ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. 8. Conceito e características

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1 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL 8. Conceito e características Azienda, negócio empresarial, fundo de empresa e estabelecimento empresarial são expressões sinônimas. Significam o conjunto de bens corpóreos ou incorpóreos utilizados pelo empresário, no exercício de sua atividade profissional, visando a torná-la mais eficiente para a obtenção de lucros. O estabelecimento possui valor patrimonial e pode ser realizado em dinheiro. Neste caso, os seus elementos podem ser vendidos em conjunto ou isoladamente. A organização eficiente dos elementos do estabelecimento viabiliza o empreendimento, por ser fato gerador de maiores lucros. Para fins de alienação, o estabelecimento é considerado um bem móvel. Pode ser transferido por escritura pública ou particular. O estabelecimento não é sujeito de direitos e não tem personalidade jurídica. É uma universalidade de fato. Pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza106. O art. 978 do novo Código Civil dispõe que (...) o empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou graválos de ônus real. O art desse mesmo Código considera estabelecimento (...) todo o complexo de bens organizados, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Na segura opinião de Tavares Borba, (...) agências, lojas, fábricas, escritórios, sucursais, filiais são palavras que integram a vasta nomenclatura com que se designa o estabelecimento. A matriz ou sede é o estabelecimento principal. (...) Convém deixar bem clara a distinção existente entre estabelecimento e subsidiária. O estabelecimento é parte, parcela, unidade de ação de sociedade; a subsidiária não integra a sociedade, visto ser uma outra sociedade, da qual aquela participa. Exemplificando: a Refinaria Duque de Caxias é um estabelecimento da PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRÁS, enquanto a PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S.A. é uma subsidiária. A refinaria é, portanto, uma unidade da PETROBRÁS, não tendo personalidade jurídica. A DISTRIBUIDORA, embora controlada pela PETROBRÁS, é uma outra pessoa jurídica, daí decorrendo a sua condição de sujeito de direito. Vem a talho, também, a observação de Fábio Ulhoa de que (...) o desenvolvimento do comércio eletrônico, via Internet, importou a criação do estabelecimento virtual, que o consumidor ou adquirente de produtos ou serviços acessa exclusivamente, por via de transmissão e recepção eletrônica de dados Natureza jurídica do estabelecimento Há controvérsias quanto à natureza jurídica do estabelecimento. A doutrina costuma defini-lo como: a) segundo Endemann o estabelecimento é um ente dotado de personalidade jurídica; a tese é insustentável pois o estabelecimento não é sujeito de direitos, não podendo exercer direitos e contrair obrigações em seu próprio nome.o empresário é o ente dotado de personalidade jurídica, não o seu estabelecimento. b) para outros o estabelecimento seria um patrimônio afetado, separado; a crítica existente é que o estabelecimento, na verdade, compõe o patrimônio do empresário, é uma parte que integra o todo, não havendo separação ou afetação. c) uma terceira corrente defende que o estabelecimento é uma universalidade de direito (art. 91 do novo Código Civil), ou seja, um complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico. Defendemos que a tese não se aplica pois a universalidade de direito se constitui em razão de lei, como o espólio, a massa falida, a herança jacente etc. d) no entendimento de Planiol o estabelecimento é considerado como uma propriedade incorpórea, ou seja, é o direito à clientela. Para o ilustre doutrinador, o estabelecimento se confunde com a própria clientela. A tese é minoritária, pois a clientela é um dos elementos que integram o estabelecimento não se confundindo com o próprio. e) a doutrina majoritária defende ser o estabelecimento uma universalidade de fato, ou seja, a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária (art. 90, caput do novo Código Civil) PENHOR DO ESTABELECIMENTO O penhor é um direito real de garantia que recai sobre bens móveis, vinculando-os ao adimplemento de determinada obrigação assumida pelo devedor. Há controvérsias quanto à possibilidade de o estabelecimento ser empenhado por dívida contraída pelo empresário. A maioria entende pela impossibilidade do penhor do estabelecimento como um todo, pela dificuldade de sua mensuração. Admitem, contudo, o penhor dos elementos isolados que compõem o estabelecimento desapropriação do estabelecimento A desapropriação é uma forma de intervenção do Poder Público, um ato compulsório emanado de decisão de autoridade administrativa visando à satisfação do interesse social ou de utilidade pública. Não é técnico falar em desapropriação de estabelecimento. O que se desapropria é o imóvel onde se situa o estabelecimento. A maioria entende pelo cabimento do pedido de indenização pelo empresário ao Poder Público, em ação autônoma, em razão da desapropriação do imóvel locado.

2 8.4. Elementos do estabelecimento a) bens corpóreos são elementos que têm existência física, material, v.g. mercadorias, instalação, estoque, máquinas, dinheiro etc. Antes do advento do novo Código Civil, a doutrina dividia-se quanto ao fato de os bens imóveis integrarem o estabelecimento. Essa questão perdeu o seu interesse com a unificação parcial entre Direito Civil e Comercial. b) bens incorpóreos são bens que não têm existência física, material, v.g., nome empresarial, marca, desenhos industriais etc. Bens incorpóreos integrantes do estabelecimento: b.1) Nome empresarial O art do novo Código Civil define nome empresarial como (...) a firma ou denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício da empresa. O parágrafo único diz que se equipara (...) ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações. O nome empresarial é o meio pelo qual o empresário adquire direitos, contrai obrigações, distingue a responsabilidade dos sócios e atividade do empresário. A conceito e a regulamentação do nome empresarial foi positivado no art. 2 o do Decreto 916 de : Firma ou razão comercial é o nome sob o qual o comerciante ou sociedade exerce o comércio e assina-se nos atos a ele referentes. A proteção do nome empresarial é constitucionalmente assegurada e encontra-se no artigo sobre os direitos e garantias fundamentais. "Art.5º, XXIX - A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como a proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento econômico do País." O art 124 da Lei nº 9.279/96 proíbe a reprodução ou limitação do nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação. Por sua vez o art. 191, V do mesmo diploma legal considera como crime de concorrência desleal a reprodução ou imitação de nome empresarial. O art. 33 da Lei nº 8.934/94 dispõe que: A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente dos atos constitutivos de firma individual, ou de suas alterações Por sua vez o Dec.nº 1.800/96 que regulamenta a Lei nº 8.934/94 prevê: Art. 61- A proteção ao nome empresarial, a cargo das Juntas Comerciais, decorre, automaticamente da declaração de firma individual, do ato constitutivo de sociedade mercantil ou de alterações desses atos que impliquem mudança de nome. 1 o A proteção ao nome empresarial circunscreve-se à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento de que trata o caput deste artigo. 2 o A proteção ao nome empresarial poderá ser estendida o outras unidades da federação, a requerimento da empresa interessada, observada instrução normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio DNRC. Por outro lado, o art do Código Civil assegura a proteção ao nome empresarial, após a inscrição do empresário no órgão competente nos limites do respectivo Estado. O parágrafo único do citado artigo admite a extensão da proteção do nome a todo território nacional, se registrado na forma da lei especial ( Lei nº 8.934/94, Dec. nº 1.800/96 e Instrução Normativa nº 53 do DNRC Departamento Nacional de Registro de Comércio). Em face do exposto o entendimento majoritário é que a proteção conferida pela Junta Comercial ao nome empresarial se dá em âmbito estadual e não nacional. Tavares Borba e Silva Pacheco, entendem de forma diversa com fundamento no art. 8 o da Convenção de Paris que confere proteção ao nome empresarial, independentemente de registro como marca: o nome comercial será protegido em todos os países da União sem obrigação de depósito ou de registro, quer faça ou não parte de uma marca de fábrica ou de comércio. São princípios informadores do nome empresarial (art. 34 da Lei no 8.934/94): a) veracidade por este princípio, o nome empresarial, se firma individual, deve ser formado a partir do nome do empresário individual; se coletiva (ou razão social), a partir do nome de um, alguns ou de todos os sócios. b) novidade este princípio autoriza a exclusividade do uso do nome empresarial ao seu titular. O princípio da novidade foi em parte recepcionado pelo novo Código Civil, quando dispõe que (...) o nome do empresário deve distinguir-se de

3 qualquer outro já inscrito no mesmo registro. A lei, contudo, mitiga o princípio da novidade no parágrafo único do mesmo artigo, quando diz que (...) se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga. O STJ vinha consolidando o entendimento de permitir o uso concomitante de nomes semelhantes ou idênticos, desde que diferentes as atividades exercidas pelos titulares (princípio da especificidade), independentemente da anterioridade do registro. O novo Código adotou este entendimento, ao permitir a coexistência de nomes idênticos, bastando, para tanto, o acréscimo de designação que os distinga. Há controvérsias quanto a natureza jurídica do nome empresarial: a) clássica ou subjetiva: o nome empresarial implica em direito da personalidade; não pode ser arrecadado nem penhorado (entendimento de Pontes de Miranda); b) objetiva ou moderna: o nome empresarial é um direito patrimonial; pode ser arrecadado e penhorado (entendimento de Clóvis Bevilácqua); c) mista: o nome empresarial em natureza de direito da personalidade, bem como natureza patrimonial. A proteção do nome empresarial decorre primeiramente de norma constitucional107 e, depois, de outros dispositivos infraconstitucionais108. O 2o do art do novo Código determina que os documentos necessários ao registro devem ser apresentados ao órgão competente no prazo de 30 (trinta) dias, contados da lavratura dos atos respectivos. O prejudicado tem direito de ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato. A Súmula no 142 do STJ, cancelada no julgamento da AR 512/DF previa a prescrição vintenária para ajuizamento da ação para se exigir abstenção do uso de marca comercial. Atualmente, aplica-se a regra geral do novo Código Civil, que fixou o prazo prescricional em 10 (dez) anos. A cessação do exercício da atividade empresarial ou cessação e liqüidação da sociedade determinam o cancelamento da inscrição do nome empresarial, mediante requerimento por qualquer interessado. O art. 60 da Lei no 8.934/94 determina a perda da proteção do nome empresarial, caso a sociedade, no período de 10 (dez) anos, não promova qualquer arquivamento na Junta Comercial nem comunique que se manterá em funcionamento. Espécies de nome empresarial São espécies de nome empresarial a firma e a denominação. Firma é equivalente à assinatura (prenome ou patronímico) do empresário individual (v.g., Carlos Henrique Alfaiate) ou de uma sociedade, indicando um (v.g., Henrique Alfaiate e Cia.), alguns (v.g., Henrique e Santos Alfaiates e Cia.) ou todos os seus sócios (v.g., Henrique e Santos Alfaiates). Pode ser individual, quando utilizada pelo empresário individual, ou coletiva, quando utilizada por uma sociedade. A firma coletiva equivale à razão social. O empresário individual deve operar sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, podendo, se quiser, aditar designação mais precisa de sua pessoa ou do gênero da atividade exercida109. A lei também diz que a sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes dos sócios poderão figurar, com o devido acréscimo da expressão e companhia ou sua abreviatura. Em regra, quem der nome à firma tem responsabilidade ilimitada110, exceto nas sociedades limitadas, onde é necessário o acréscimo da expressão Ltda., abreviada ou por extenso, ao final do nome empresarial. Em caso de falecimento, exclusão ou retirada do sócio que der nome à firma, impõese a supressão de seu nome. Embora esta regra só seja aplicada quando o sócio der nome à firma, sustentamos a sua aplicação quando o nome do sócio constar da denominação da sociedade. O direito ao nome é pessoal e indisponível. Denominação é a espécie de nome empresarial formada por palavras de uso comum na língua nacional ou estrangeira, não tendo por base um nome civil. Quem assina pela sociedade é a pessoa indicada no contrato ou estatuto social. A denominação não pode ser confundida com razão social. Razão social é espécie de firma coletiva. Até o advento do novo Código Civil não havia restrições quanto à alienação da denominação, diferente das firmas que não podiam ser cedidas de forma isolada, pois equivaliam a um direito personalíssimo, inalienável e intransmissível, um atributo da personalidade, exceto na hipótese de cessão de todo o estabelecimento a que a firma estava ligada. Neste caso, o adquirente do estabelecimento deveria acrescer a expressão sucessor de, a fim de dar publicidade à sucessão111. O art do novo Código proíbe a alienação do nome empresarial, abrangendo a firma e a denominação, salvo se o adquirente do estabelecimento, por ato entre vivos, e havendo cláusula contratual expressa, usar o nome do alienante precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor. Não vemos sentido prático na proibição da cessão da denominação, pois esta, diferentemente da firma, não implica um direito personalíssimo de seu titular. A denominação é um bem incorpóreo integrante do estabelecimento e, em muitos casos, o principal elemento, em razão de seu elevado valor patrimonial no mercado, não podendo haver restrições quanto à sua alienação, sob pena de o empresário encontrar dificuldades devido a entraves burocráticos e legais quando se desfizer de seu nome empresarial. REGRAS Sociedades em nome coletivo só podem usar firma (art do novo Código Civil). As sociedades em comandita simples só podem ter firma (art do novo Código Civil). As sociedades em comandita por ações podem optar por firma ou denominação, acrescida da expressão comandita por ações (art do novo Código Civil). As sociedades limitadas podem optar por firma ou denominação, acrescida da palavra final limitada ou a sua abreviatura (art do novo Código Civil). As sociedades anônimas só podem adotar denominação designativa do seu objeto, integrada pelas expressões sociedade anônima ou companhia, por extenso ou abreviadamente. A expressão companhia nunca pode figurar no final do nome, apesar de o art do novo Código não fazer tal restrição. (art do novo Código Civil c/c art. 3o da Lei n o 6.404/76). O empresário individual só pode usar firma (art do novo Código Civil). As sociedades cooperativas só podem adotar denominação, acrescida da expressão cooperativa (art do novo Código Civil). As sociedades em conta de participação não podem ter firma ou denominação (art do novo Código Civil). As sociedades simples podem adotar denominação (art. 997, e II do novo Código Civil).

4 b.2) Acessórios do nome comercial São acessórios do nome comercial o título do estabelecimento, a insígnia e a expressão ou sinal de propaganda. O título do estabelecimento identifica-o. É o seu apelido, o seu nome fantasia, a sua designação popular (v.g., Ponto Frio Bonzão, C&A etc). Numa palavra, é a forma pela qual o estabelecimento é conhecido. Não há previsão legal quanto ao órgão responsável pelo registro do título de estabelecimento, não gozando este elemento da tutela legal conferida aos demais, salvo o disposto no art. 124, V da Lei n o 9.79/96, litteris: Não são registráveis como marca: V reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos. Por outro lado, o art. 191 do citado diploma legal considera crime (...) reproduzir ou imitar, de modo que possa induzir em erro ou confusão, armas, brasões ou distintivos oficiais nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a necessária autorização, no todo ou em parte, em marca, título de estabelecimento, nome empresarial, insígnia ou sinal de propaganda, ou usar essas reprodução ou imitações com fins econômicos. Sustentamos que a inscrição dos atos constitutivos da sociedade no órgão competente confere proteção ao título de estabelecimento, visto ser considerado acessório do nome empresarial. No mesmo sentido, decidiu a 5a Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (publicado na COAD, Informativo no 32/93): A anterioridade do registro do título de estabelecimento, da razão social ou símbolo, na Junta Comercial, confere exclusivamente e impede que outrem proceda a idêntico registro ou assemelhado, no INPI, sob a exculpação de fazê-lo para distinguir marca de mercadorias que venda da sua loja. A insígnia é a representação gráfica (sinal, distintivo, desenho, figura, traço, letra, símbolo ou emblema) do estabelecimento (v.g., o pingüim do Ponto Frio Bonzão, a letra M do MacDonald s etc.). Por expressão ou sinal de propaganda entende-se a legenda, o anúncio, o reclame, a palavra, o desenho ou a gravura que revela a qualidade dos produtos, das mercadorias ou dos serviços ou atrai a atenção dos consumidores ou usuários (v.g., Abuse e use etc). Seu registro é feito no INPI, conforme Ato Normativo nº 137, de 30/04/1997. b.3) Propriedade empresarial Equivale a ponto empresarial. Para alguns, identifica o estabelecimento empresarial. É o lugar, espaço físico onde o empresário estabelece-se e exerce a sua empresa (atividade). O ponto constitui propriedade do empresário e destaca-se da propriedade do imóvel. No contrato de locação não-residencial, o empresário é o titular do ponto, enquanto o locador, titular do imóvel. O Estado tem interesse na preservação do ponto para garantir, de forma indireta, a continuidade da empresa exercida pelo empresário. Esta proteção tem por fundamento a teoria da preservação da empresa, que tem por escopo garantir a função social da sociedade (fonte geradora de empregos, tributos etc). A tutela do ponto dá-se, por exemplo, no direito conferido ao empresário-locatário de pedir a renovação compulsória de seu contrato de locação não-residencial, uma vez presentes os requisitos do art. 51 da Lei nº 8.245/91, quais sejam: que o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; que o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de 05 (cinco) anos; e que o locatário explore a sua atividade, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de 03 (três) anos. O art. 52, 3o da Lei n o 8.245/91 confere ao locatário o direito à indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver de arcar com a mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de 03 (três) meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar. Há controvérsia quanto à legalidade da cobrança de luvas pelo locador. As luvas são, na verdade, um sobre valor cobrado pelo locador em três momentos: (1o) quando da celebração do contrato de locação, (2o) sua renovação ou (3o) venda do ponto pelo locatário a terceiro. O Decreto no /34 proibia expressamente esta cobrança, da mesma forma que o art. 45 da Lei no 8.245/91. A doutrina e jurisprudência se dividem quanto à possibilidade da cobrança. Defendemos a sua ilegalidade por implicar abuso de poder econômico do locador, não obstante entendimento diverso do STJ: b.4) Propriedade industrial A propriedade industrial é uma das espécies da propriedade intelectual, sendo seus elementos registrados no Instituto Nacional de Propriedade Industrial, conforme a Lei nº 9.279/96. Segundo normas do Escritório Central de Direitos Autorais (ECAD) é a propriedade intelectual é um conjunto de prerrogativas conferidas por lei à pessoa física criadora da obra intelectual, para que ela possa gozar dos benefícios morais e intelectuais resultantes da exploração de suas criações. O Direito Autoral está regulamentado por um conjunto de normas jurídicas que visa proteger as relações entre o criador e a utilização de obras artísticas, literárias ou científicas, tais como textos, livros, pinturas, esculturas, músicas, ilustrações, projetos de arquitetura, gravuras, fotografias e etc. Os direitos autorais são divididos, para efeitos legais, em direitos morais e patrimoniais. Os direitos morais são os laços permanentes que unem o autor à sua criação intelectual, permitindo a defesa de sua própria personalidade. Por sua vez, os direitos patrimoniais são aqueles que se referem principalmente à utilização econômica de obra intelectual, por qualquer processo técnico já existente ou ainda a ser inventado, caracterizando-se como o direito exclusivo do autor de utilizar, fruir e dispor de sua obra criativa, da maneira que

5 quiser, bem como permitir que terceiros a utilizem, total ou parcialmente, caracterizando-se como verdadeiro direito de propriedade garantido em nossa Constituição Federal. A) Marca Marca é o sinal distintivo de determinado produto, serviço ou mercadoria, visualmente perceptível e nãocompreendido nas proibições legais. Identifica direta ou indiretamente produtos ou serviços. São princípios inerentes às marcas a especificidade (determina que o registro de determinada marca ocorra em classes específicas, sendo possível a coexistência de marcas idênticas ou semelhantes, caso as classes de registro sejam diferentes) e o da territorialidade (estabelece que a proteção conferida pelo Estado à patente ou ao desenho industrial tem validade somente dentro dos limites territoriais do país que concede a proteção). A Súmula no 142 do STJ, cancelada no julgamento da AR 512/DF, previa a prescrição vintenária para ajuizamento da ação para se exigir abstenção do uso de marca comercial. Atualmente, aplica-se a regra geral do novo Código Civil: 10 (dez) anos, conforme art Já ação de perdas e danos pelo uso indevido da marca comercial terá prazo prescricional de 3 (três) anos, conforme prevê o art. 206, 3º, V do novo Código Civil, que trata da reparação civil. A indenização será determinada pelos benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido. Deve-se dizer ainda, que o uso indevido de marca comercial é considerado crime, tipificado na Lei 9.279/96, nos arts. 189 e 190 in verbis: Art Comete crime contra registro de marca quem: I - reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confusão; ou II - altera marca registrada de outrem já aposta em produto colocado no mercado. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. Art Comete crime contra registro de marca quem importa, exporta, vende, oferece ou expõe à venda, oculta ou tem em estoque: I - produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de outrem, no todo ou em parte; ou II - produto de sua indústria ou comércio, contido em vasilhame, recipiente ou embalagem que contenha marca legítima de outrem. Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. Quanto à origem as marcas podem ser: brasileira (aquela regularmente depositada no Brasil por pessoa domiciliada no país); estrangeira (aquela regularmente depositada no Brasil por pessoa não domiciliada no país ou, ainda, aquela que, depositada regularmente em país vinculado a acordo ou tratado do qual o Brasil seja signatário, ou em organização internacional da qual o país faça parte, seja, também, depositada no território nacional, no prazo estipulado no respectivo acordo ou tratado, e cujo depósito no país contenha reivindicação de prioridade em relação à data do primeiro pedido. Quanto ao uso, as marcas podem ser: a) Produto ou serviço Aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa. b) Certificação Aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas112. c) Coletiva Aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de determinada entidade. O titular da marca será sempre uma associação empresarial que congregue os empresários de determinado produto ou de certa região113. Sua natureza jurídica é de direito patrimonial, que tem por

6 objeto bens incorpóreos. Tem natureza pública (o interesse social é resguardado) e privada (o interesse individual do inventor é resguardado). Quanto à apresentação, as marcas podem ser: a) nominativas (são constituídas por uma ou mais palavras; v.g., Adidas); b) figurativas (são constituídas por desenho, emblema, imagem, figura, letra ou número; v.g., emblema da Nike); c) mistas (apresentam elementos nominativos e figurativos; v.g., MacDonalds d) tridimensionais (são constituídas pela forma plástica; entende-se por forma plástica a configuração ou a conformação física de produto ou de embalagem, cuja forma tenha capacidade distintiva em si mesma e esteja dissociada de qualquer efeito técnico (v.g., Coca-Cola). B) Modelo de utilidade Modelo de utilidade é um objeto, ou parte deste, de uso prático, suscetível de aplicação industrial, que apresenta nova forma ou disposição e envolve ato inventivo de que resulte melhoria funcional no uso ou na fabricação114. Segundo Rubens Requião o modelo de utilidade compreende sempre uma disposição ou forma nova obtida ou introduzida em ferramentas, instrumentos de trabalho ou utensílios, destinados a um uso prático. Como ainda explica Gama Cerqueira, são modelos os objetos que, sem visarem a um efeito técnico peculiar ( caso em que constituiriam invenção propriamente dita), se destinam a simplesmente a melhorar o uso ou utilidade do objeto, e dotá-lo de maior eficiência ou comodidade em seu emprego ou utilização por meio de nova configuração que lhe é dada, da disposição ou combinação diferente de suas partes, de novo mecanismo ou dispositivos, em uma palavra: mediante modificação especial ou vantajosa introduzida nos objetos comuns. C) Patente de Invenção Invenção é a aplicação prática ou técnica ao princípio científico na criação de produto ou processo novo. Patente de invenção é o documento comprobatório do direito de propriedade e de exploração da invenção conferido pelo Estado ao inventor, a fim de poder comercializar o seu invento. Para ser patenteada, a invenção tem de atender aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial115. O art. 9º da Lei nº 9.279/96 É patenteável em modelo de utilidade, o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação. Pode ainda ser objeto de patente a invenção que atenda aos requisitos da novidade, atividade inventiva e aplicação industrial, conforme art. art. 8º da mesma lei. D) Desenho industrial116 É a forma ornamental de um objeto ou conjunto de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa, de modo a servir de tipo de fabricação industrial. b.5) Propriedade imaterial Aviamento É o bom aparelhamento do empresário, a organização da empresa e o seu potencial de lucratividade. Diz-se, também, a aptidão que a empresa possui de produzir lucros decorrentes da qualidade e da melhor perfeição de sua organização117. Há quem diga tratar-se de um atributo da empresa e não um bem integrante do fundo de comércio. Freguesia e clientela Freguesia e clientela são, para alguns, expressões sinônimas. Para Requião, há distinção: freguês é eventual e cliente é habitual. Freguesia ou clientela é o conjunto de pessoas que habitualmente consome os produtos ou serviços fornecidos por um empresário. Para Fábio Ulhoa, não é um bem integrante do fundo de comércio e sim um atributo, uma qualidade da empresa Cessão ou venda do estabelecimento (trespasse do estabelecimento) O devedor responde por suas obrigações com todos os seus bens, presentes e futuros118. O estabelecimento empresarial é uma garantia do direito dos credores. O trespasse do estabelecimento difere da cessão de quotas porque, na cessão, o objeto da venda é a participação societária. Não há mudança na titularidade do estabelecimento. No trespasse, o estabelecimento empresarial muda de titular. Em regra, o trespasse envolve a cessão da locação e depende, assim, da anuência expressa do locador. O art do novo Código Civil determina que (...) se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. A inobservância do comando legal gera a possibilidade do requerimento de falência do empresário pela prática de ato de falência, art. 2º Lei de Falências, com a conseqüente decretação da ineficácia do ato e restituição dos bens alienados à massa falida do devedor119.

7 O novo Código Civil inovou ao disciplinar a transferência do passivo social ao adquirente do estabelecimento. O art prevê que o adquirente do estabelecimento é responsável pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, assumindo o alienante responsabilidade solidária pelo prazo de 01 (um) ano, a partir da publicação da transferência do estabelecimento, quanto aos créditos vencidos, e, quanto aos vincendos, da data do respectivo vencimento. Qualquer cláusula contratual em sentido contrário não produzirá efeitos quanto aos credores, cabendo, porém, o direito de regresso do adquirente em face do alienante, na hipótese de previsão contratual expressa. Os contratos que tenham por objeto alienação, usufruto ou arrendamento do estabelecimento devem ser registrados no Registro Público de Empresas Mercantis120. O alienante não pode fazer concorrência ao adquirente do estabelecimento nos 05 (cinco) anos subseqüentes à transferência, salvo autorização expressa (cláusula de não-restabelecimento)121, sob pena da prática de concorrência desleal. O legislador trouxe de forma explícita a regra da não concorrência, deve o cessionário evitar qualquer ato que prejudique o desempenho da atividade empresarial pelo seu sucessor, sob pena de praticar crime de concorrência desleal, conforme art. 195 da Lei nº 9.279/96, e reparar civilmente os danos causados, conforme o disposto nos arts. 208/ 210 da mesma lei. Porém, a limitação legal deve ser interpretada de modo a não restringir o exercício da mesma atividade empresarial pelo cessionário dentro do prazo descrito no novo Código Civil, desde que em local diverso do que atuava. Nesse caso, a conduta do cessionário não representará concorrência desleal principal Estabelecimento e sede As expressões sede e estabelecimento principal não são sinônimas. Sede identifica domicílio e tem conotação meramente administrativa. É adequada do ponto de vista contratual. Principal estabelecimento revela o aspecto operacional da empresa. É mais adequada do ponto de vista econômico. A locução principal estabelecimento encerra o conteúdo completo do lugar onde estão os livros obrigatórios da empresa, onde se situa a sua chefia, de onde partem ordens, diretrizes e instruções. Numa palavra: o centro das suas decisões, a sua matriz122. As filiais, sucursais e agências são estabelecimentos secundários, de modo geral vinculados ao estabelecimento principal. TIPOS DE SOCIEDADES 7. Sociedade em nome coletivo As sociedades em nome coletivo regem-se pelo Cap. II do novo Código 101 e, nas omissões, pelas regras das sociedades simples. A principal característica desse tipo de sociedade é a ilimitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações assumidas pela sociedade. O patrimônio pessoal dos sócios será atingido sempre que os bens sociais não bastarem para a satisfação dos credores. Embora ilimitada, se se tratar de sociedade personificada102, a responsabilidade dos sócios será sempre subsidiária em relação à sociedade, isto é, os bens da sociedade têm de ser executados antes de se alcançar o patrimônio particular dos sócios (arts e do novo Código Civil), caso não personificada (sociedade em comum) a sociedade, a responsabilidade será solidária entre ela e o sócio que contratou em seu nome, conforme o disposto no art. 90 do novo Código Civil. A lei permite aos sócios que, no ato constitutivo ou mediante deliberação unânime obtida posteriormente, limitem entre si a responsabilidade de cada um perante terceiros. Independentemente de cláusula contratual limitativa da responsabilidade, os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. A cláusula limitativa de responsabilidade só produz efeitos entre os sócios (interna corpore) e não pode ser oposta a terceiros. O art do novo Código inova, ao determinar que somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade. O contrato social deve estipular as indicações referidas no art. 997 do Código, além da firma social. A administração da sociedade só pode ser exercida por quem seja sócio. O uso da firma é privativo dos que tenham poderes expressos no contrato social. Não se permite constituição de mandatários para o exercício da administração. Nossa opinião é de que, na omissão contratual, todos os sócios poderão fazer uso da firma nos limites do contrato. O credor particular do sócio não pode requerer a liqüidação de sua quota antes da dissolução da sociedade. O parágrafo único do art do novo Código autoriza a liqüidação (1o)quando a sociedade houver sido prorrogada tacitamente103, (2o) tiver havido prorrogação contratual e (3o) houver oposição do credor, acolhido judicialmente no prazo de 90 (noventa) dias, contados da publicação do ato dilatório. Por dedução, admite-se o pedido de liqüidação da quota do sócio devedor quando a sociedade tiver sido celebrada por tempo indeterminado. A sociedade em nome coletivo dissolve-se de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art do novo Código Civil, ou, se empresária, pela falência. Tanto a sociedade simples quanto a empresária podem adotar a forma de sociedade em nome coletivo Sociedade em comandita simples Segundo Fábio Ulhoa a expressão comandita tem relação mediata com a idéia de confiança. Segundo nos relata Ripert ( 1947,1:695), a sociedade em comandita nasceu do contrato de encomenda, praticado na Idade Média, principalmente nas cidades italianas e no comércio marítimo, denominado contrat de command. Command deriva da palavra latina commendare, que significa confiar. Uma pessoa ( o comanditário, aquele que confiava) entregava mercadorias ou soma de dinheiro a um comerciante ou ao capitão (o comanditado, aquele em que era depositado a confiança) mediante partes dos lucros da expedição É a sociedade formada por duas espécies de sócios, os comanditados, pessoas físicas, com responsabilidade ilimitada, e os comanditários, obrigados somente pelo valor de suas cotas e com responsabilidade limitada. O contrato social tem de discriminar os comanditados e os comanditários. Regem-

8 se pelo Cap. III do novo Código Civil104. Onde couber, aplicam-se às comanditas simples as normas das sociedades em nome coletivo e das sociedades simples105. A lei estende aos sócios comanditados os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo. Segundo Áttila de Souza Leão Andrade, é (...) inoportuna essa referência cruzada; primeiramente porque vaga, pois não sabemos que regras se aplicariam e regras não se aplicariam. Segundo, porque a referência cruzada parece-nos indevida, pois são sociedades distintas, e, portanto, não entendemos por que aplicar as regras de uma a outra. O único ponto em comum entre ambas é o fato de possuir uma categoria de sócios que responde ilimitada e solidariamente(...) A administração da sociedade só pode ser exercida pelos comanditados. Permite-se aos comanditários a participação nas deliberações da sociedade, a sua constituição como mandatários delas para determinado negócio, com especificação de poderes (novo Código Civil, art , parágrafo único) e a fiscalização das operações sociais. A inobservância dos requisitos legais na execução do mandato gera ilimitação da responsabilidade do comanditário. Sob pena de assumirem responsabilidade ilimitada, os sócios comanditários não podem praticar qualquer ato de gestão da sociedade nem ter o nome na firma social. A diminuição da quota do comanditário por redução do capital social (princípio da realidade do capital social) somente produz efeitos em relação a terceiros, após a averbação da conseqüente alteração do contrato, sem prejuízo dos credores preexistentes. A lei determina, de modo claro, que o sócio comanditário não é obrigado a repor lucros recebidos de boa-fé e de acordo com o balanço. Não pode, porém, diminuído o capital social por perdas supervenientes, receber quaisquer lucros antes de o capital se reconstituir. Se não houver cláusula contratual dispondo em contrário, a morte do comanditário não impede que a sociedade continue com os sucessores do sócio falecido, que designarão quem os represente. A sociedade em comandita simples dissolve-se de pleno direito nas hipóteses do art do novo Código Civil ou quando a falta de uma das categorias de sócio perdurar por mais de 180 (cento e oitenta) dias. A fim de preservar a empresa (princípio da preservação das empresas), a lei admite, nesta última hipótese, a existência temporária (cento e oitenta dias) de sociedade em comandita simples com apenas uma das categorias de sócio. Na falta de sócio comanditado, os comanditários devem nomear administrador provisório para exercer a administração da sociedade no prazo do inciso II do art do novo Código Civil. O administrador não adquire status de sócio SOCIEDADE DE CAPITAL E INDÚSTRIA A sociedade de capital e indústria, prevista nos arts. 317 e seguintes do Código Comercial, foi abolida no novo Código Civil. Este tipo de sociedade era formado por duas espécies de sócios (o sócio capitalista e o de indústria), sendo que o primeiro ingressava na sociedade com os fundos necessários e contribuía efetivamente para a formação do capital social. Tinha responsabilidade ilimitada. O segundo sócio (de indústria) contribuía com seu serviço, mão-de-obra ou trabalho, não assumindo qualquer responsabilidade pelos atos da sociedade. O art do novo Código Civil admite a contribuição em serviços nas sociedades simples SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES A sociedade em comandita por ações é regulada nos arts. 280 a 284 da Lei no 6.404/76. Inexplicavelmente, o novo Código a prevê nos arts a 1.092, determinando a aplicação das normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações ocorridas. Este assunto será analisado mais amiúde no Cap. 10, item QUADRO SINÓPTICO REPRESENTATIVO DAS SOCIEDADES SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES SOCIEDADE EM NOME SOCIEDADE EM COLETIVO COMANDITA SIMPLES Sociedade formada por É a sociedade em que tomam È a sociedade que tem o capital dividido em pessoas físicas, em que parte sócios de duas categorias, ações, regidas pelas normas das sociedades CONCEITO todos os sócios assumem responsabilidade ilimitada e os comanditados e os comanditários. anônimas, sem prejuízo das normas no novo Código Civil subsidiária perante terceiros Todos os sócios respondem A) Comanditados A) Administradores ilimitadamente pelas SÓCIOS obrigações sociais ( responsabilidade B) Comanditários B) Demais sócios ou acionistas subsidiária)

9 Sociedade de pessoas NATUREZA JURÍDICA Sociedade de pessoas Sociedade de Capital. Todos os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais ( responsabilidade subsidiária A) Comanditados responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais B) Comanditários responsabilidade pelo valor de suas quotas A) Administadores responsabilidade ilimitada e subsidiária pelas obrigações da sociedade B) Demais sócios ou acionistas responsabilidade limitada ao preço de emissão das ações RESPONSABILIDAD E DOS SÓCIOS NOME A sociedade em nome coletivo só pode adotar firma art do novo Código Civil Sociedade em comandita simples só pode adotar firma art do novo Código Civil. A sociedade em comandita por ações pode adotar firma ou denominação art do novo Código Civil. PREVISÃO LEGAL Arts /1.044 do novo Código Civil. Arts /1.051 do novo Código Civil. Arts /1.092 do novo Código Civil c/c 280/284 da Lei nº 6.404/76 -