A ETICIDADE COMO INSTRUMENTO DE ESTABILIZAÇÃO NORMATIVA EM ESTADOS DEMOCRÁTICOS

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1 UNIVERSIDADE DE COIMBRA Faculdade de Direito DENIS DOMINGUES HERMIDA A ETICIDADE COMO INSTRUMENTO DE ESTABILIZAÇÃO NORMATIVA EM ESTADOS DEMOCRÁTICOS 2014

2 2 SUMÁRIO INTRODUÇÃO...4 Capítulo I INTERPRETAÇÃO E MUTAÇÃO NORMATIVA Norma jurídica. Conceito e Estrutura Interpretação Jurídica. Conceito e Características Os princípios como valores condutores da interpretação jurídica A interpretação constitucional e seus princípios A interpretação de direitos fundamentais Conceito e espécies de Direitos Fundamentais A interpretação de enunciados prescritivos introdutores de Direitos Fundamentais...30 II A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO DE MIGUEL REALE, A ETICIDADE COMO PROCEDIMENTO INTERPRETATIVO E O FENÔMENO DA MUTAÇÃO NORMATIVA O ambiente temporal de desenvolvimento da Teoria Tridimensional do Direito As espécies de Tridimensionalidade do Direito A Tridimensionalidade genérica e abstrata do direito A Tridimensionalidade Específica As características da Tridimensionalidade do Direito de Miguel Reale A Eticidade como reflexo da Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale Análise semântica do termo Eticidade A polissemia da palavra Ética A definição de ética para Miguel Reale Conduta e valor Fins e categorias do agir...54

3 Momentos da conduta Especificidade da conduta ética Modalidades de conduta O conceito e a aplicabilidade de Eticidade em Miguel Reale A Eticidade como instrumento de mutação normativa...68 Capítulo III EXEMPLO DE APLICAÇÃO DA ETICIDADE COMO INSTRUMENTO DE ESTABILIZAÇÃO NORMATIVA: AS NOVAS TECNOLOGIAS DE VIGILÂNCIA E A MUTAÇÃO NORMATIVA DO ARTIGO 62, I, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO NO BRASIL Espaço Ampliado. Conceito e características O regime de visibilidade como valor e fonte de mutação normativa A mutação normativa do artigo 62, I, da CLT em função da mudança do regime de Visibilidade O contrato de trabalho e a jornada laboral Análise histórica do enunciado prescritivo constante do inciso I do artigo 62 da CLT A elasticidade semântica do enunciado contido no artigo 62, I, da CLT e as hipóteses interpretativas Da relação entre a norma jurídica oriunda do artigo 62, I, da CLT e os Direitos Fundamentais contidos no artigo 7º, IX e XVI, da Constituição Federal Brasileira Aplicação do princípio da unidade do Direito Positivo Brasileiro. Necessidade de interpretação do inciso I do artigo 62 da CLT frente ao conteúdo das demais normas jurídicas vigentes Os Valores Sociais do Trabalho e a Dignidade da Pessoa Humana como fundamentos da República Federativa do Brasil e, consequentemente, das normas jurídicas vigentes A Dignidade da Pessoa Humana Os Valores Sociais do Trabalho e a Valorização do Trabalho Humano O atual regime de visibilidade e a sua influência na interpretação do inciso I do artigo 62 da CLT CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA...121

4 4 INTRODUÇÃO Primeiramente, fixamos que a despeito da existência na doutrina de pluralidade de significado para a expressão Estado Democrático de Direito, adotaremos, ao longo desta exposição e como premissa do desenvolvimento do raciocínio, o conceito defendido por José Afonso da Silva, no sentido de que a configuração do Estado Democrático de Direito não significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrático e Estado de direito, consistindo, em realidade, num conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo 1 vez que a democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária, em que o poder emana do povo, que deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos, participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício 2. A democracia, enquanto característica de um Estado, tem como uma de suas pilastras a compatibilidade das normas jurídicas vigentes com os valores cultuados pela respectiva Sociedade. Os Estados que adotam sistema jurídico baseado no modelo romano-germânico baseiam os seus respectivos direitos positivos em enunciados prescritivos (leis). Referidas leis, produzidas pelo povo direta ou indiretamente, caracterizam-se pela tendência à perenidade, vez que a manutenção do 1 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2009, p Ibidem, p.108.

5 5 texto normativo produzido mantém-se até a prática de ato de derrogação (revogação parcial) ou abrogação (revogação total), mediante novo procedimento legiferante(produtor de novas leis). A oportunidade e o tempo necessários à prática de novos atos legiferantes pelo poder constituído objetivando modificar enunciados prescritivos existentes (derrogando-os ou os abrogando) nem sempre acompanham a evolução/modificação dos valores sociais incidentes sobre os fatos-hipóteses submetidas às leis existentes ( o que ocorre não só em razão da rapidez como, no mundo contemporâneo, os valores se alteram o que tem como algumas de suas razões a globalização e o impacto da velocidade da disseminação de informações, como também a demora na tramitação de projetos de lei por exemplo, o projeto de lei que deu origem ao atual Código Civil Brasileiro cuja vigência iniciou-se no ano de 2003 teve o seu primeiro anteprojeto apresentado em 1972-), o que gera instabilidade normativa sob os aspectos das exigências democráticas. Objetivando-se a manutenção da democracia no sentido da compatibilidade das normas jurídicas com os valores cultuados pela Sociedade, propõe-se a normatividade concreta baseada na Teoria Tridimensional do Direito como instrumento de aplicabilidade dos enunciados prescritivos existentes, capaz de promover o que denominamos mutação normativa, tida como modificação do conteúdo de uma norma jurídica, sem a alteração do enunciado prescritivo que lhe serve de fonte, o que ocorre graças à eticidade (procedimento de incidência do valor ao fato gerando a escolha de uma das possibilidades semânticas do texto normativo interpretado levando-se em consideração a sua elasticidade semântica, realizando-se, assim, a experiência jurídica nos moldes compatíveis com o pensamento tridimensional de Miguel Reale). Pretende-se com a presente pesquisa buscar solução para o seguinte problema sendo a compatibilidade das normas jurídicas vigentes com os valores cultuados pela sociedade uma das pilastras de um Estado democrático e, nos Estados que adotam o modelo romano-germânico de direito, a oportunidade e o tempo necessários para a prática de atos legiferantes objetivando a modificação de enunciados prescritivos existentes nem sempre acompanham a evolução/modificação

6 6 dos valores sociais incidentes sobre os fatos-hipóteses, o que é capaz de gerar instabilidade normativa sob os aspectos das exigências democráticas, existe mecanismo de aplicabilidade de enunciados prescritivos que seja capaz de afastar referida instabilidade? No intuito de solucionar o problema apresentado, levantamos a seguinte hipótese cuja veracidade objetivamos demonstrar ao longo desta exposição: objetivando-se a manutenção da democracia no sentido da compatibilidade das normas jurídicas com os valores cultuados pela Sociedade, propõe-se a normatividade concreta baseada na Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale como instrumento de aplicabilidade dos enunciados prescritivos existentes, capaz de promover o que denominamos mutação normativa, tida como modificação do conteúdo de uma norma jurídica, sem a alteração do enunciado prescritivo que lhe serve de fonte, o que ocorre graças à eticidade (procedimento de incidência do valor ao fato gerando a escolha de uma das possibilidades semânticas do texto normativo interpretado levando-se em consideração a sua elasticidade semântica, realizando-se, assim, a experiência jurídica nos moldes compatíveis com o pensamento tridimensional de Miguel Reale).

7 7 Capítulo I INTERPRETAÇÃO E MUTAÇÃO NORMATIVA A mutação normativa é fenômeno jurídico produto da interpretação jurídica. A compreensão de como a interpretação jurídica é capaz de produzir a mutação normativa impõe prévias reflexões a respeito não só da estrutura das normas jurídicas, como também em relação ao conteúdo da interpretação jurídica e a relação entre a eticidade, procedimento inerente à visão fenomenológica do Direito sob o enfoque da Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale, e a modificação do conteúdo da norma jurídica sem a alteração do seu respectivo enunciado prescritivo (texto de lei). 1 Norma jurídica. Conceito e Estrutura Num Estado dirigido pelo princípio da legalidade realiza-se o Direito quando se aplica, a um caso concreto, uma norma jurídica, que é produto de interpretação de enunciados prescritivos, interpretação essa que leva em consideração os valores adotados pela sociedade e busca a justiça para o caso concreto. Isto é, no processo de realização do Direito (experiência jurídica) em sua concretude, têm-se alguns fatores que devem ser harmonizados. Esses fatores devem ser analisados frente às características de um Estado Democrático de Direito, classe essa de Estado que possui nuances específicas que interferem diretamente na composição e na harmonização dos fatores que instrumentalizam o Direito. Para tal demonstração, apresentamos o conceito e as características do Estado Democrático de Direito no Brasil através do magistério de José Afonso da Silva: A configuração do Estado Democrático de Direito não significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrático e Estado de direito. Consiste, na verdade, na criação de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo 3. 3 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2009, p.108.

8 8 A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (...), em que o poder emana do povo, que deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (...); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício 4. Dessas palavras podemos extrair que o papel do Estado Democrático de Direito é a preservação da convivência social (possibilitar a vida harmoniosa em sociedade), numa sociedade livre (não oprimida, livre para cultuar os seus valores) e justa (como realização da justiça vista na forma exposta por Alcides Telles Júnior como adaptação recíproca da pluralidade dos entes, sua conexão e harmonia 5 ). José Afonso da Silva: O papel da lei no Estado Democrático de Direito também é enfocado por O princípio da legalidade é também um princípio basilar do Estado Democrático de Direito. É da essência de seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se, como todo Estado de direito, ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais. Deve, pois, ser destacada a relevância da lei no Estado Democrático de Direito, não apenas quanto ao seu conceito, forma de ato jurídico abstrato, geral, obrigatório e modificativo da ordem jurídica existente, mas também à sua função de regulamentação fundamental, produzida segundo um procedimento constitucional qualificado. A lei é efetivamente o ato oficial de maior realce na vida política. Ato de decisão política por excelência, é por meio dela, enquanto emanada da atuação da vontade popular, que o poder estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta, de maneira que os membros da sociedade saibam, de antemão, como guiar-se na realização de seus interesses. 6 4 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2009, p TELLES JÚNIOR, Alcides. Discurso, Linguagem e Justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª edição. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 110.

9 9 O instrumento de formação da norma jurídica é exatamente a interpretação, vista como procedimento de obtenção da significação de um determinado enunciado prescritivo, a partir da interação entre o instrumento de observação (o texto legal) e a coisa observada (a situação fática concreta, com todas as suas peculiaridades), tendo como finalidade a prática do Direito. A interpretação jurídica é verdadeiro ato de enunciação 7, nos moldes expostos por José Luiz Fiorin 8, que realiza a função de harmonizar os instrumentos de realização do direito em determinado caso concreto, tendo como seu produto (enunciado) a norma jurídica. A norma jurídica é o resultado de um processo de harmonização de fatores(interpretação) e que essa harmonização, para a construção da norma jurídica, é feita levando em consideração, inclusive, as características do caso concreto em análise. Isto é, o caso concreto assume um duplo papel passivo, um primeiro de incidência de valores sociais e da justiça para efeito do alcance da norma jurídica e um segundo, posterior, de incidência da própria norma jurídica, regulando o comportamento. Nesse sentido, transcreve-se o magistério de Celso Ribeiro Bastos: Distinguem-se, claramente, no processo de efetivação da norma jurídica, dois momentos distintos. Num primeiro momento, tem-se a seleção da norma aplicável ao caso, dentre as várias potencialmente incidentes. Num segundo momento, há então sua efetiva aplicação. Contudo, antes desta... é necessário interpretar a regra. E, também, no processo de seleção da norma aplicável, há um processo interpretativo, ainda que não seja exauriente. 9 Passamos, agora, a nos atentar ao processo de incidência da norma jurídica ao caso concreto, especificamente no sentido de se investigar a estrutura interna da 7 Enunciação é o ato de enunciar, que é a enunciação, é a colocação do homem na história, isto é, temporalizar, especializar e actorizar a linguagem (tempo, espaço e ator como categorias enunciativas) ou, como ensina Benviste, citado por Fiorin, a enunciação é essa colocação em funcionamento da língua por um ato individual de utilização, é o ato de produzir enunciado, é a instância de mediação, que assegura a discursivização da língua, que permite a passagem da competência à performance, das estruturas semióticas virtuais às estruturas realizadas sob a forma de discurso. Conforme FIORIN, José Luiz. As astúcias da enunciação. As categorias de pessoa, espaço e tempo. 2ª edição. São Paulo: Editora Ática, 1998, p FIORIN, José Luiz. As astúcias da enunciação. As categorias de pessoa, espaço e tempo. 2ª edição. São Paulo: Editora Ática, 1998, p BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 2ª edição. São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p. 46.

10 10 norma jurídica. Afinal, de que forma a norma jurídica incide ao caso concreto? Através da implicação existente entre o antecedente e o consequente dessa norma, que é bem analisada por Lourival Vilanova: O revestimento verbal das normas jurídicas positivas não obedece a uma forma padrão. Vertem-se nas peculiaridades de cada idioma e em estruturas gramaticais variadas. Geralmente, usam o indicativopresente ou indicativo-futuro, modo verbal esse que oculta o verbo propriamente deôntico. O dever-ser transparece no verbo ser acompanhado de adjetivo participial: está obrigado, está facultado ou permitido, está proibido (sem falar em outros verbos, como poder no presente ou futuro do indicativo), Transparece, mas não aparece com evidência normal. É preciso reduzir às últimas modalidades verbas à estrutura formalizada de linguagem lógica para se obter a fórmula se se dá um fato F qualquer, então o sujeito S, deve fazer ou deve omitir ou poder fazer ou omitir conduta C ante outro sujeito S, que representa o primeiro membro da proposição jurídica completa. Como se vê, no interior desta fórmula, destacamos a hipótese e a tese (ou o pressuposto e a consequência). A estrutura interna desse primeiro membro da proposição jurídica articula-se em forma lógica de implicação: a hipótese implica a tese ou o antecedente (em sentido formal) implica o consequente. A hipótese é o descritor de possível situação fática do mundo (natural ou social, inclusive), cuja ocorrência na realidade verifica o descrito na hipótese. Não cabe (...) interpretar a hipótese como proposição prescritiva( se alguém morre, deve ser a sucessão de seus bens : nada se prescreve na hipótese). É descritiva, mas sem valor veritativo. Quer dizer, verificado o fato jurídico, no suporte fático, ou não verificado, a hipótese não adquire valor-deverdade. Mas a hipótese da proposição normativa do Direito tem um valer específico: vale, tem validade jurídica, foi posta consoante processo previsto no interior do sistema jurídico. (...) Diremos: o deôntico não reside na hipótese como tal, mas no vínculo entre a hipótese e a tese. Deve ser o vínculo implicacional. Em outro giro: deve ser a implicação entre hipótese e tese. 10 Assim, temos que, após a interpretação, encontramos uma estrutura lógica (que é a própria norma jurídica) composta de dois fragmentos, o antecedente que descreve uma situação de fato permitida, proibida ou obrigatória e o consequente que impõe determinado comportamento ou efeito jurídico sendo que ambos os fragmentos estão unidos por uma relação de implicação (se acontecer o antecedente, então deve ser o consequente) gerada pelo modal deôntico genérico deve ser. No 10 VILLANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de Direito Positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997, p

11 11 interior do consequente (tese) temos a incidência de modal deôntico específico, que pode ser é proibido (V), é obrigatório (O) e é permitido (P). Há, assim, esquematicamente, a seguinte estrutura primária: D( h c) 11 Chama-se de estrutura primária em razão da existência de uma estrutura secundária da norma jurídica, sobre a qual apresentamos as palavras de Villanova: Seguimos a teoria da estrutura dual da norma jurídica: consta de duas partes, que se denominam norma primária e norma secundária. Naquela, estatuem-se as relações deônticas direitos/deveres, como conseqüência da verificação de pressupostos, fixados na proposição descritiva de situações fáticas ou situações já juridicamente qualificadas; nesta, preceituam-se as conseqüências sancionatórias, no pressuposto do não-cumprimento do estatuído na norma determinante da conduta juridicamente devida. (...) O Direito-norma, em sua integralidade constitutiva, compõe-se de duas partes. Denominemos, em sentido inverso do da teoria kelseniana, norma primária a que estatui direitos/deveres(sentido amplo) e norma secundária a que vem em conseqüência da inobservância da conduta devida, justamente para sancionar seu inadimplemento (impô-la coativamente ou dar-lhe conduta substitutiva reparadora). As denominações adjetivas primária e secundária não exprimem relações de ordem temporal ou causal, mas de antecedente lógico para consequente lógico. 12 Finalizando a análise da norma jurídica como estrutura lógica, apresentamos a fórmula completa da norma jurídica (primária mais secundária): D {- [D( h c)] 13 } -> s Tal que D simboliza o modal deôntico genérico Deve ser, H a hipótese, C o conseqüente e o conector lógico condicional (que, na linguagem não formalizada, significa se..., então VILLANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de Direito Positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997, p Tal que D simboliza o modal deôntico genérico Deve ser, H a hipótese, C o conseqüente e o conector lógico condicional (que, na linguagem não formalizada, significa se..., então Tal que s simboliza a norma secundária, de conteúdo sancionatório pelo não cumprimento da norma primária, o - simboliza não, isto é, o não cumprimento da norma primária D(h->c), o primeiro D simboliza o modal deôntico genérico (Deve-ser) que implica o não cumprimento da norma primária à norma secundária.

12 12 O que pretendemos com essa exposição é formar a estrutura conceitual necessária para o estudo de como a interpretação é capaz de, sem alteração necessária da estrutura do enunciado prescritivo (texto de lei), realizar a modificação da norma jurídica, dando origem ao fenômeno da mutação normativa. 2. Interpretação Jurídica. Conceito e Características Primeiramente, partimos da premissa de que a interpretação não deve ser realizada tendo como base a visão de Direito como algo abstrato e exclusivamente sistêmico, como vem sendo feito, por exemplo, por grande parte da comunidade jurídica brasileira, debruçando-se numa normatividade abstrata que gera prejuízos não só ao próprio Direito, que acaba não cumprindo o seu desiderato, como também, e principalmente, à sociedade, que não vê o Estado cumprindo o seu papel de construir uma sociedade livre, justa e solidária, com a promoção do bem de todos. Nesse sentido, importante a transcrição de reflexão realizada por Lenio Luiz Streck: Como saber operacional, domina no âmbito do campo jurídico o modelo assentado na idéia de que o processo interpretativo possibilita que o sujeito (a partir da certeza-de-si-do-pensamento-pensante, enfim, da subjetividade instauradora do mundo) alcance a interpretação correta, o exato sentido da norma, o exclusivo conteúdo/sentido da lei, o verdadeiro significado do vocábulo, o real sentido da regra jurídica etc. Pode-se dizer que o pensamento dogmático do Direito acredita na possibilidade de que o intérprete extrai o sentido da norma, como se estivesse contido na própria norma, enfim, como se fosse possível extrair o sentido-em-si-mesmo. Trabalha, pois, com os textos no plano meramente epistemológico, olvidando o processo ontológico da compreensão. (...) é possível afirmar que, explícita ou implicitamente, parcela expressiva da doutrina brasileira sofre influência da hermenêutica de cunho objetivista de Emilio Betti, baseada na forma metódica e disciplinada da compreensão, onde a própria interpretação é fruto de um processo triplo que parte de uma abordagem objetivo-idealista. Com isso, a interpretação é um processo reprodutivo, pelo fato de interiorizar e traduzir para a sua própria linguagem objetificações da mente, através de uma realidade que é análoga à que originou uma forma significativa. Assim, a atribuição de sentido e a interpretação são tratadas separadamente, pois Betti acredita que só isso vai garantir a objetividade dos resultados da interpretação STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica Uma nova crítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.48.

13 13 Nesse ponto da investigação, procuramos responder à pergunta O que é a interpretação jurídica?, no sentido de conhecermos o objeto de nosso estudo, sendo que um trabalho que aborde a análise de um caso concreto de interpretação não poderia ser satisfatoriamente desenvolvido sem que, preliminarmente, tivéssemos a noção do que significa interpretação jurídica. Todos interpretam as leis ou até mesmo a Constituição, mas pouquíssimos são capazes de afirmar, com bases sólidas, qual o procedimento por eles utilizado, qual fora a finalidade do procedimento interpretativo e o que se perseguiu com o trabalho interpretativo. E mais, no trabalho interpretativo, em raras oportunidades há a reflexão do papel da interpretação na realização do Direito. A questão que se coloca é: em que incide a interpretação, sobre que objeto incide o trabalho interpretativo? Interpreta-se o Direito ou interpretam-se enunciados prescritivos (entendendo-se enunciados como produto da atividade psicofísica de enunciação, que se apresenta como um conjunto de fonemas ou de grafonemas que, obedecendo a regras gramaticais de determinado idioma, consubstancia a mensagem expedida pelo sujeito emissor para ser recebida pelo destinatário 16 ). Importante, neste ponto, distinguirmos o Direito e as Leis (enunciados prescritivos) e, com tal objetivo, transcrevemos trechos das lições de Friederich August Von Hayek: O Direito, no sentido de normas de conduta aplicadas, é indubitavelmente tão antigo quanto a sociedade; só a observância de normas comuns torna possível a existência pacífica de indivíduos em sociedade. Muito antes que o homem desenvolvesse a linguagem ao ponto de esta lhe permitir enunciar determinações gerais, um indivíduo só seria aceito como membro de um grupo na medida em que se conformasse às suas normas. 17 (...) para o homem moderno, por outro lado, a ideia de que toda lei que governa a ação humana é produto de legislação parece tão óbvia, que a afirmação de que o Direito é mais antigo que a legislação se lhe afigura quase paradoxal. No entanto, não pode haver dúvida de que existiam leis séculos antes de ocorrer ao homem que ele podia fazê-las ou alterá-las. A ideia de que era capaz disso praticamente não surgiu 16 CARVALHO, Paulo de Barros. Apostila do curso Filosofia do Direito I. Lógica Jurídica, lecionado no Programa de Pós-Graduação da PUC-SP, capítulo II, p HAYEK, Friederich August Von. Direito, Legislação e Liberdade: uma nova formulação dos princípios liberais de justiça e economia política. São Paulo: Visão, s.d., p. 93.

14 14 antes da era clássica grega; posteriormente desapareceu, ressurgindo no final da Idade Média, quando gradualmente obteve aceitação mais geral. 18 Se o Direito e a Lei (vista essa num sentido lato, como enunciado prescritivo ) não mantêm entre si uma relação de identidade, não podemos deixar de reconhecer que a Lei é adotada, pelos Estados Democráticos de Direito que adotam sistema jurídico baseado no modelo romano-germânico, como o principal instrumento de prática do Direito. Assim, desde já fixamos a premissa de que se interpretam os enunciados prescritivos (leis) e não o Direito! Se fixamos o objeto sobre o qual incide a interpretação, é importante traçarmos mais alguns pontos a respeito desses enunciados prescritivos, buscando sabedoria no magistério de José Luiz Fiorin, para quem: O primeiro sentido de enunciação é o de ato produtor do enunciado. Benviste diz que a enunciação é essa colocação em funcionamento da língua por um ato individual de utilização. Ascombre e Ducrot afirmam que A enunciação será para nós a atividade linguageira exercida por aquele que fala no momento que fala. Se a enunciação é a instância constitutiva do enunciado, ela é a instância linguística logicamente pressuposta pela própria existência do enunciado (que comporta seus traços e suas marcas (...) O enunciado, por oposição à enunciação, deve ser concebido como o estado que ela resulta, independentemente de suas dimensões sintagmáticas... Considerando dessa forma enunciação e enunciado, este comporta frequentemente elementos que remetem à instância de enunciação: de um lado, prenomes pessoais, demonstrativos, possessivos, adjetivos e advérbios apreciativos, dêiticos espaciais e temporais em síntese, elementos cuja eliminação produz os chamados textos enuncivos, isto é, sem nenhuma marca de enunciação; de outro lado, termos que descrevem a enunciação, enunciados e reportados no enunciado Aplicando os ensinamentos de Fiorin para o nosso objeto de estudo, necessário termos o conhecimento da existência de um fenômeno de produção linguística denominado enunciação, em que determinado indivíduo através de 18 HAYEK, Friederich August Von. Direito, Legislação e Liberdade: uma nova formulação dos princípios liberais de justiça e economia política. São Paulo: Visão, s.d., p FIORIN, José Luiz. As astúcias da enunciação: as categorias de pessoa, espaço e tempo. 2ª edição. São Paulo: Editora Ática, 1998, p. 36.

15 15 trabalho intelectual e físico produz, sob a forma escrita ou falada, enunciados, que são, em realidade, além de, por óbvio, produtos da enunciação, um conjunto de signos(fonemas ou grafonemas) que, dispostos sob uma determinada forma (sintaxe), são capazes de gerar significados (semântica), criando uma mensagem. Ainda aproveitando as lições do renomado linguista, o enunciado, sob o ponto de vista daquele que o recebe (o intérprete), é o suporte físico, do qual se extrai o significado e a significação com o fim de se obter a mensagem. Sobre a relação entre suporte físico, significado e significação, transcrevem-se as palavras de Paulo de Barros Carvalho: O falar em linguagem remete o pensamento, forçosamente, para o sentido de outro vocábulo: signo. Como unidade de um sistema que permite a comunicação inter-humana, signo é um ente que tem o status lógico de relação. Nele, um suporte físico se associa a um significado e a uma significação, para aplicarmos a terminologia husserliana. O suporte físico, da linguagem idiomática, é a palavra falada (ondas sonoras, que são matéria, provocadas pela movimentação de nossas cordas vocais, no aparelho fonético) ou a palavra escrita (depósito de tinta no papel ou de giz na lousa). Esse dado, que integra a relação sígnica, como o próprio nome indica, tem natureza física, material. Refere-se a algo do mundo exterior ou interior, de existência concreta ou imaginária, atual ou passada, que é seu significado; e suscita em nossa mente uma noção, ideia ou conceito, que chamamos de significação. 20 Isto é, através do contato do receptor 21 com o enunciado (código utilizado) se é capaz de extrair um significado (a coisa, de existência concreta ou imaginária, a que se vincula o signo utilizado no enunciado) e uma significação (que é o conceito, a noção que é suscitada na mente do receptor da mensagem intérprete). Do que já foi apresentado, percebe-se que começamos a tocar na interpretação através da análise dos signos, do significado e da significação. E nesse 20 CARVALHO, Paulo de Barros. Apostila do curso Filosofia do Direito I. Lógica Jurídica, lecionado no Programa de Pós-Graduação da PUC-SP, capítulo II, p Estamos utilizando os termos apresentados por Roman Jakobson (em sua obra Linguística e Comunicação, p. 19) como fatores fundamentais da comunicação linguística com seus 4(quatro) elementos: o emissor, o receptor, o tema da mensagem e o código utilizado.

16 16 ponto, indaga-se: a interpretação é um ato produtor ou meramente um ato reprodutor? Ou, utilizando-nos dos termos de Roman Jakobson, a interpretação se identifica com a tradução ou é um fenômeno próprio que, a partir de um enunciado, produz novos enunciados dirigidos a um determinado fim, no caso, a prática do Direito? Nicola Abbagnano apresenta dois momentos do significado do termo interpretação, um ligado à Escolástica Latina, sob a influência dos ensinamentos de Aristóteles, e outro vinculado à Semiótica Americana, da seguinte forma: Aristóteles denominou I. 22 o livro em que estudou a relação entre os signos linguísticos e os pensamentos e entre os pensamentos e as coisas. Ele de fato considerava as palavras como sinais de afeição da alma, que são as mesmas para todos e constituem as imagens dos objetos que são idênticos para todos, considerando ademais como sujeito ativo dessa referência a alma ou o intelecto. Boécio, graças a quem essa doutrina passou para a Escolástica Latina, entendia por I. os substantivos, os verbos e as preposições, e excluindo as conjunções, as proposições e em geral os termos gramaticais, que não significam nada por si mesmos. Para ele, referência do signo ao que ele designa era o essencial da interpretação... Conquanto não falte hoje quem considera a I. um processo mental (...), a semiótica americana apresentou outra doutrina fundamental da I., que toma como base o comportamento. Os pressupostos dessa doutrina são encontrados na obra de Pierce, que entendeu a I. como um processo triádico que se dá entre um signo, seu objeto e seu interpretante, constituindo este último a relação entre o primeiro e o segundo termo Nessa maturação de raciocínio, importante a transcrição do pensamento do linguista russo Roman Jakobson, que diferencia interpretação de tradução : É claro que os interpretarei e não serei uma máquina de tradução que, como o mostrou de modo excelente nosso amigo Y.Bar-Hillel, não compreende e por conseguinte traduz literalmente. Desde que haja interpretação, emerge o princípio da complementariedade, promovendo a interação do instrumento de observação e da coisa observada. 24 Da lição acima, conclui-se claramente que a interpretação, no sentido que se deve adotar para o Direito (que tem como objeto os comportamentos humanos intersubjetivos) não é uma mera tradução, não é uma mera enunciação que apresenta, 22 Abreviatura de Interpretação. Nota nossa. 23 ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. 4ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p JAKOBSON, Nicolla. Linguística e Comunicação. 24ª edição. São Paulo: Editora Cultrix, 2001, p. 19.

17 17 com signos diversos, o mesmo significado do texto interpretado, mas é um processo que contém não só a apreensão do significação do enunciado analisado, mas que possui o efetivo caráter de complementariedade, promovendo a adequação do significado do enunciado ao objeto sob o prisma do qual é procedida à interpretação. Ora, se desde que haja interpretação, emerge o princípio da complementariedade, não é difícil afirmar, com convicção, que o resultado da interpretação não se prende ao exato significado do enunciado analisado, mas, promovendo a interação do instrumento de observação e da coisa observada, expande os seus horizontes a uma finalidade, dirigida à coisa que será o foco da interpretação. Já sob o enfoque eminentemente jurídico, Luís Roberto Barroso afirma que a interpretação é atividade prática de revelar o conteúdo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade fazê-la incidir num caso concreto. Tal conceito de interpretação jurídica apresentado por Barroso é feito sob um contexto em que a hermenêutica jurídica é um domínio teórico, especulativo, cujo objeto é a formulação, o estudo e a sistematização dos princípios e das regras de interpretação do direito e a aplicação da norma jurídica é o momento final do processo interpretativo, é a sua concretização pela efetiva incidência do preceito sobre a realidade de fato 25. Das simples, porém relevantes, palavras de Barroso, atentamo-nos para a finalidade da interpretação no Direito, que é fazer incidir num caso concreto a norma jurídica. Assim, se a interpretação atua promovendo a interação do instrumento de observação e da coisa observada, temos que, para o direito, o instrumento de observação é o enunciado prescritivo e a coisa observada é o caso concreto sob análise jurídica. Do todo exposto, concluímos, como nosso conceito de interpretação jurídica, o procedimento de obtenção da significação de um determinado enunciado prescritivo, a partir da interação entre o instrumento de observação (o texto legal) e a coisa observada (a situação fática concreta, com todas as suas peculiaridades), tendo como finalidade a prática do Direito. Dessa forma, uma interpretação de enunciado 25 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 107.

18 18 prescritivo não deve ser afastar jamais da realidade concreta para a qual é realizada, isto é, a interpretação, sob o enfoque que ora analisamos, é uma atividade eminentemente construtiva e re-construtiva 26, o que pode ser constatado da transcrição abaixo dos ensinamentos de Alexandre de Moraes que, apesar de se referir à interpretação constitucional, pode ser estendida à interpretação de qualquer norma jurídica: A Constituição Federal há de ser sempre interpretada, pois somente por meio da conjugação da letra do texto com as características históricas, políticas, ideológicas do momento, se encontrará o melhor sentido da norma jurídica, em confronto com a realidade sociopolítico-econômica e almejando sua plena eficácia Os princípios como valores condutores da interpretação jurídica Os princípios são valores, ideias centrais de um sistema, que lhe dão sentido lógico, harmônico, racional, permitindo a compreensão do modo de organizar-se do sistema 28, são regras-mestras dentro do sistema positivo, que identificam as estruturas básicas, os fundamentos e os alicerces desse sistema 29, iluminando a compreensão de setores normativos, imprimindo-lhes caráter de unidade e servindo, em virtude dessa mesma unidade, de fator de agregação das normas integrantes dos respectivos setores normativos 30. Ou, como descreve Miguel Reale, são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido 26 A característica de reconstrução é encontrada na interpretação nas oportunidades em que a modificação dos fatos normados ou até mesmo a modificação dos valores sociais incidentes sobre os fatos normados pode levar à modificação do conteúdo da norma jurídica (modificação frente à uma significação anterior que compunha a norma jurídica), o que se caracteriza como mutação normativa. 27 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 1992, p ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2003, p CONRADO, Paulo César. Introdução à Teoria Geral do Processo. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 25.

19 19 comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades de pesquisa e da praxis 31. Ensina Mauricio Godinho Delgado que os princípios podem ser comuns a todo o fenômeno jurídico ou especiais a um ou alguns dos segmentos particularizados do fenômeno jurídico, sendo construídos a partir de certa realidade, direcionando a compreensão da realidade examinada, atuando no processo de exame sistemático acerca de certa realidade processo que é típico das ciências conduzindo tal processo 32. Explorando mais profundamente as funções dos princípios frente ao sistema jurídico, tem-se a atuação dos mesmos não só na construção dos enunciados prescritivos (textos legais), atuando, pois, na fase pré-jurídica, de natureza eminentemente política, como também na fase jurídica propriamente dita, desempenhando função interpretativa (também denominada descritiva ou informativa), função normativa subsidiária (atuando como fontes normativas frente à ausência de outras regras jurídicas utilizáveis pelo intérprete e aplicador do Direito Positivo frente a um determinado caso concreto) ou função normativa concorrente (inerente aos princípios essenciais do sistema jurídico, com status até mesmo prevalecente sobre o papel normativo característico das demais normas jurídicas) 33. No que se refere à função interpretativa, que é de mais importante análise no presente momento de construção desta tese, Maurício Godinho Delgado ensina que: A mais comum e recorrente dessas funções é a descritiva ou interpretativa (ou, ainda, informativa), atada ao processo de revelação e compreensão do próprio direito. De fato, os princípios atuam, na fase jurídica, contínua e incessantemente, como proposições ideais propiciadoras de uma direção coerente na interpretação da regra de direito. São veios iluminadores à compreensão da regra jurídica construída. 31 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1988, p DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 2ª edição. São Paulo: LTr, 2004, p Ibidem, p

20 20 Os princípios cumprem, aqui, sem dúvida, sua função mais clássica e recorrente, como veículo de auxílio à intepretação. Nesse papel, contribuem no processo de compreensão da regra, balizando-a à essência do conjunto do sistema jurídico. São chamados princípios descritivos ou informativos (ou interpretativos), à medida que propiciam uma leitura reveladora das direções essenciais da ordem jurídica analisada. Os princípios informativos ou descritivos não atuam, pois, como fonte formal do Direito, mas como instrumental de auxílio à interpretação jurídica. 34 É de se concluir que, uma vez realizada a técnica gramatical de interpretação, extraindo-se as várias possibilidades semânticas do texto legal (enunciado prescritivo) sob procedimento interpretativo, os princípios atuarão como meio de seleção das hipóteses interpretativas que se compatibilizem não só com os valores incidentes sobre o Direito Positivo como um todo (dentre eles, principalmente, os valores constitucionais), como também os valores incidentes sobre o setor normativo específico (como, por exemplo, o Direito do Trabalho) em que esteja inserido o texto legal em interpretação, oferecendo efetiva unidade ao sistema jurídico, como destacado por Maria Helena Diniz: O rigor científico requer que o jurista, ao estudar e ao interpretar normas, estabeleça um entrelaçamento entre elas, de tal sorte que haja unidade e coerência lógica do sistema normativo por ele criado epistemologicamente. O sistema apresentará unidade se as várias normas forem conformes à norma-origem (Constituição); consequentemente haverá uma coerência, ante a impossibilidade lógica de existirem preceitos infraconstitucionais antagônicos à Lei Maior. Isto é assim pelo critério hierárquico (lex superior derrogat legi inferior), baseado na superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre a outra. O princípio lex superior quer dizer que, num conflito entre normas de diferentes níveis, a de escalão mais alto, qualquer que seja a ordem cronológica, terá a preferência em relação à de nível mais baixo. Logo, a norma constitucional que deu início à ordem jurídica, por ser norma-origem, prevalece sobre todas as disposições normativas subconstitucionais. Daí falar-se em inconstitucionalidade da lei. Portanto, a ordem hierárquica entre as fontes servirá de guia para solucionar conflitos de normas de diferentes escalões. Kelsen ensinanos... que não pode haver, no sistema, em normas de diversos níveis, 34 DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 2ª edição. São Paulo: LTr, 2004, p. 17.

21 21 contradição, porque a norma inferior retira seu fundamento de validade da superior. Só será válida a norma inferior se estiver em harmonia com a do escalão superior. O sistema apresentará incoerência lógica se houver divórcio entre suas normas no que atina ao processo de sua elaboração ou ao seu conteúdo empírico. 35 Daí a necessidade de se buscar interpretação que não só seja compatível com a realidade social e tecnológica atual, como também com os ditames constitucionais e valores que sistematizam o sistema jurídico de um Estado Democrático de Direito. constitucional. Passamos, agora, a apreciar não só os princípios inerentes à interpretação 2.2. A interpretação constitucional e seus princípios Willis Santiago Guerra Filho afirma que uma tarefa de importância inexcedível que se apresenta no momento para quem lida profissionalmente com o Direito é a de tomar consciência das peculiaridades da hermenêutica constitucional 36. Ainda segundo o referido Professor, praticar a intepretação constitucional é diferente de interpretar a Constituição de acordo om os cânones tradicionais da hermenêutica jurídica, desenvolvidos, aliás, numa época em que as matrizes do pensamento jurídico assentavam-se em bases privatísticas 37. Celso Ribeiro Bastos ensina que a interpretação constitucional não despreza a interpretação jurídica de um modo geral, mas apresenta uma série de particularidades que justificam seu tratamento diferenciado, num estudo de certa forma autônomo dos demais métodos interpretativos presentes no sistema jurídico 38, além de compreender o 35 DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 1992, p GUERRA FILHO, Willis Santiago. Da interpretação especificamente constitucional. In Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 32, n o 128, out/dez.1995, p Idem. 38 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 2ª edição. São Paulo: Celso Bastos Editora, 1999, p. 49.

22 22 campo de atuação da interpretação constitucional sob um espectro mais amplo, envolvendo não só a atividade interpretativa dos enunciados prescritivos constantes da Constituição, mas também a interpretação dos enunciados infraconstitucionais segundo a Constituição:... a interpretação constitucional não pode ser simplesmente considerada como a interpretação da Constituição, exclusivamente. O que se pode dizer, é certo, é que só haverá interpretação constitucional quando a Constituição estiver envolvida. 39 Dentre as razões que levam à essa diferenciação interpretativa dos enunciados prescritivos 40 constitucionais, estão: a inicialidade fundante das normas constitucionais, sendo a Constituição o fundamento de todas as demais normas do ordenamento jurídico e o caráter aberto das normas constitucionais e sua atualização, vez que a norma constitucional, muito frequentemente, apresenta-se como uma petição de direitos ou mesmo como uma norma pragmática sem conteúdo preciso ou delimitado 41. Objetivando a plena eficácia constitucional, a doutrina constitucionalista construiu diversos princípios interpretativos das normas constitucionais, sendo que nesta tese adotamos, por entendê-lo como o mais completo e suficiente para o nosso objetivo, o rol apresentado por J.J. Gomes Canotilho, acrescentando-lhe somente o princípio da supremacia da Constituição, destacado por Celso Ribeiro Bastos. Segundo Canotilho, têm-se os seguintes princípios de interpretação constitucional: princípio da unidade da Constituição, princípio da máxima efetividade, princípio da justeza ou da conformidade funcional, princípio da concordância prática ou da harmonização e princípio da força normativa da Constituição. Analisemos cada um deles: 39 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 2ª edição. São Paulo: Celso Bastos Editora, 1999, p Referimo-nos às diferenças entre as interpretações de enunciados normativos infraconstitucionais e constitucionais. 41 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 2ª edição. São Paulo: Celso Bastos Editora, 1999, p

23 23 Por princípio da unidade da Constituição entende-se a obrigação do intérprete de considerar a Constituição na sua globalidade e de procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar. Trata-se de uma consequência de uma visão sistêmica das normas constitucionais, em que todas são elementos de um mesmo sistema, harmonizando-se e se inter-relacionando. Daí que o intérprete deve sempre considerar as normas constitucionais não como normas isoladas, mas sim como preceitos integrados num mesmo sistema interno, unitário de normas e princípios 42. Sobre esse princípio, transcrevemos os ensinamentos de Celso Ribeiro Bastos: Como consequência deste princípio, as normas constitucionais devem sempre ser consideradas como coesas e mutuamente imbricadas. Não se poderá jamais tomar determinada norma isoladamente, como suficiente em si mesma. É que a Constituição pode perfeitamente prever determinada solução jurídica num determinado passo seu, para noutro tomar posição contrária, dando lugar a uma relação entre norma geral e outra específica. Esta predomina no espaço que abrange. Não há, pois, qualquer fratura constitucional. E isso porque se a Constituição é uma, e se é ela o documento supremo da nação, todas as normas que contempla encontram-se em igualdade de condições, nenhuma podendo se sobrepor à outra para lhe afastar o cumprimento. As duas normas vigem por inteiro, apenas que em situações diversas (nunca para a mesma situação). Assim, cada uma vige em seu campo próprio, do que resulta a aplicação de ambas. 43 Como princípio do efeito integrador, temos que na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve-se dar primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. Trata-se de princípio muitas vezes associado ao princípio da unidade CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª edição. Coimbra: Almedina, 1999, p BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 2ª edição. São Paulo: Celso Bastos Editora, 1999, p CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit., p

24 24 O princípio da justeza, também denominado princípio da conformidade funcional, visa impedir que, em sede de concretização da Constituição, a alteração da repartição de funções constitucionalmente estabelecidas. Hoje, este princípio tende a ser considerado mais como um princípio autônomo de competência 45. Quanto ao princípio da máxima efetividade, à uma norma deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê, sendo que a eficácia de que trata esse princípio é a eficácia social 46, isto é, deve-se preferir interpretações que maximizem a sua atuação efetiva no mundo social concreto 47, principalmente quando se trata de Direitos Fundamentais. O princípio da concordância prática, também denominado princípio da harmonização é, na realidade, uma forma de superação de tensões entre normas jurídicas que introduzem Direitos Fundamentais. Esse princípio impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros. Subjacente a este princípio está a ideia de igual valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierarquia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens 48. Segundo o princípio da força normativa da Constituição, na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve-se dar prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental. Consequentemente, deve dar-se primazia às 45 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª edição. Coimbra: Almedina, 1999, p Ibidem, p MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da Constituição. 3ª edição. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit., p