PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO GABINETE DO JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI

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1 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5653 CE ( ) APTE : GIULIANO AVERSA ADV/PROC : FRANCISCO JACKES ARAUJO APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ORIGEM : 11ª VARA FEDERAL DO CEARÁ (PRIVATIVA EM MATÉRIA PENAL) - CE RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO AZEVEDO (CONVOCADO) - Primeira Turma RELATÓRIO O DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO AZEVEDO (RELATOR CONVOCADO): O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF) apresentou denúncia contra GIULIANO AVERSA pela prática do crime descrito no art. 334, caput do Código Penal CP (fls. 3/5). Segundo o MPF, em 27 de fevereiro de 2003, no cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pelo Juiz da 5 a Vara da Seção Judiciária do Ceará, na ação civil pública n o (fls. 17 e 18/23 do IPL apenso), Agentes de Polícia Federal apreenderam máquinas caça-níqueis de propriedade do denunciado, as quais, de acordo com o laudo de exame em equipamento eletrônico (máquina eletrônica programável) n o 663/2003, do Setor Técnico-científico da Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal no Ceará (Setec- SR/DPF/CE, fls. 24/33 do IPL), possuíam componentes de procedência estrangeira. O MPF deixou de apresentar a proposta de suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei n o 9.099, de 26 de setembro de 1995, pelo fato de o réu responder a outro processo pelo delito de contrabando (processo n o ). A Juíza recebeu a denúncia em 2 de fevereiro de 2006 (fls. 6/7). A defesa prévia do réu encontra-se na fl. 41. A testemunha da acusação foi ouvida nas fls. 48/9; e as testemunhas da defesa nas fls. 60/1. Intimadas em audiência para fins do art. 499 do Código de Processo Penal (CPP), as partes nada requereram (fl. 59). Em alegações finais (fls. 63/6), o MPF ratificou os termos da denúncia e requereu a do réu. Na mesma oportunidade, o réu pugnou por absolvição ante a ausência de prova da propriedade dos equipamentos apreendidos, o que tornaria a conduta atípica por ausência do elemento subjetivo do delito (fls. 75/7). Na sentença (fls. 79/83), o Juiz deu ao fato definição jurídica diversa da constante da denúncia (art. 383 do CPP) e condenou o réu nas penas do art. 334, 1 o, c, 1

2 do CP, a dois anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto. Nos termos dos art. 44 do CP, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de de serviços à comunidade e ao fornecimento de cestas básicas. GIULIANO AVERSA apelou (fls. 103/9), reeditando os argumentos das alegações finais. julgado. Nas contra-razões (fls. 112/4), o MPF pugnou pela manutenção do Em parecer (fls. 120/3), a Procuradoria Regional da República da 5 a região opinou pelo improvimento do recurso. É o relatório. Ao eminente revisor. Desembargador Federal FREDERICO AZEVEDO Relator Convocado 2

3 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5653 CE ( ) APTE : GIULIANO AVERSA ADV/PROC : FRANCISCO JACKES ARAUJO APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ORIGEM : 11ª VARA FEDERAL DO CEARÁ (PRIVATIVA EM MATÉRIA PENAL) - CE RELATOR : JUIZ FEDERAL FRANCISCO DE BARROS E SILVA (CONVOCADO) - Primeira Turma EMENTA: PROCESSUAL PENAL E PENAL. CONTRABANDO POR ASSIMILAÇÃO (ART. 334, 1 o, C, DO CÓDIGO PENAL). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. DUAS PENAS PECUNIÁRIAS. IDÊNTICA NATUREZA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Há nos autos provas da materialidade e da autoria do delito consubstanciadas no laudo de exame em equipamento eletrônico (máquina eletrônica programável) do Setec-SR/DPF/CE, no auto de apresentação e apreensão, nas declarações prestadas pelo réu, pelo dono do estabelecimento comercial, onde as máquinas caça-níqueis foram apreendidas, e pela testemunha arrolada pela defesa. 2. Pratica contrabando por assimilação o agente que, com vontade livre e consciente dirigida à obtenção de proveito próprio, explora em atividade comercial máquina caça-níquel (de procedência estrangeira), que sabia ser produto de importação fraudulenta por parte de outrem. 3. O art. 44 do CP estabelece que a pena privativa de liberdade superior a um ano poderá ser substituída por uma pena restritiva de direito e multa ou por duas penas restritivas de direito, de naturezas distintas. O recorrente pleiteava substituir a pena restritiva de direitos, de prestação de serviços à comunidade, pelo acréscimo de cestas básicas a serem doadas a entidades assistenciais. Isso implicaria substituição da pena privativa de liberdade em quantum superior a um ano, por uma única pena restritiva de direitos, o que não tem amparo legal. 4. Apelação improvida. VOTO O JUIZ FEDERAL FRANCISCO DE BARROS E SILVA (RELATOR CONVOCADO): Conheço do recurso, por estarem presentes seus pressupostos de admissibilidade. No cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pelo Juiz da 5 a Vara da Seção Judiciária do Ceará, na ação civil pública n o (fls. 17 e 18/23 do IPL apenso), Agentes de Polícia Federal apreenderam, no estabelecimento de Antônio Tadeu das Chagas Castro, três máquinas caça-níqueis de propriedade do denunciado, as quais, de acordo com o laudo de exame em equipamento eletrônico (máquina eletrônica programável) n o 663/03, do Setor Técnico- 3

4 científico da Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal no Ceará (Setec- SR/DPF/CE, fls. 24/33 do IPL apenso), possuía componentes de procedência estrangeira. do CP. A sentença condenou GIULIANO AVERSA nas penas do art. 334, 1 o, c, Inconformado, o réu apelou para ser absolvido, por ausência de prova da autoria delitiva. No caso de se manter a condenação, pugnou pela substituição da pena restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à Santa Casa de Misericórdia e ao Lar Torres de Melo pela doação de mais uma cesta básica mensal, em razão de ser estrangeiro e não poder permanecer todo esse tempo no Brasil. A sentença não merece reforma. Ao contrário do que alega o apelante, há nos autos provas da materialidade e da autoria do delito consubstanciadas no laudo já citado, no auto de apresentação e apreensão (fl. 4 do IPL), nas declarações prestadas pelo réu, por Antônio Tadeu das Chagas Castro e pela testemunha arrolada pela defesa, Francisco Aecton da Silva Ramos (fls. 38/9; 42 do IPL e 48/9; e 60, respectivamente). De acordo com essas provas, colhidas pela polícia judiciária e na instrução criminal, restou cabalmente demonstrado que as máquinas caça-níqueis apreendidas no estabelecimento de Antônio Tadeu das Chagas Castro ( Mercadinho Central ) tinham sido alugadas a empregados do italiano GIULIANO AVERSA, que era proprietário da empresa de diversões eletrônicas Ludo Food. Segundo Antônio Tadeu das Chagas Castro (fls. 42 do IPL e 48/9), todos os meses, o selo da Associação Cearense dos Operadores de Máquinas de Entretenimento (Acome) fixado nas máquinas caça-níqueis do Mercadinho Central era trocado e ele recebia vinte a trinta por cento de comissão pelos jogos realizados nas máquinas. O fato de Antônio Tadeu das Chagas Castro, na instrução criminal, não ter lembrado espontaneamente do nome do apelante, não infirma as declarações prestadas no inquérito policial na época em que os fatos ocorreram, nem impede o juiz sentenciante de formar seu livre convencimento pela escolha de prova harmônica com os outros elementos probatórios (art. 157 do Código de Processo Penal - CPP). As declarações prestadas pelo próprio réu são congruentes com as afirmações de Antônio Tadeu das Chagas Castro. Veja-se (fl. 39): [...] veio para o Brasil inicialmente para passear e posteriormente explorar máquinas de caça-níqueis; [...] que as empresas do depoente, sendo a primeira La Forta Matic [na Itália] e a última Ludo Food, sempre trabalharam regularmente, [...] que explorava aproximadamente setenta e oitenta máquinas caça-níqueis; [...] que num segundo momento, o interrogando decidiu, porque lhe deu muita confusão, arrendar as máquinas, que era cobrado um valor semanal de 4

5 aproximadamente cinqüenta reais; que esse arrendamento não era formalizado em um contrato, tratando-se apenas de um negócio verbal; [...] que está respondendo a outros processos nas Justiças Estadual e Federal sempre pelo mesmo delito; [...] que sabia se tratar de equipamentos de procedência estrangeira; [...]. O recorrente afirmou que as máquinas caça-níqueis teriam sido adquiridas regularmente em São Paulo (SP), na época em que a exploração de casa de bingo ainda seria lícita. Todavia, não juntou aos autos as notas fiscais dos equipamentos que sabia terem sido importados, nem é correto afirmar que essas máquinas jamais tenham tido comercialização lícita no país. As informações de Francisco Aecton da Silva Ramos são consentâneas, também, com as de Antônio Tadeu das Chagas Castro e de GIULIANO AVERSA (fl. 60). A testemunha afirmou que realizava serviços de frete, para o transporte das máquinas caça-níqueis aos locais indicados pelo apelante. O tipo de contrabando por assimilação pune a conduta de quem, por qualquer forma, utiliza, no exercício de atividade comercial, mercadoria de procedência estrangeira que importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de importação fraudulenta por parte de outrem (art. 334, 1 o, c, do CP). Diz a sentença (fls. 81/2): [...] 17 - Em poder de Antônio Tadeu das Chagas Castro os policiais federais lograram arrecadar as máquinas discriminadas no auto de apresentação e apreensão de fls. 04, bem como os valores constantes nos autos de fls. 05/ Submetidas à perícia técnica, restou constatado, conforme os Laudos de Exame em Equipamento Eletrônico anexos nas fls. 29/33 do IPL apenso, que: "Os principais componentes, partes e peças internas das máquinas examinadas, tais como microprocessadores, circuitos integrados, placas de CPU, placas de circuito impresso auxiliares, memórias e analisadores de moedas, são de fabricação estrangeira, notadamente dos países: Malásia, Tailândia, Taiwan, Japão, variando de máquina para máquina." 19 - O dono do estabelecimento no qual as máquinas foram apreendidas, Antônio Tadeu das Chagas Castro, declarou, por ocasião de seu interrogatório na polícia (fl. 42), que as máquinas apreendidas eram de propriedade do réu Giuliano Aversa, verbis: " (...) QUE em seu estabelecimento foram apreendidas três máquinas do tipo caça-níquel, conforme auto de apresentação e apreensão às fls. 04, pela Polícia Federal; QUE pela exploração das máquinas recebia 20% do total auferido nos jogos; QUE o 5

6 proprietário das máquinas era o italiano GIULIANO AVERSA; QUE a máquina trazia um selo da ACOME que todos os meses era trocado; QUE posterior a esta apreensão, não recebeu mais nenhuma proposta e nem colocou tais máquinas para a exploração dos jogos de azar, através das máquinas caça-níquel. (...)." 20 - Posteriormente, passados quase três anos do depoimento na polícia, Antônio Tadeu das Chagas Castro informou que não mais se recordava do nome do italiano dono das máquinas, mas quando perguntado se seria o réu, respondeu que possivelmente sim Das testemunhas arroladas pela defesa, Francisco Reginaldo Pacheco nada acrescentou sobre os fatos narrados na denúncia, pois nada sabia sobre as máquinas caça-níqueis (fl. 61), já Francisco Aecton da Silva Ramos declarou que conhecia o réu e que o mesmo contratava seus serviços de frete para transportar as máquinas caça-níqueis aos locais por ele indicado (fl. 60), verbis: "QUE o depoente conheceu Giuliano Aversa, esclarecendo que o mesmo contratava os serviços de frete do depoente para transportar máquinas caça-níqueis aos locais por ele indicados; que o depoente recolhia as máquinas em um local próximo à Cidade 2000 indicado por Giuliano;" 22 - O acusado, apesar de negar a propriedade das máquinas apreendidas, declarou, em seu interrogatório de fls. 38/40, que explorava aproximadamente setenta a oitenta máquinas caça-níqueis, afirmando, ainda, que sabia se tratar de equipamentos de procedência estrangeira, além de informar não possuir endereço próprio neste país, já que o endereço por ele informado era de um amigo de nome Reginaldo Pacheco, conforme excertos de seu depoimento abaixo transcritos: "(...) que explorava aproximadamente setenta a oitenta máquinas caça-níqueis; (...) que esclarece que o endereço mencionado anteriormente, Rua Vicente Espínola, nº 301, Vila União, é uma residência de um amigo seu chamado Reginaldo Pacheco; (...) que sabia se tratar de equipamentos de procedência estrangeira; (...).(grifo meu). 23- Pelo exposto, não se consegue extrair a conduta descrita no caput do artigo 334 do Código Penal, pois não existe nos autos provas de que o acusado tenha importado ou iludido, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada das máquinas, no entanto, vislumbra-se, de forma concreta, a conduta delitiva cuja definição jurídica se encontra disposta no 1º, inciso 'c' do artigo 334, que assim dispõe: "Art. 334.(...) 1º Incorre na mesma pena quem: 6

7 (...) c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;"(grifo meu). 24- Da junção dos elementos acima descritos, chega-se à conclusão de que o acusado cometeu realmente o delito acima tipificado, pois foi prontamente reconhecido por Antônio Tadeu das Chagas Castro na época do delito como sendo o dono das máquinas, confessou que realmente explorou aproximadamente setenta a oitenta máquinas caçaníqueis, que sabia tratar-se de equipamentos de procedência estrangeira e, ainda, a testemunha por ele arrolada, Francisco Aecton da Silva Ramos, declarou que o réu contratava seus serviços de frete para transportar as máquinas caça-níqueis aos locais por ele indicado Dessa forma, reconhecendo que há de ser dada nova definição jurídica ao fato (art. 383, CPP), imputo ao acusado a conduta delitiva prevista no art. 334, 1º, inciso 'c' do Código Penal, consoante as razões acima alinhadas 26 - Por fim, considerando o laudo apresentado e os depoimentos acima transcritos, restam sobejamente comprovadas a materialidade e a autoria do delito segundo a nova definição jurídica dada à conduta delitiva, impondo-se a condenação do réu nas penas do artigo 334, 1º, "c" do Código Penal Brasileiro. [...] Considero corretas, do ponto de vista jurídico, e harmônicas com o acervo probatório, as considerações da sentença (vide transcrições acima), do ilustre Juiz Federal Substituto Ricardo Ribeiro Campos, as quais adoto como razões adicionais para este julgamento. Estão presentes, portanto, os elementos do tipo penal (art. 334, 1 o, c, do CP), aí incluído o dolo específico, que é a vontade livre e consciente dirigida à obtenção de proveito próprio pela utilização, na exploração de atividade comercial, de mercadoria de procedência estrangeira (máquina caça-níquel), a qual sabia ser produto de importação fraudulenta por parte de outrem. Por fim, GIULIANO AVERSA requereu a substituição da pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, pelo acréscimo na quantidade de cestas básicas a serem doadas a entidades assistenciais. 7

8 O recorrente foi condenado à pena privativa de liberdade de dois anos de reclusão, substituída por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e doação de cestas básicas. A troca que o apelante propõe importaria na substituição da pena privativa de liberdade a que foi condenado, por, apenas, uma sanção restritiva de direitos (art. 45, 2 o, CP), o que é vedado pelo art. 44 do CP. Este dispositivo estabelece que, se a pena privativa de liberdade for superior a um ano como no caso, ela poderá ser substituída por duas penas restritivas de direitos (de naturezas distintas) ou por uma pena restritiva de direitos ou multa (STJ, EDcl no AgRg no Ag n o /RS, 5 a Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 21 nov. 2002, unânime, Diário da Justiça 24 fev. 2003, p. 268). Ademais, no meu entender, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, que se resume na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, é a mais importante das penas alternativas. No juízo da execução penal, as tarefas serão determinadas de acordo com a aptidão do condenado e de modo a não prejudicar sua jornada normal de trabalho. Em qualquer fase da execução da pena, o Juiz poderá alterar a forma do cumprimento da sanção para ajustá-la as condições pessoais e às características do estabelecimento onde serão prestadas as tarefas (art. 148 e 149, III, 1 o, da Lei n o 7.210, de 11 de julho de 1984). III Posto isso, nego provimento à apelação. É como voto. Juiz Federal FRANCISCO DE BARROS E SILVA Relator Convocado 8

9 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5653 CE ( ) APTE : GIULIANO AVERSA ADV/PROC : FRANCISCO JACKES ARAUJO APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ORIGEM : 11ª VARA FEDERAL DO CEARÁ (PRIVATIVA EM MATÉRIA PENAL) - CE RELATOR : JUIZ FEDERAL FRANCISCO DE BARROS E SILVA (CONVOCADO) - Primeira Turma EMENTA: PROCESSUAL PENAL E PENAL. CONTRABANDO POR ASSIMILAÇÃO (ART. 334, 1 o, C, DO CÓDIGO PENAL). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. DUAS PENAS PECUNIÁRIAS. IDÊNTICA NATUREZA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Há nos autos provas da materialidade e da autoria do delito consubstanciadas no laudo de exame em equipamento eletrônico (máquina eletrônica programável) do Setec-SR/DPF/CE, no auto de apresentação e apreensão, nas declarações prestadas pelo réu, pelo dono do estabelecimento comercial, onde as máquinas caça-níqueis foram apreendidas, e pela testemunha arrolada pela defesa. 2. Pratica contrabando por assimilação o agente que, com vontade livre e consciente dirigida à obtenção de proveito próprio, explora em atividade comercial máquina caça-níquel (de procedência estrangeira), que sabia ser produto de importação fraudulenta por parte de outrem. 3. O art. 44 do CP estabelece que a pena privativa de liberdade superior a um ano poderá ser substituída por uma pena restritiva de direito e multa ou por duas penas restritivas de direito, de naturezas distintas. O recorrente pleiteava substituir a pena restritiva de direitos, de prestação de serviços à comunidade, pelo acréscimo de cestas básicas a serem doadas a entidades assistenciais. Isso implicaria substituição da pena privativa de liberdade em quantum superior a um ano, por uma única pena restritiva de direitos, o que não tem amparo legal. 4. Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados os presentes autos, DECIDE a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5 a Região, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto anexos, que passam a integrar o presente julgamento. Recife (PE), 28 de agosto de 2008 (Data do julgamento) Juiz Federal FRANCISCO DE BARROS E SILVA Relator Convocado 9