicáveis independentemente da nacionalidade, só são admissíveis se forem justificadas por razões imperiosas de interesse público. 13 O Tribunal de Justiça definiu na sua jurisprudência i.a. os seguintes requisitos como imperativos para o interesse público: defesa dos consumidores, a protecção dos credores, a protecção contra concorrência desleal, a aplicação da legislação fiscal, o funcionamento da lei, a protecção da saúde, protecção ambiental, o pluralismo dos meios de comunicação, ameaça importante para a estabilidade financeira do sistema de segurança social, a segurança das transacções. Na jurisprudência da CE uma fórmula comum foi desenvolvida para a análise da compatibilidade com a legislação da CE das medidas nacionais. Qualquer justificação objectiva da restrição das liberdades fundamentais do Tratado CE deve satisfazer quatro requisitos cumulativos. Em primeiro lugar, a medida que infrinja uma liberdade fundamental não pode ser discriminatória. Em segundo lugar, a medida em causa deve cumprir um objectivo de superior interesse público. Em terceiro lugar, a medida deve ser adequada para garantir a realização dos objectivos propostos. E em quarto lugar, a medida não deve ir além do que é necessário para os alcançar. Quanto à análise da proporcionalidade das medidas nacionais, tem que ser tido em conta que o impacto de uma restrição ao âmbito da liberdade de prestar e receber serviços é diferente da resultante de restrições ao art. 43 º do Tratado CE. Devido à temporalidade da actividade transfronteiriça ao abrigo do art. 49 º do Tratado CE, a análise da proporcionalidade deve ser ainda mais rigorosa e fundamentada e a possibilidade de o objectivo de uma medida nacional poder ser alcançado por meios menos gravosos tem de ser muito cuidadosamente examinada. Nesse contexto, o TJ considerou, por exemplo, se o interesse público alegado para justificar medidas nacionais não se encontra já protegido pelas disposições legais e regulamentares do Estado-Membro do qual o prestador de serviços é originário. 13 Ver especialmente C-33/74, van Binsbergen, para. 10 et seq.

10 II- Jurisprudência comunitária A. Considerações Gerais No contexto da actividade do Jogo, os critérios de justificação e de proporcionalidade foram fixados com mais precisão num razoável número de sentenças do TJCE relativas às restrições legais nacionais sobre o jogo. Este capítulo ilustra brevemente o contexto em que as categorias de justificação e os critérios para a análise da proporcionalidade, enumerados e resumidos acima e elementos básicos de todo o estudo, foram estabelecidas pelo TJCE. Tenha-se em atenção que apenas serão referidos, muito esquematicamente, para cada caso, os aspectos verdadeiramente inovadores que um verdadeiro processo evolutivo sempre acarreta. 1. TJCE Schindler, C-275/92, de O veredicto do caso Schindler corresponde ao primeiro processo, referente ao jogo, em que o Tribunal Europeu proferiu uma decisão. Coincidentemente, foi também a primeira «(...) clear statement of the role of proportionality when moral or ethical issues are at stake( )». 14 O caso diz respeito à importação de anúncios de lotaria para o Reino Unido com vista à participação dos seus cidadãos numa lotaria alemã. Os convites dos irmãos Schindler, agentes independentes contratados por uma entidade pública alemã ( SKL- Suddeutsche Klassenlotterie), foram interceptados e confiscados na fronteira britânica. A legislação do R.U. proibia, salvo algumas excepções limitadas, as lotarias no seu território e a importação de material publicitário que violasse tais disposições. Pretendia-se apurar se as lotarias eram contempladas pelo direito (ou constituíam uma restrição) à livre circulação de serviços (já que os bens se referiam a uma lotaria legalmente organizada noutro Estado Membro) ou, alternativamente, se constituíam uma restrição à importação de mercadorias, incompatível com o artigo 28º TCE. Perguntava-se também se tal legislação era compatível com a lei comunitária. Segundo o tribunal, 1) A importação de anúncios e venda de bilhetes de lotaria para um Estado-Membro tendo em vista a participação dos residentes desse Estado 14 Judicially-Created Exceptions to the Free Provision of Services, de Síofra O Leary e José M. Fernandéz-Martín, presente na colectânea id nota 23.

11 numa lotaria organizada noutro Estado-membro, refere-se a um "serviço", na acepção do art. 50 º do Tratado CE (ex-artigo 60º) 15 e insere-se por conseguinte no âmbito do artigo 49 º do Tratado CE (ex-artigo 59º). As lotarias constituem actividades de natureza económica, aceites na generalidade dos Estados Membros. 2) A legislação nacional que, como a legislação do Reino Unido sobre lotarias, proíbe, salvo excepções especificadas, a exploração de lotarias no Estado, é um obstáculo à livre prestação de serviços. 3) As disposições do Tratado CE relativas à livre prestação de serviços não se opõem a legislações como a do Reino Unido sobre lotarias, que tenham em conta preocupações de política social e de prevenção de fraude que justifiquem a legislação. O Tribunal reafirmou a posição defendida no caso Säger, de que a legislação nacional, mesmo que não discriminatória, isto é, aplicável independentemente da nacionalidade do operador ou agente, se insere no âmbito do art. 49º do Tratado CE (exartigo 59º), quando seja susceptível de impedir ou dificultar a actividade de um prestador de serviços estabelecido noutro Estado-Membro, onde legitimamente presta os seus serviços. Esses obstáculos criados por medidas nacionais podem ser justificados por razões imperativas de interesse público, caso as medidas sejam não discriminatórias e proporcionais aos objectivos que prosseguem. As autoridades nacionais dispõem de uma margem de manobra na determinação dos requisitos para permitir oferecer os serviços de lotaria, tendo em conta as características sociais e culturais de cada Estado- Membro e do desejo de manter a ordem social. Interdições, podem, assim, ser justificadas pelas seguintes razões: Protecção de padrões de ordem moral, religiosa e cultural; 16 prevenção do lucro privado através da prestação de serviços de jogo; 17 luta contra a fraude e outras actividades criminosas, dada a dimensão dos montantes que podem ser apostados e os possíveis ganhos; 18 prevenção do incentivo para gastar somas excessivas em serviços de apostas, e limitação da procura deste tipo de jogos, dados os eventuais problemas resultantes para os indivíduos e os danos sociais (consequências individuais e sociais negativas); 19 política social, ainda que não considerada uma 15 Uma nova numeração do tratado foi introduzida com a ratificação do tratado de Amesterdão. 16 Schindler, para Schindler, para Schindler, para Schindler, para. 60.

12 justificação objectiva, pelo facto das lotarias prestar um contributo importante ao financiamento de boas causas sociais e actividades de interesse público, entre outros. O tribunal considerou a restrição nacional em causa uma parte necessária da protecção que o Estado-Membro pretende assegurar no seu território e, portanto, não desproporcionada. As medidas restritivas devem ser assim necessárias e proporcionais. 2. TJCE Läärä, C de Neste caso, Läärä, um operador de máquinas automáticas de jogo (slotmachines), actuando sem licença e por conta de um cidadão britânico, foi acusado de jogo ilegal. De acordo com as disposições legais finlandesas 20, os jogos de azar em questão podem ser organizados, com a autorização das autoridades administrativas, com o objectivo de recolher fundos para a caridade ou para uma outra finalidade não-lucrativa prevista na lei. Apenas uma licença, válida por um período determinado, pode ser emitida para cobrir estas actividades. Uma pessoa a organizar jogos de azar sem a necessária licença está sujeita ao pagamento de uma multa ou pena de prisão até seis meses. Sendo que a os direitos de exploração daquele tipo de jogos estavam cometidos a um único organismo público nacional e uma licença tinha já sido concedida à Rahaautomaattiyhdistys, mediante remuneração. O tribunal Finlandês, através de reenvio prejudicial, quis saber se a decisão do caso Schindler poderia ser aplicada também a este caso. Inclusivamente se haveria algumas diferenças entre estes casos considerando que o caso Schindler se prendia com uma lotaria internacional com prémios substanciais, enquanto que no caso Läärä estava em causa um jogo de entretenimento com pequenos prémios. Para o tribunal, as disposições do Tratado CE relativas à livre prestação de serviços não se opõem a uma regulamentação nacional como a legislação finlandesa que concede direitos exclusivos de exploração de «slot machines» a um único organismo público, tendo em conta objectivos de interesse público que o justifiquem. E afirmou que um sistema reservado de licenças, com um número limitado de titulares 20 Vide a Lei n.º 491 de 1 de Setembro de 1965, apelidada de Arpajaislaki, mormente arts. 1 nº1 e art. 2º.

13 autorizados pelo Estado, preenche as exigências necessárias para auferir de uma excepção às liberdades garantidas pela Comunidade. O tribunal considerou os seguintes fundamentos como sendo uma justificação válida para restrições nacionais: A política pública, de segurança e saúde (art. º 46 º, 55 º do Tratado CE); 21 restrição do jogo e o controlo do seu desenvolvimento; limitar a exploração das paixões humanas pelo jogo, a protecção dos destinatários dos serviços e, mais em geral, dos consumidores; 22 evitar o risco de crime e fraude e autorização dessas actividades só com vista à recolha de fundos para a caridade ou para outros fins benevolentes (restrição à natureza lucrativa), e a manutenção da ordem na sociedade. 23 Mas mesmo sendo as medidas baseadas em razões justificativas aceites/reconhecidas, estas devem garantir a realização dos objectivos prosseguidos e não devem ir além do que é necessário para as atingir. 24 Estas medidas devem ser avaliadas unicamente em função dos objectivos pretendidos pelas autoridades nacionais do Estado-membro afectado e o nível de protecção que pretende assegurar. O tribunal concluiu assim que não havia desproporcionalidade regulamentar no respeitante ao objectivo, nem qualquer discriminação. O TJCE fez uma série de considerações que interessa escalpelizar. Concluiu que é da competência dos Estados-Membros (margem de apreciação das autoridades) a avaliação do nível de protecção que pretendem fornecer no seu território 25 e que podem decidir, no âmbito do objectivo prosseguido, proibir total ou parcialmente as actividades desta natureza ou limitá-las e estabelecer mecanismos de controlo (regulação), que podem ser mais ou menos estritos. O simples facto de um Estado-Membro ter optado por um sistema de protecção diferente do adoptado por outro Estado-Membro, não pode afectar a necessidade e a proporcionalidade das disposições decretadas para esse fim. (tal como já tinha sido afirmado no caso Schindler). 26 O Tribunal sublinhou ainda que o facto de os jogos não serem totalmente proibidos não nos demonstra por si só que a legislação nacional não se destina a atingir 21 Läära, para Läära, para Läära, para Läära, para Schindler, para. 61; Läära, para Läära, para. 36

14 os objectivos de interesse público que presumivelmente prossegue e que devem ser considerados como um todo. A autorização limitada a um regime de exclusividade, que tem as vantagens de canalizar, confinar ou restringir, o desejo de jogar e a exploração dos jogos a canais controlados, de prevenir o risco de fraude ou crime, no contexto desse tipo de exploração, e de utilização os benefícios daí resultantes para fins de interesse público, insere-se no âmbito daqueles objectivos. 27 No entanto, de acordo com o tribunal, a escolha da medida nacional não deve ser desproporcionada em relação ao objectivo prosseguido. 28 Conferir direitos exclusivos a uma única associação de direito público, cujas actividades são exercidas sob o controle de do Estado, em vez de adoptar regulamentos e impor códigos de conduta necessários para os operadores do sector privado não parece ser desproporcionado. 29 É verdade que os montantes recebidos pelo Estado para fins de interesse público a partir do único licenciado também poderia ser obtida por outros meios, como a tributação das actividades dos vários operadores autorizados a exercê-las no âmbito das regras de uma natureza não-exclusiva; por outro lado, a obrigação de pagar todas as receitas, que é imposta ao organismo público autorizado, constitui uma medida que, dado o risco de crime e fraude, é certamente mais eficaz para assegurar que estão definidos estritos limites para o carácter lucrativo de tais actividades. 3. TJCE Zenatti, C 67 / 98 de Em Janeiro de 1998, o tribunal de Verona pediu o reenvio prejudicial, num caso sobre a possibilidade de aceitar apostas sobre acontecimentos desportivos. O caso dizia respeito a uma proibição imposta a Zenatti de agir como intermediário em Itália de uma empresa estabelecida no Reino Unido (aí autorizada), especializada na realização de apostas desse género. A mediação das apostas era efectuada via fax e Internet. A legislação em causa neste caso não proíbe totalmente a recepção de apostas, mas reserva a determinados organismos o direito de organizar apostas em determinadas circunstâncias. Em Itália as empresas CONI (eventos desportivos) e UNIRE (cavalos) detêm o monopólio do jogo referente a estes mercados. As contrapartidas asseguram o 27 Läära, para Läära, para Läära, para. 41

15 apoio e desenvolvimento do desporto no país para além de promover a criação de cavalos. Zenatti sustentava que a decisão relativa ao caso Schindler não deveria ser aplicada a este caso já que se tratava da competência e capacidade individual na previsão de resultados. Referindo-se à competência e capacidade individual, Zenatti alegava que as apostas poderiam ser melhor interpretadas como uma competição do que como um jogo. Para além disso, as justificações em termos de considerações sociais e prevenção da fraude não eram, segundo Zenatti, suficientes para restringir a livre circulação de serviços. Assim, o tribunal italiano pretendia uma confirmação da possibilidade de decidir em analogia com o caso Schindler O Tribunal Europeu foi da opinião que existiam duas diferenças em relação ao caso Schindler. A Grã-Bretanha tinha uma proibição total contra as lotarias em grande escala, enquanto no caso italiano não havia proibição total. De facto, o Governo italiano concedia licenças de mediação a certas organizações seleccionadas com regulamentos especiais. Para além disso, no caso Zenatti, o direito ao estabelecimento poderia aplicarse visto que a SSP tinha o direito de gerir um negócio de jogo num Estado-membro e queria o mesmo direito noutro país. No entanto, o pedido do tribunal italiano consistia apenas numa questão sobre a livre circulação de serviços, o que impedia o Tribunal Europeu de examinar o caso com base no estabelecimento. O seu veredicto foi o de que as disposições do Tratado CE relativas à livre prestação de serviços não se opõem a uma legislação nacional (compatibilidade), como a legislação italiana, que reserve a determinados organismos o direito de aceitar apostas sobre acontecimentos desportivos, se essa legislação é de facto justificada por objectivos de política social destinados a limitar os efeitos nocivos que tais actividades causam e se as restrições que impõe não são desproporcionado em relação a esses objectivos. Os objectivos em questão dizem respeito à protecção dos consumidores, bem como à manutenção da ordem na sociedade e já foram considerados para classificar entre os objectivos que podem ser considerados como razões imperativas de interesse público. 30 O tribunal refere-se aqui (para. 31) aos seguintes casos: Casos conjuntos110/78 and 111/78 Ministère Public v Van Wesemael, ECR 1979, para. 28, Caso 220/83 Commission v France

16 atingir. 32 Mas o verdadeiro «break through» deste caso foi o considerar que a limitação As medidas baseadas nas razões acima mencionadas, devem ser adequadas para garantir a consecução dos objectivos pretendidos e não exceder o necessário para os em causa só será aceitável se reflectir a preocupação de trazer uma verdadeira redução das ocasiões de jogo e se o financiamento das actividades sociais através de uma taxação sobre as receitas dos jogos autorizados constituir apenas uma consequência benéfica acessória, e não a justificação real da política restritiva adoptada. 33 Assim, apesar de o facto de as lotarias e outros jogos de fortuna e azar poderem representar um meio de financiar a caridade ou outras actividades de interesse público não poder ser negligenciado, tal facto não pode ser considerada em si mesmo como uma justificação objectiva para as restrições da liberdade de prestação de serviços. 34 E sentencia ainda: cabe ao órgão jurisdicional nacional verificar se, tendo em conta as regras específicas que regem a sua aplicação, a legislação nacional é genuinamente dirigida à realização dos objectivos que são capazes de o justificar e se as restrições que impõe não parecem desproporcionadas à luz desses objectivos TJCE Anomar, C-6/01, Este caso acerca de jogos de fortuna ou azar confirma o direito do governo português de estabelecer um monopólio do jogo a favor dos casinos. A Anomar é a associação nacional portuguesa de operadores no sector de máquinas de jogos. A associação intentou um processo contra o governo português para obter o direito de desenvolver serviços de jogo fora das zonas legalmente permitidas em Portugal (nos casinos), e, portanto, acabar com o monopólio que esta associação entende estar em conflito com a lei da Comunidade Europeia Nos termos das disposições nacionais controvertidas, a exploração e a prática de jogos de acaso ou combinação de jogos de azar e outras formas de jogos fora das devidamente zonas ECR 1986, 3663, para. 20, e Caso15/78, Société Générale Alsacienne, ECR 1978, 1971, para Zenatti, para. 30. Apenas acrescentou como um novo aspecto o argumento do bom (e regular) desenrolar das competições desportivas. 32 Houve considerações que, tendo sido já expendidas no caso Läära, me escuso de referir. Por obséquio vide os parágrafos compreendidos com as referências às notas 38 a 40 do nº anterior e, quanto a este caso, Zenatti, para. 31 e 33 a Zenatti, para Zenatti, para Zenatti, para. 37

17 autorizadas é considerada uma infracção punível com uma pena de prisão. O princípio geral em que assenta o nosso regime legal prevê que «[o] direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado». Como o órgão jurisdicional nacional refere no seu despacho de reenvio, a legislação portuguesa não discrimina entre os nacionais dos vários Estados-Membros. A legislação deve portanto, ser considerada como aplicando sem distinção. É oportuno indagar se o art. 49 º do Tratado CE se opõe a uma legislação como a que está em causa no processo principal, processo que, apesar da não discriminação em razão da nacionalidade, restringe a liberdade de prestação de serviços. Através deste acórdão, foi estabelecido o seguinte: 1) Os jogos de fortuna ou azar constituem actividades económicas na acepção do artigo 2 º do Tratado CE, 2) a actividade de exploração de máquinas de jogo deve, independentemente de ser ou não dissociável das actividades relativas ao fabrico, importação e distribuição dessas máquinas, ser considerado um serviço, na acepção do Tratado CE e, portanto, não pode entrar no âmbito dos artigos 28º e 29º Do Tratado CE relativos à livre circulação de mercadorias; 3) um monopólio de exploração de jogos de fortuna ou azar não se enquadra no alcance do artigo 31 º do Tratado CE; 4) a legislação nacional como a nossa que autoriza o funcionamento e prática de jogos de fortuna ou azar apenas casinos em zonas de jogo permanentes ou temporárias criadas por decreto-lei e que é indistintamente aplicável aos seus próprios cidadãos e cidadãos de outros Estados Membros constitui um entrave à livre prestação de serviços. Contudo, os artigos 49 º do Tratado CE e segs. não se opõem a essa legislação nacional, tendo em vista a preocupações de política social e de prevenção de fraudes que a justificam; finalmente, 5) o facto de poder existir, noutros Estados-Membros, legislação que estabeleça condições para a exploração e prática de jogos de fortuna ou azar que sejam menos restritivas do que as previstas pela legislação portuguesa, não tem qualquer influência sobre a compatibilidade deste último com o direito comunitário; 6) No contexto de legislação que seja compatível com o Tratado CE, a escolha de métodos para organizar e controlar o funcionamento e a prática de jogos de fortuna ou azar, como a celebração com o Estado de um contrato administrativo de concessão (licenciamento), ou a limitação da exploração e prática de certos jogos aos locais devidamente autorizados para o efeito,

18 cai dentro da margem de discricionariedade de que as autoridades nacionais gozam (é uma questão exclusivamente nacional). O Tribunal refere novamente 36 as preocupações de política social e de prevenção da fraude, 37 protecção dos consumidores, 38 que são os destinatários do serviço, e a manutenção da ordem na sociedade 39 A escolha dos métodos para organizar e controlar a exploração e a prática de jogos de fortuna ou azar, como a celebração com o Estado de um contrato administrativo de concessão ou a limitação da exploração e prática de certos jogos aos locais devidamente autorizados para esse fim, cai dentro da margem de discricionariedade que as autoridades nacionais gozam. 40 Estas definem os objectivos que pretendem proteger, determinam os meios que considerem mais adequados para alcançá-los e estabelecer regras para a exploração e a prática de jogos, que podem ser mais ou menos estritas e que tenham sido considerados compatíveis com o tratado CE TJCE Gambelli, C-243/01, Uma organização de agências italianas foi acusada de ter colaborado ilegalmente com um «bookmaker» britânico -Stanleybet Internacional- na actividade de recolha de apostas que normalmente era reservada pela lei ao Estado e, portanto, considerada incompatível com o monopólio nacional em apostas desportivas. Aquela empresa estrangeira foi também obrigada a deixar de fazer publicidade em Itália por conflito com aquele monopólio. Por conseguinte, em 2001, foi requerido para este caso uma interpretação do princípio da livre circulação de serviços. O tribunal italiano também questionou se a legislação italiana estaria em conflito com o direito de livre estabelecimento, visto esta questão não ter sido considerada no caso Zenatti. A legislação nacional que proíbe, sob pena de sanções penais, o exercício da actividade de recolha, aceitação, registo e transmissão de propostas de apostas, 36 Vide, aproveitando este mote, nota 45 e Anomar, para. 79, (o tribunal refere-se neste processo a Läära, para. 35,e Zenatti, para. 33) e ainda Anomar, para. 80; (aqui o tribunal refere Läära, para. 36, e Zenatti, para. 34). 37 Anomar, para. 62 e Anomar, para Anomar, para. 62 e Anomar, para Anomar, para. 87. O tribunal refere-se aqui a Schindler, para. 61, Läärä, para. 35, e Zenatti, para. 33.

19 nomeadamente sobre acontecimentos desportivos, sem licença ou autorização do Estado-membro em causa, constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços previstas nos artigos 43 º e 49 º do Tratado CE, respectivamente. No entanto, cabe ao juiz nacional verificar se esta legislação, tendo em conta as as suas regras de aplicação, obedece verdadeiramente aos objectivos que possam justificá-la, e se as restrições que impõe são desproporcionadas em relação a esses objectivos. Pelo que aqueles direitos de exclusividade concedidos em conformidade com as leis nacionais a certas empresas fornecedoras de serviços de jogo não violam necessariamente o Tratado da Comunidade Europeia. O Tribunal recorda que a medida nacional tem de ser não-discriminatória. Além disso, salienta que é ao tribunal nacional que compete (o Tribunal Europeu, mormente na área de serviços, parece preferir delegar os juízos mais sensíveis aos tribunais nacionais.) verificar se a maneira como as condições para a apresentação de concursos para obtenção de licenças de organização de apostas sobre eventos desportivos são estabelecidas, permite, na prática, que tais condições sejam preenchidas mais facilmente pelos operadores italianos do que pelos operadores estrangeiros. Ele deixa claro que se tal acontecer, tais condições não satisfazem a exigência de não discriminação. 42 Restrições não-discriminatórias devem ser ou aceitáveis como medidas excepcionais expressamente previstas nos artigos 45 e 46 CE ou justificadas por razões imperiosas de interesse público. Ademais, a redução ou diminuição da receita fiscal (um interesse económico, bem vistas as coisas) não constitui uma razão aceitável que possa ser invocada para justificar uma restrição. 43 O que se insere na tendência precedente da jurisprudência do TJCE. O financiamento de actividades sociais através de uma taxa sobre as receitas provenientes dos jogos autorizados não devem ser nada mais do que uma mera consequência secundária positiva, e não a principal justificação para a regulamentação. 44 O Tribunal Europeu fez um juízo global de todos os factores e concluiu que os propósitos mencionados 45 deram às autoridades nacionais uma grande legitimidade para um juízo arbitrário sobre o nível de protecção ao consumidor e preservação da ordem 42 Gambelli, para Gambelli, para Gambelli, para Veja as notas 45 e 49

20 pública. 46 Restrições ao exercício do jogo podem ser justificada por razões imperativas de interesse público, e.g. objectivos de política social. No entanto, as restrições com base em tais fundamentos e na necessidade de preservar a ordem pública também devem ser adequados à consecução daqueles objectivos, na medida em que devem servir para limitar as apostas de uma maneira consistente e sistemática. 47 As restrições devem reflectir a preocupação genuína de provocar uma diminuição real das oportunidades de jogo. Na medida em que as autoridades de um Estado-Membro incitem e encorajem os consumidores a participar em lotarias, jogos de azar e apostas para o benefício financeiro do erário público, as autoridades desse Estado não podem invocar as preocupações de ordem pública respeitantes à necessidade de reduzir as oportunidades para o jogo. (motivo aparente e não real). A empresa pública concessionária de jogo detinha o controlo da comercialização dos seus jogos quando optou por incrementar uma campanha agressiva de marketing e projectos para introduzir novos tipos de jogos no mercado. O objectivo da política adoptada não podia ser a limitação do jogo, e, nesse caso, não tinha nenhum direito de limitar a livre circulação de serviços. Motivações puramente económicas como estas não podem constituir razão para restringir o direito à livre circulação de serviços e jamais poderão delimitar as ofertas de jogo de outros Estados-membros. 48 As restrições impostas não devem ir além do que é necessário para atingir os objectivos preconizados. Em especial: a) a proporcionalidade deve ser avaliada particularmente, quando o envolvimento em apostas é incentivado no contexto de jogos organizados por organismos nacionais licenciados; 49 b) tem que ser determinado se a imposição de restrições, acompanhada de sanções penais, vai além do que é necessário para combater a fraude, especialmente quando o fornecedor do serviço está sujeito no seu Estado-Membro de estabelecimento a um regime de controlo e de sanções, quando os intermediários são legalmente constituídos, e quando esses intermediários consideraram que foram autorizados a transmitir apostas em eventos desportivos estrangeiros; 50 c) tem ainda que ser determinado se a legislação nacional, tendo em 46 Gambelli, para Gambelli, para Gambelli, para Gambelli, para Gambelli, para. 73.

21 conta as suas regras de aplicação, serve realmente os objectivos que as possam justificar; 51 d) no que diz respeito à liberdade de estabelecimento, o evitar que empresas de capital cotadas em mercados regulamentados de outros Estados-Membros obtenham licenças para organizar apostas desportivas, especialmente quando existem outros meios de controlar as contas e actividades dessas empresas, pode ser considerada uma medida que vai além do que é necessário para verificar uma situação de fraude TJCE Lindman C-42/02, Neste caso pretendia-se saber em que países deveriam ser cobrados os impostos referentes a um prémio de jogo. Uma mulher finlandesa chamada Lindman, durante uma estadia na Suécia, comprou um bilhete de lotaria que viria a ser premiado com um milhão de coroas suecas. O governo Finlandês reclamou a liquidação do imposto sobre o prémio recebido, independentemente do facto de todos os prémios das lotarias finlandesas serem isentos, competindo ao organizador o seu pagamento. [De acordo com a legislação fiscal finlandesa, ganhos provenientes de jogos de azar estão isentos de imposto (sobre o rendimento)]. Os ganhos de um residente e cidadão da Finlândia, provenientes de um sorteio sueco, foram, porém, considerados rendimentos sujeitos a imposto finlandês, com base no argumento de que de outra forma ambos (o operador sueco e o nacional finlandês) não seriam tributados na Finlândia. O caso levanta não só a questão da justificação das barreiras aos arts. 49 º e 50 º do Tratado CE, como revela uma manifesta discriminação. O artigo 49 º do Tratado CE proíbe a legislação de um Estado-membro em que os prémios provenientes de jogos de fortuna e azar organizados noutros Estados- Membros sejam tratados como rendimento do premiado sujeito ao imposto sobre o rendimento, enquanto os prémios de jogos de azar realizados no Estado-membro em questão não são tributáveis. Esta decisão sugere que, no âmbito dos impostos, a evolução vai no sentido de uma regulamentação homogénea para o mercado de jogo europeu, obrigando assim os Estados membros a alterar a sua legislação fiscal em conformidade com o estabelecido. Um dos problemas principais com a futura 51 Gambelli, para Gambelli, para. 74.

22 harmonização do mercado de jogo europeu que permita a livre concorrência, são os monopólios de jogo nacionais que arrecadam avultadas receitas fiscais. O tribunal assinalou que não é suficiente que um Estado-Membro invoque um objectivo de interesse público para justificar as suas medidas nacionais restritivas, mas que os Estados-Membros têm de provar por meio de uma análise concreta, que a alegação do objectivo é bem fundada. 53 Do mesmo modo, a análise da adequação e proporcionalidade da medida restritiva adoptada por um Estado-Membro exige que a fundamentação das disposições em causa divulgue dados estatísticos ou outros modos de prova que permitam uma conclusão a tirar a respeito da gravidade dos riscos ligados aos jogos de azar ou a existência de uma particular relação de causalidade entre esses riscos e a participação dos cidadãos do Estado-Membro em causa em jogos organizados noutros Estados-membros. 54 B. Critérios de justificação e de proporcionalidade dos entraves colocados em casos de jogo Em relação às observações e análise da jurisprudência do TJCE (ponto A) acima enumeradas pode-se resumir que os seguintes objectivos de interesse público são, em princípio, admitidos como justificações de medidas nacionais restritivas no campo de jogo, desde que os critérios de proporcionalidade, por último especificados, tenham sido respeitados: 1. Critérios de Justificação A manutenção da ordem pública, cuja noção pode variar de um país para outra, 55 e a prevenção da fraude e de outras actividades criminais; 56 a limitação da 53 Omega, para. 38. O tribunal refere-se aqui a Läärä, para. 36; Zenatti, para. 34; Case C-6/01 Anomar and Others, ECR 2003, I-0000, para Vide C-55/94 Gebhard, ECR 1995, ECR I-4165 and C-100/01; Oteiza Olazabal, ECR 2002, I , C- 42/04, Lindman, para Läära, para. 31; Omega, para Läära, para. 32; Zenatti, para. 30; Schindler, para. 60; Anomar, para 62 and 73.

23 exploração das paixões humanas pelo jogo, 57 e a prevenção de consequências individuais e sociais nefastas do incitamento aos gastos, 58 e, mais em geral a protecção do consumidor; 59 a manutenção da ordem social 60 e protecção de aspectos morais e culturais; 61 prevenção do jogo ser uma fonte de lucro privado 62 De acordo com os julgamentos Zenatti 63 e Gambelli 64, as seguintes justificações são, respectivamente, permitidas apenas como uma justificação adicional ou como justificação não válida: 1) O financiamento das actividades sociais não deve ser a justificação fundamental, mas apenas um consequência secundária positiva, 65 2) A prevenção de uma diminuição ou redução das receitas fiscais não é uma justificação válida. 66 Como o Tribunal de Justiça indicou expressamente, no entanto, a justificação (válida) acima mencionada não deve ser simplesmente alegada, deve basear-se num motivo real e reconhecível: as restrições devem reflectir o desejo de provocar uma diminuição real de oportunidades de jogo. 67 É necessário determinar se a legislação nacional serve realmente os objectivos que as possam justificar. 68 Na medida em que os operadores de Estado estimulem e incentivem os consumidores a participar em jogos de azar para o benefício dos cofres públicos, o respeito da ordem pública relacionada com a necessidade de reduzir oportunidades do jogo não pode ser invocada pelas autoridades nacionais. 69 Por último, o raciocínio deve incluir dados estatísticos ou outras provas que levem à conclusão de que a base de fundamentação realmente existe Läära, para. 32; Zenatti, para. 30 and Zenatti, para. 30. and 35; Schindler, para Läära, para. 32; Anomar, para Schindler, para. 58; Läära, para. 32; Anomar, para. 62 and Schindler, para. 60. Cf. Omega, para Schindler, para Zenatti, para Gambelli, para Zenatti, para. 36; Gambelli, para Gambelli, para Zenatti, para. 36, Gambelli, para Läära, para. 33; C-243/01 Gambelli, para. 67; cf. Omega, para Gambelli, para. 69, See Lindman, C-42/02, para. 26.

24 2. Requisitos de Proporcionalidade O TJE também deixou claro como a noção de proporcionalidade deve ser entendida no que diz respeito a medidas nacionais que limitem as actividades de jogo. Em princípio, o nível de protecção que um Estado-Membro pretende fornecer, por si só, não afecta a proporcionalidade das disposições nacionais. Pelo contrário, os Estados-Membros podem decidir por si mesmos sobre o sistema de protecção, que pode diferir do adoptado por outro Estado-Membro. 71 As justificações invocadas por um Estado-Membro devem ser acompanhadas por uma análise da adequação e da necessidade da medida restritiva adoptada por esse Estado. 72 As restrições que a legislação nacional impõe devem ser, no entanto, também tendo em vista o tipo de sanções previstas, proporcionais à luz dos objectivos concretos no caso particular. Tem que ser avaliado se existem alternativas menos restritivas, que sejam igualmente efectivas. 73 (por exemplo, mesmo que o objectivo das autoridades de um Estado-Membro seja evitar o risco de titulares da licença de jogo estarem envolvidos em actividades criminais ou fraudulentas, tem que ser cuidadosamente examinado se não há outros meios de controlar as contas e actividades dos operadores de jogo). 74 Por fim, a proporcionalidade da imposição de restrições tem que ser examinada ainda mais estritamente nos casos em que o prestador do serviço está sujeito no seu Estado-Membro de estabelecimento a um sistema de regulação e controlo rigoroso V.g. Schindler, para. 61 and Läära, para. 35. Cf. Zenatti, para Vide também C-55/94, Gebhard, ECR 1995, I-4165, and C-100/01 Oteiza Olazabal, ECR 2002, I Läära, para. 32; Zenatti, para. 36 and 38; Gambelli, para Gambelli, para Gambelli, para. 73.

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