ISS Lei Complementar nº 116/2003 e Lei Complementar nº 157/2016 Adequações na Lei Local - Comentário

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1 ISS Lei Complementar nº 116/2003 e Lei Complementar nº 157/2016 Adequações na Lei Local - Comentário * A discussão em torno do projeto de alteração na Lei Complementar nº 116/2003 (LC 116/2003) teve início no Senado Federal em Após o encaminhamento na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei Complementar nº 366/2013 retornou modificado ao Senado Federal em setembro/2015. Em dezembro de 2016, após as discussões e aprovação pelo Senado, o projeto foi sancionado pelo Presidente da República e convertido em Lei Complementar nº 157/2016 (LC 157/2016). A LC 157/2016 avança em alguns pontos interessantes para os Municípios: a fixação clara da alíquota mínima do ISS, inclusive com pena para o gestor que a desrespeitar; e a criação de regra para consignar no documento fiscal o local da efetiva venda da mercadoria. Vejamos ponto a ponto cada uma dessas alterações. Ao final destacamos os pontos defendidos por grande parte dos municípios e suas entidades representativas, mas que receberam veto do Presidente. I - Alterações na Lista de Serviços trazidas pela LC 157/2016. a) O que há de novo: o ISS passa a incidir sobre provedores de acesso à Internet 1.03 Processamento de dados e congêneres Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres. A partir dessa alteração o armazenamento e a hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, aplicativos e sistemas na internet ou outro meio poderão ser tributados pelo ISS. b) O que há de novo: reforça a incidência do ISS sobre programas e jogos para todos os dispositivos 1.04 Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres. A nova redação do subitem 1.04 reforça que a incidência do ISS sobre programas de computadores e jogos eletrônicos, independente das máquinas ou dispositivos para os quais os programas forem desenvolvidos e disponibilizados.

2 c) O que há de novo: o ISS passa a incidir sobre a disponibilização de conteúdos via internet Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei n o , de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS). Com a inclusão do subitem 1.09 o ISS poderá ser exigido das empresas que disponibilizam conteúdo audiovisual pela internet. Há duas ressalvas: não deve haver cessão definitiva de conteúdo e essa incidência não atinge a distribuição de conteúdo remunerado por assinaturas (Serviço de Acesso Condicionado - Lei /2011). ANATEL Resolução nº 581/2012 Regulamento dos Serviços de Acesso Condicionado (SeAC) Art. 4º O SeAC é o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer. 1º Incluem-se no serviço a interação necessária à escolha de conteúdo audiovisual, à aquisição de canais de programação nas modalidades avulsas e outras aplicações inerentes ao serviço. 2º Entende-se como interação qualquer processo de troca de sinalização, informação ou comando entre a URD e os equipamentos e sistemas da Prestadora. 3º O SeAC é considerado, para todos os efeitos, serviço de televisão por assinatura. (...) d) O que há de novo: o ISS passa a incidir sobre a prestação de serviços de tatuagens e piercings Aplicação de tatuagens, piercings e congêneres. Essa é uma receita que os Municípios tinham dificuldades para tributar e agora passa a compor o rol de serviços tributáveis pelo ISS.

3 e) O que há de novo: reforça a incidência do ISS sobre a exploração florestal 7.16 Florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres Florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte e descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e dos serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas, para quaisquer fins e por quaisquer meios. Parece-nos que desde a redação original da LC 116/2003 está implícito nesse subitem um subsídio indireto à agricultura. E essa proteção continua com a nova redação dada pela LC 157/2016 porque os serviços de semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita e corte são afetos também a outras culturas. Contudo, o subitem 7.16 dá um claro direcionamento para os serviços relacionados à exploração florestal. f) O que há de novo: reforça a incidência do ISS sobre a vigilância, segurança e monitoramento Vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas Vigilância, segurança ou monitoramento de bens, pessoas e semoventes. A nova redação incluiu os semoventes como passíveis de serem vigiados, segurados ou monitorados. Na verdade, mesmo na redação anterior era possível exigir o imposto sobre os serviços de vigilância, segurança e monitoramento de semoventes, uma vez que, de um modo ou outro, eles estão associados a bens ou pessoas. g) O que há de novo: reforça a incidência do ISS sobre serviços gráficos Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS. A nova redação do subitem contribui para clarear um pouco mais a zona cinzenta envolvendo o ISS e o ICMS. A jurisprudência já vinha adotando o entendimento de não admitir a cobrança do ISS sobre serviços gráficos quando houvesse uma operação posterior de comercialização ou industrialização. Ainda assim havia uma demanda municipal quanto aos serviços

4 gráficos aplicados em materiais que acabavam compondo o estoque físico do contratante, e por vezes deixavam esse estoque para serem afixados um produto. De todo modo, a redação atual resolve a questão em favor do ICMS. h) O que há de novo: reforça a incidência do ISS sobre serviços de costura e acabamento Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer. A nova redação do subitem incluiu os serviços de costura e acabamento. Interessante notar que o subitem também se refere a serviços de costura. Mas, levando em conta que o subitem se aplica apenas aos serviços prestados com material fornecido pelo usuário final, pode-se interpretar que o serviço de costura do subitem atinge as demais situações. Vale o lembrete, o serviço deve ocorrer sobre bens de terceiros. i) O que há de novo: reforça a incidência do ISS sobre serviços de guincho, guindaste e içamento Guincho intramunicipal, guindaste e içamento. Antes mesmo da nova redação era possível considerar a exigência do ISS sobre os serviços de guincho e guindaste com base no subitem da lista de serviços ou no subitem 7.02, quando o maquinário era utilizado nos trabalhos de construção civil. A inclusão desses serviços como uma das modalidades do item 16 seria uma opção, mas ocorreu do legislador dar aos serviços de guincho, guindaste e içamento um status de prestação sobre bens de terceiros (item 14 da lista de serviços). Esse não nos parece o melhor enquadramento. Mas, a solução parece ter pendido para facilitar a logística de recolhimento do imposto para as empresas do ramo, uma vez que o recém criado subitem será tributado no local do seu estabelecimento prestador. j) O que há de novo: desmembra os serviços de transporte de natureza municipal Serviços de transporte de natureza municipal Serviços de transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros Outros serviços de transporte de natureza municipal.

5 O desmembramento dos serviços de transporte de natureza municipal resultou no subitem 16.01, que abrange os serviços de transporte coletivo de passageiros, e no subitem que abarca os demais transportes intramunicipal. Essa distinção é conveniente. O transporte coletivo municipal de passageiros está entre as exceções autorizadas a serem tributadas com uma alíquota inferior a 2%. Assim, se for de interesse do Município, o subitem pode receber uma alíquota distinta do subitem k) O que há de novo: o ISS volta a incidir sobre a inserção de publicidade e propaganda Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita). A lista antiga editada pela LC nº 56/1987 previa a incidência do ISS sobre veiculação e divulgação de materiais de propaganda e publicidade em todos os meios, exceto em livros, jornais, periódicos, rádio e televisão. Com o advento da LC 116/2003, como o texto do subitem não fazia qualquer ressalva, o texto foi vetado e os municípios ficaram sem tributar esses serviços por um bom tempo. Agora o subitem 17.25, incluído pela LC 157/2016, retoma a previsão para tributar esses serviços, tendo o cuidado de exprimir as devidas ressalvas. l) O que há de novo: o ISS passará a incidir sobre o translado e cessão de espaços para sepultamento Cremação de corpos e partes de corpos cadavéricos Translado intramunicipal e cremação de corpos e partes de corpos cadavéricos Cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento. A nova redação introduz a cobrança do ISS sobre o translado intramunicipal, a cremação de corpos e a cessão de uso de espaços para sepultamento. Obviamente, se o ente tributante é o mesmo que presta o serviço ou concede o espaço público para sepultamento surge uma limitação para essa cobrança do imposto. Considerando as vedações impostas pelo artigo 150, III, a, b e c, a cobrança do ISS sobre novos produzirá efeitos somente a partir do exercício seguinte à edição da lei local.

6 II - Alterações quanto ao local da prestação a) LC 116/2003, art. 3º, caput Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: Art. 3o O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: O caput do artigo 3º da LC 116/2003 sofreu alterações de estilo. Após os vetos do Presidente da República permanecem os vinte e dois incisos que listam as exceções à regra geral. b) LC 116/2003, art. 3º, XII XII do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa; XII - florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas para quaisquer fins e por quaisquer meios. Essa alteração reporta-se ao subitem 7.16 da lista de serviços. E como já vimos, a exigência do imposto se dará no local onde ocorrerem os serviços relacionados à exploração florestal. c) LC 116/2003, art. 3º, XVI XVI dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem da lista anexa; XVI - dos bens, dos semoventes ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem da lista anexa; Essa alteração reporta-se ao subitem da lista de serviços. Não houve mudança substancial, apenas reforça que o imposto é devido no local onde as pessoas, bem e semoventes são vigiados, segurados ou monitorados.

7 d) LC 116/2003, art. 3º, XIX XIX do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem da lista anexa; XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo item 16 da lista anexa; A decomposição dos serviços de transporte de natureza municipal em dois subitens, e 16.02, não alterou a regra para pagamento do imposto, que continua sendo o do município onde estão sendo executados os serviços de transporte. III - Alterações quanto à alíquota mínima para o ISS Desde 2003 quando a LC 116 definiu apenas a alíquota máxima do ISS (LC 116/2003, art. 8º), frustrando a expectativa de se cumprir o que estava previsto no parágrafo 3º do art. 156 da Constituição Federal, a polêmica em torno do mínimo permitido para se tributar o imposto Municipal conquistou adeptos nas duas versões. Se para uns o fato da lei complementar do ISS não determinar a alíquota mínima era um indicativo de que o Município poderia agir conforme seu interesse, para outros continuava válida a regra do artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que fixou uma alíquota mínima de 2%: CF/ADCT - Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo: I terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968; II não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37/2002) Polêmicas à parte essa questão agora está sendo definida. A LC 157/2016 incluiu o artigo 8º-A na LC 116/2003, e, além de fixar a alíquota mínima em 2%, introduziu meios para punir o agente público que descumprir essa regra. As únicas exceções autorizadas a serem tributadas por uma alíquota menor que 2% são os serviços de construção civil (subitens 7.02 e 7.05) e transporte coletivo municipal de passageiros (subitem 16.01). Art. 8 o -A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento). 1 o O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os

8 serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e da lista anexa a esta Lei Complementar. 2 o É nula a lei ou o ato do Município ou do Distrito Federal que não respeite as disposições relativas à alíquota mínima previstas neste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço. 3 o A nulidade a que se refere o 2 o deste artigo gera, para o prestador do serviço, perante o Município ou o Distrito Federal que não respeitar as disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza calculado sob a égide da lei nula. O Município que possuir benefícios que impliquem em uma alíquota menor que 2% terão o prazo de um ano para se adequarem, a contar da publicação da LC 157/2016. O Gestor desobediente pode ser acionado por ato de improbidade administrativa. É preciso considerar ainda que a lei que ajustar a alíquota, aumentando a carga do contribuinte, produzirá efeitos somente no exercício seguinte à sua edição (CF, art. 150, III, a, b e c ). IV O Risco de Improbidade Administrativa LC 157/2016 Art. 6 o Os entes federados deverão, no prazo de 1 (um) ano contado da publicação desta Lei Complementar, revogar os dispositivos que contrariem o disposto no caput e no 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de A Lei Federal nº 8.429/1992 pune os atos de improbidade praticados por agente público contra a Administração Pública. A LC 157/2016 introduziu nessa lei a Seção II-A, com o título Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário. Com essa iniciativa passa a ser ato de improbidade administrativa punível na forma daquela lei, conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima (art. 10- A). A pena prevista é a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido (art. 12, IV). As alterações na Lei Federal nº 8.429/1992 produzem efeito a partir de janeiro de V Operações com Mercadorias Outra medida importante é a que estabelece que para fins de distribuição das parcelas pertencentes aos Municípios no produto da arrecadação do ICMS, o valor adicionado deverá ser computado em favor do Município onde ocorreu a transação comercial. E deverá estar consignado no documento fiscal a identificação do estabelecimento em que a transação comercial foi realizada (LC 63/1990, art. 3º, 1º-A e 1º-B). É interesse dos municípios que as vendas realizadas em seu território sejam computadas a seu favor e repercutam nos repasses provenientes da participação do município na

9 quota-parte do ICMS. Essa intervenção, portanto, vem de encontro à defesa do comércio local. As alterações na LC 63/1990 entram vigor no segundo semestre de VI O que Foi Vetado Os vetos do Presidente da República se alinham aos interesses das administradoras de planos de saúde, das administradoras de cartões de crédito e débito e das instituições que operam com leasing. Conhecer o que foi vetado nos dá uma medida da capacidade de mobilização de determinados ramos de negócio. a) LC 116/2003, vetados os incisos XXIII, XXIV, XXV do art. 3º Art. 3º - Incisos Vetados XXIII - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09; Argumentos adotados para o veto O dispositivo comportaria uma potencial perda de eficiência e de arrecadação tributária, além de pressionar por elevação do valor dos planos de saúde, indo de encontro à estratégia governamental de buscar alternativas menos onerosas para acesso aos serviços do setor XXIV - do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01; O dispositivo comportaria uma potencial perda de eficiência e de arrecadação tributária, além de redundar em aumento de custos para empresas do setor, que seriam repassados ao custo final, onerando os tomadores dos serviços. XXV - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens e O dispositivo contraria a lógica de tributação desses serviços, que deve se dar no local onde ocorrem a análise do cadastro, o deferimento e o controle do financiamento concedido, e não em função do domicílio do tomador dos serviços. b) LC 116/2003, vetado o parágrafo 4º do art. 3º Art. 3º - Parágrafo Vetado Argumento adotado para o veto 4 o Na hipótese de descumprimento do disposto no caput ou no 1 o, ambos do art. 8 o - A desta Lei Complementar, o imposto será devido no local do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado. O dispositivo imputaria elevado custo operacional às empresas. Além disso, a definição da competência tributária deve vir expressamente definida em lei complementar, não cabendo sua definição a posteriori, como pode ocorrer nas hipóteses previstas pelos dispositivos.

10 c) LC 116/2003, vetados o inciso III do parágrafo 2º e os parágrafos 3º e 4º todos do art. 6º Art. 6 o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. 1 o Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte. 2 o Sem prejuízo do disposto no caput e no 1 o deste artigo, são responsáveis: I o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País; II a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, e da lista anexa. Dispositivos Vetados III - a pessoa jurídica tomadora ou intermediária de serviços, ainda que imune ou isenta, na hipótese prevista no 4 o do art. 3 o desta Lei Complementar. 3 o No caso dos serviços descritos nos subitens e 15.09, o valor do imposto é devido ao Município declarado como domicílio tributário da pessoa jurídica ou física tomadora do serviço, conforme informação prestada por este. 4 o No caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, descritos no subitem 15.01, os terminais eletrônicos ou as máquinas das operações efetivadas deverão ser registrados no local do domicílio do tomador do serviço; Argumentos adotados para o veto: Os dispositivos imputariam elevado custo operacional às empresas ou contrariam a lógica de tributação que não leva em conta, nesses casos o domicílio do tomador do serviço. Além disso, a definição da competência tributária deve vir expressamente definida em lei complementar, não cabendo sua definição a posteriori, como pode ocorrer nas hipóteses previstas pelos dispositivos.