EMBRIAGUEZ AO VOLANTE: PRODUÇÃO DE PROVAS - DIFICULDADES PARA SUA OBTENÇÃO QUANDO ESTAS EXIGEM A AUTORIZAÇÃO DO ACUSADO 1

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1 EMBRIAGUEZ AO VOLANTE: PRODUÇÃO DE PROVAS - DIFICULDADES PARA SUA OBTENÇÃO QUANDO ESTAS EXIGEM A AUTORIZAÇÃO DO ACUSADO 1 ELTON CARLOS BOARATTI 2 VALQUÍRIA BELOMO 3 RESUMO: O presente texto visa explorar as implicâncias do não consentimento do acusado, nos casos em que a produção de provas implique invasão corporal. No ordenamento pátrio há a aplicação de tratado internacional incorporado a Constituição Federal e, também normas processuais que impossibilitam a obtenção de prova não consentida (forçada). Neste contexto os atos investigatórios e probatórios enfrentam entraves jurídicos que em muitos casos favorecem a impunidade. Forçoso se faz analisar a questão sob o prisma dos princípios envolvidos e equalizar uma resposta satisfatória para a coletividade e que garanta ao indivíduo sua ampla defesa. Palavras-chave: Provas. Nemo tenetur se detegere. Consentimento da colheita de prova. INTRODUÇÃO Corriqueiramente, a sociedade brasileira se depara com assuntos nos noticiários (jornais, revistas, televisão, etc.) relatando fatos gerados pelo binômio formado pela condução de veículo automotor versus álcool (alcoolizado/embriagado). As possíveis consequências geradas são as mais diversas mesmo em análise abstrata. Em razão do fato em concreto e dos números que as estatísticas apontam, ainda que existam as tentativas do governo em buscar uma solução para o problema como campanhas 1 Trabalho realizado por intermédio da Disciplina de Metodologia Científica, em abril/2012, durante o curso do 9º. Semestre noturno, sob a orientação da Profa. Valquíria Belomo. 2 Aluno do 9º. Semestre noturno 2012 do Curso de Direito do CEUNSP de Salto/SP. 3 Bacharel em Direito, Especialista em Direito Penal, Professora de Estudos Jurídicos Dirigidos e Metodologia Científica do CEUNSP de Salto/SP.

2 educativas, aumento do rigor da lei e aumento da fiscalização de trânsito, tais medidas não surtem o efeito desejado já que os casos vêm aumentando dia a dia, gerando a sensação de insegurança, reflexo da ineficiência da repressão administrava e de uma legislação extremamente liberal, que em certos casos blinda o cidadão impedindo o Estado (e a sociedade) na busca de provas que subsidiem uma persecução penal mais eficiente. Como exemplo, pode-se listar um extrato de notícias consultadas em Uol.com.br 05/02/ h00 Motorista suspeito de embriaguez atropela idosos em Sorocaba (SP). Um casal de idosos foi atropelado na calçada por um motorista supostamente embriagado na noite de sábado (4), em Sorocaba (99 km de São Paulo). Segundo o boletim de ocorrência, Henrique Leonardo dos Santos, 20, se recusou a fazer o teste do bafômetro, mas afirmou à polícia que tomou uma garrafa de cerveja do tipo "litrão". No registro consta ainda que o jovem "aparentava estar embriagado, exalando forte odor etílico e fala desconexa". [...] O motorista foi autuado em flagrante por homicídio culposo. A Polícia Civil estipulou fiança de 40 salários mínimos (R$ 24,9 mil). A Secretaria de Segurança Pública não soube informar, no entanto, se o rapaz foi liberado ou se permanece preso. (ROCHA apud FOLHA.com) (G.N.). Neste exemplo, o condutor pode permanecer preso não pelo crime de embriaguez ao volante, mas porque, além do crime de embriaguez, houve também o crime tipificado no art. 302 do CTB homicídio culposo na direção de veículo automotor em que se, paga a fiança, responderá o processo em liberdade. Segundo Ricardo Antonio Andreucci, vale aludir ao caso citado o entendimento do STJ sobre o princípio da consunção no qual tendo a embriaguez o núcleo da culpa esta será absorvida pelo crime de homicídio. motocicleta RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO E EMBRIAGUEZ. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DO SURSIS. IMPOSSIBILIDADE. No presente caso, o crime previsto no art. 302 da Lei 9.503/97, hipótese de homicídio culposo, absorve o crime da embriaguez ao volante previsto no art. 306 do CTB, tendo em vista o princípio da consunção. Preenchidas as condições para substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos torna-se despicienda a análise acerca da possibilidade de concessão do benefício da suspensão condicional do processo. Recurso conhecido e parcialmente provido (STJ apud ANDREUCCI, p. 197). Em outro exemplo, um avô de forma irresponsável leva seu neto para passear de 12/03/ h06

3 Embriagado, avô leva neto para andar de moto e acaba o atropelando em Minas Gerais. Um motociclista com sintomas de embriaguez atropelou o neto de apenas quatro anos na cidade de Pará de Minas, a 86 quilômetros de Belo Horizonte. O acidente aconteceu no fim da noite deste domingo (11) e segundo a Polícia Militar (PM), o avô não tinha habilitação. Também de acordo com a polícia, testemunhas relataram que o avô, de 46 anos, bebeu durante todo o dia e chamou o neto para passear de moto. Visivelmente embriagado, ele ligou o a motocicleta e saiu dirigindo sem controle pela rua Guapé, no Bairro Santos Dumont. O piloto e a criança não usavam capacete. O menino foi colocado pelo avô no tanque de gasolina do veículo. O homem seguiu em alta velocidade pela rua e acabou batendo no meio-fio. Com o impacto do acidente, ele foi arremessado para frente e caiu sobre a criança. De acordo com a PM, o corpo do avô comprimiu a criança no guidão da moto. Os dois caíram a aproximadamente três metros do local da batida, mas a moto continuou em movimento e atingiu a criança. Conforme a polícia, a motocicleta parou em cima do garoto. Ele sofreu politraumatismos e foi encaminhado inconsciente para o Hospital Nossa Senhora da Conceição. O avô também perdeu a consciência durante a queda e foi conduzido para a mesma unidade de saúde com suspeita de traumatismo craniano. Os dois ainda permaneciamm internados nesta segunda (12). [...] O crime abalou moradores da rua e deixou os parentes sem reação. Familiares da criança e do avô não quiseram falar sobre o caso com a PM. Os militares ouviram vizinhos e testemunhas que assistiram ao acidente (UOL.com.br) (G.N.). Estes são alguns poucos exemplos que podem ser apurados nos mais variados meios de comunicação. Assim, numa análise preliminar já se pode demonstrar que a questão também envolve a saúde e a paz pública além de afetar diretamente a questão da segurança pública. Vale lembrar aqui os custos sociais decorrentes de acidentes de trânsito envolvendo condutores alcoolizados/embriagados e suas vítimas. O assunto é pauta governamental de estudos e campanhas em razão do problema, Acidentes de Trânsito A PNPS inclui a temática do trânsito, com uma agenda voltada para a prevenção e redução das lesões e mortes provocadas pelo trânsito e para a promoção da saúde e paz no trânsito. Pensar sobre o trânsito demanda necessariamente que se debruce sobre as cidades, o desenho e arquitetura das mesmas e o ir e vir das pessoas. Portanto, discutir trânsito e promoção da saúde impõe uma intervenção que tenha como ponto de partida o ser humano. Esta Política prioriza as ações de mobilização e a capacitação da sociedade e dos sujeitos envolvidos, na perspectiva de que, localmente, ocorra o desenvolvimento de políticas públicas formuladas com a participação da população e sob a responsabilidade dos vários setores da sociedade voltados para promover mudanças positivas na situação atual, onde é indispensável ressaltar que os acidentes de trânsito são um problema de saúde pública que afeta todo o mundo (BRASÍLIA em saude.govr.br) (G.N.). Em pesquisa oficial junto ao Departamento Estadual de Trânsito do Estado de São Paulo (DETRAN/SP) não se obtém uma estatística precisa e direta que indique o

4 número de vítimas relacionadas com o acidente de trânsito, mas temos uma informação razoável dos gastos e da vitimização decorrente de acidentes de trânsito em específico no ano de 2011, como se segue a seguir: Natureza do Sinistro MORTE INVALIDEZ DAMS MID Quantidade Indenizações Pagas Despesas com Indenizações R$ ,30 R$ ,69 R$ ,88 R$ ,87 R$ ,53 R$ ,77 R$ ,71 R$ ,33 Fonte: SEGURADORA LÍDER em detran.sp.gov.br Indenizações + Despesas com Indenizações R$ ,99 R$ ,75 R$ ,30 R$ ,04 Se fizer-se um comparativo com o ano de 2010, através de dados obtidos junto à mesma fonte podemos observar que houve um aumento nos casos de morte e invalidez, o que representará aos cofres públicos um aumento substancial nos gastos com a saúde destas pessoas vitimizadas. Veja-se: Natureza do Sinistro Quantidade Indenizações Pagas ANO 2010 Despesas com Indenizações Indenizações + Despesas com Indenizações MORTE R$ R$ ,56 R$ , ,91 INVALIDEZ R$ R$ R$ , , ,64 DAMS R$ ,12 R$ ,25 R$ ,37 MID R$ R$ R$ , , ,45 Fonte: SEGURADORA LÍDER em detran.sp.gov.br Este foi um breve estrato da problemática que envolve a discussão do tema abordado, não se esgotando o assunto, pois poderia ser feita também uma análise comparativa entre a vigência do Código Nacional de Trânsito, anterior ao atual Código de Trânsito Brasileiro (1997), verificando-se a efetividade da norma atual e anterior as problemáticas de cada uma no que tange o assunto em questão. Porém, tal discussão não faz parte da análise do problema, objeto do presente estudo.

5 1 LEGISLAÇÃO DE TRÂNSITO APLICADA A INFRAÇÃO DE TRÂNSITO E AO CRIME DE EMBRIAGUEZ O Código de Trânsito Brasileiro (CTB), Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997 regulamentou em seu artigo 165 as medidas e penalidade administrativas referentes à condução de veículo sobre o efeito álcool ou substância entorpecente Art Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Infração - gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art (BRASÍLIA, CTB) (G.N.). Este artigo determina as providências da autoridade de trânsito dirigente máximo de órgão ou entidade executivo integrante do Sistema Nacional de Trânsito ou pessoa por ele expressamente credenciada e seus agentes de trânsito pessoa, civil ou policial militar, credenciada pela autoridade de trânsito para o exercício das atividades de fiscalização, operação, policiamento ostensivo de trânsito ou patrulhamento que serão respectivamente: mediata, penalidade aplicada pela autoridade de trânsito após o processamento dos registros dos autos de infração elaborado pelo agente de trânsito INFRAÇÃO - inobservância a qualquer preceito da legislação de trânsito, às normas emanadas do Código de Trânsito, do Conselho Nacional de Trânsito e a regulamentação estabelecida pelo órgão ou entidade executiva do trânsito (BRASÍLIA, CTB), seja para condutor embriagado ou alcoolizado; e, imediata, pelo agente, pela adoção das medidas administrativas disciplinadas, retendo-se o veículo (artigo 270, caput do CTB) até a apresentação de condutor habilitado e na impossibilidade de ser apresentado condutor habilitado o 4º do art. 270 prevê Não se apresentando condutor habilitado no local da infração, o veículo será recolhido ao depósito, aplicando-se neste caso o disposto nos parágrafos do art (BRASÍLIA, CTB). Porém, a medida de recolhimento da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) não é aplicada em razão de entendimento, no Estado de São Paulo, proveniente do Conselho Estadual de Trânsito que considerou ilegal este ato administrativo (e vinculado) sem assegurar ao condutor os direitos constitucionais da ampla defesa, contraditório e o devido processo legal, o que não ocorre no momento da fiscalização do

6 agente de trânsito em razão de obediência estrita ao texto legal. Isto foi calhado com a publicação da Deliberação nº 199/00 O Código de Trânsito Brasileiro estabelece como uma das medidas administrativas, a retenção do documento de habilitação (sic), em infração da qual possa resultar a suspensão do direito de dirigir. Cabe à autoridade de trânsito, após processo regular, suspender o direito de dirigir (art. 272) de quem foi personagem de ato infracional (art. 280). O recolhimento do documento pressupõe que será dado um recibo ao seu proprietário. O CTB é omisso, e cabe ao CONTRAN regulamentá-lo, para que o condutor não seja impedido de dirigir. Até que o CONTRAN regulamente o recolhimento do documento (que se afigura de duvidosa constitucionalidade, face ao art. 5º, II, LV e LVII da Constituição Federal), os agentes referidos no art. 280 devem se abster de recolher documento de habilitação, mesmo porque, em tese, incorreriam em abuso de autoridade. (ARAÚJO apud Jus Navegandi). Uma pequena observação deve ser feita aqui em relação ao art. 165 o qual elocubra apenas os aspectos administrativos do Código, necessitando de outros dispositivos (complementar e disciplinador) da comprovação da concentração de álcool, entorpecente ou substância de efeitos análogos da qual o condutor possa estar sobre influência e a previsão da sanção. As normas suplementares são Art Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código. Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos. (BRASÍLIA, CTB) (G.N.). Art Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (BRASÍLIA, CTB) (G.N.). Como pode ser observado os arts. 276 e 277 apenas definem as consequências do condutor alcoolizado/embriagado estando na direção de veículo automotor, possibilitando a aplicação do art. 165; e a produção de provas para sua constatação. Art Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (BRASÍLIA, CTB) (G.N.). Já o art. 306 define objetivamente os níveis de concentração de álcool para apuração de um estado e do outro, visando, desta forma delimitar as sanções (administrativas e administrativas/penais).

7 Gratia argumentandi, o Decreto Federal nº 6.488/08 publicado em 19 de junho de 2008 disciplina a margem de tolerância de álcool no sangue, regulando os arts. 276 e 306 do CTB; e estabelece a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeitos de crime de trânsito. Delegou também ao Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN) a definição das margens de tolerância de álcool no sangue ( 1º, art1º). No que tange a infração de trânsito, o 2º do art. 1º do decreto estabelece o limite mínimo de concentração de álcool por litro de sangue em 2 dg/l para fins de teste de alcoolemia. Se aferido como o disciplinado no 3º, por aparelho de aferição de ar alveolar conhecido por etilômetro e vulgarmente chamado de bafômetro, o valor fixado é o de 0,1 mg/l. Até estes limites estamos diante da tolerância para o consumo de álcool e outras substâncias de efeitos análogos. Acima deles e próximo dos limites estabelecidos no art. 2.º entramos na seara da infração de trânsito; e acima estamos na seara do crime de trânsito, ou seja, ultrapassados os 6 dg/l para teste de alcoolemia e 0,3 mg/l para teste de ar alveolar haverá caracterizado o crime de embriaguez. 2 PRODUÇÃO DE PROVAS A RESOLUÇÃO CONTRAN n.º 206, de 20 de outubro de 2006 que estabelece os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes para a constatação do consumo de álcool e substâncias de efeitos análogos, editada com base no texto anterior do art. 276 do CTB, antes da publicação da Lei n.º /08, onde previa em seu parágrafo único competência ao CONTRAN (órgão executivo) disciplinar os índices de equivalência para os demais testes de alcoolemia. Mesmo com a edição do Decreto Federal nº 6.488/08, a referida resolução ainda se encontra em vigência já que não houve divergência entre uma e a outra, no que diz respeito aos limites para caracterização da influência de álcool, substância entorpecente ou de efeitos análogos. O que interessa para fins de referência da referida resolução é a questão dos meios de prova para a constatação da direção de veículo automotor sobre influência de álcool e outras substâncias análogas, quais sejam Art. 1º A confirmação de que o condutor se encontra dirigindo sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, se dará por, pelo menos, um dos seguintes procedimentos: I - teste de alcoolemia com a concentração de álcool igual ou superior a seis decigramos de álcool por litro de sangue;

8 II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro) que resulte na concentração de álcool igual ou superior a 0,3mg por litro de ar expelido dos pulmões; III - exame clínico com laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador da Polícia Judiciária; IV - exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos. (detran.sp.gov.br). Havendo a recusa pelo condutor na realização dos exames em questão (art. 2º), o agente de trânsito poderá caracterizá-la mediante a produção de outras provas em direito admitidas documentais, testemunhais e periciais, inclusive a confecção de relatório circunstanciado ( 1º do art. 2.º), registrando-se os quesitos relativos ao condutor, do veículo, do fato, o relatório detalhado do agente, e a ratificação do agente sobre o que foi averiguado. O relatório de que trata o 1º do art. 2º da respectiva resolução só tem validade para fins da aplicação das medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB, legitimando a confecção do auto de infração de trânsito quando da impossibilidade de obtenção de outra prova de constatação do estado psicológico do condutor de veículo automotor que esteja sobre a influência de álcool ou outra substância de efeito análogo. Para fins jurídicos tal prova não é suficiente. A este respeito trataremos do assunto mais adiante. João Carlos Pereira Filho em seu artigo publicado na Jus Navegandi a respeito dos meios de prova para fins do disciplinado no art. 306 do CTB lembra Não é possível o prosseguimento da persecução penal quando a materialidade está comprovada por outros meios que não os taxativamente previstos, haja vista não só o notório desrespeito ao texto legal e regulamentar, mas, também, a evidente falta justa causa (PEREIRA FILHO apud Jus Navegandi). A lei exige para a constatação do crime de trânsito previsto no art. 306 Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência e para tanto deve ser constatada a quantidade de álcool conforme disciplina o Decreto 6.488/11 seja por exame clínico ou por teste alveolar. Se observada também a Resolução n.º 206/06 permitirá também a constatação através de exame clínico ou exames laboratoriais em caso de substâncias entorpecentes. Até a decisão do Supremo Tribunal de Justiça a respeito das provas válidas para fins de constatação da embriaguez de condutor de veículo automotor validando apenas

9 os exames clínicos (coleta de sangue) e de ar alveolar (etilômetro), conforme publicação nos meios de imprensa havia uma discussão sobre o entendimento A primeira corrente entende que a única maneira existente para se comprovar a quantidade álcool no sangue é respeitando o Decreto 6.488/2011, e, na falta destes, estamos diante da ausência de materialidade e, consequentemente, falta de justa causa para a ação penal (HC , rel. Min. OG FERNANDES HC , rel. Min. OG FERNANDES REsp , rel. Min. OG FERNANDES AgREsp , rel. Min. Des. conv. TJRS VASCO DELLA GIUSTINA). A segunda corrente entende que não sendo viável a realização a prova nos moldes do Decreto 6.488/2011, é possível a utilização de prova testemunhal e, ainda, exame clínico (REsp , rel. Min. GILSON DIPP RHC , rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO HC , rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO HC , rel. Min. FÉLIX FISCHER HC , rel. Min. FÉLIX FISCHER) (PEREIRA FILHO apud Jus Navegandi). Assim, pacificada a questão somente os exames de coleta de sangue e aferição do nível de álcool alveolar permitem a constatação da embriaguez Superior Tribunal de Justiça: só bafômetro e exame de sangue comprovam embriaguez. Ministério Público Federal defendeu o uso de meios alternativos para provar que o motorista dirigiu sob efeito do álcool. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu nesta quartafeira que apenas o teste do bafômetro ou o exame de sangue podem comprovar que o motorista dirigiu alcoolizado. Foram 5 votos contra 4 a presidente da seção, ministra Maria Thereza de Assis Moura, teve que proferir o voto de minerva para desempatar a votação. A decisão vai na direção oposta do que defendia o relator do caso, ministro Marco Aurélio Bellizze, que avaliou que outros meios poderiam comprovar a embriaguez, como um exame clínico. O Ministério Público Federal (MPF) também defendeu o uso de formas alternativas para atestar a embriaguez, já que muitos condutores se recusam a fazer o teste do bafômetro. Esses motoristas argumentam que não são obrigados a produzir provas contra si mesmo, um direito constitucional. A análise do processo teve início no dia 8 de fevereiro e terminou nesta quarta-feira após três pedidos de vista. A decisão servirá de orientação para todos os juízes do Brasil, que deverão seguir em casos semelhantes o que ficou estabelecido pelo STJ. A Lei /08, conhecida como Lei Seca, classifica como embriaguez a presença do percentual de 0,6 decigrama de álcool no sangue do motorista, comprovada por bafômetro ou exames de sangue (MARQUES apud veja.abril.com.br). Sobre a questão, tramita pelo Congresso Nacional o projeto de lei n.º 2.789/2008 de autoria do Exmo. Deputado Federal Edmar Arruda do PSC do Paraná em que busca inserir outros meios de provas além do etilômetro e colheita de sangue para a caracterização do crime de embriaguez ao volante e acrescenta a tipificação do crime de direção homicida-suicida. 3 NEMO TENETUR SE DETEREGE

10 Os direitos fundamentais da pessoa humana foram adquiridos através de uma construção histórica e se tornaram patrimônio da humanidade. São irrenunciáveis, imprescritíveis, invioláveis entre outros aspectos. Destacam-se os direitos às liberdades que impõem restrições a ação estatal. Assim, o princípio em questão nemo tenetur deterege é considerado direito fundamental de primeira geração e visa proteger o indivíduo contra os excessos cometidos pela ação estatal na persecução criminal, protegendo-o contra violências físicas e morais empregadas para coagi-lo a colaborar com a apuração criminal. Este direito não se restringe a esfera criminal alcançando também a seara administrativa seja para atos apuratórios de infração penal ou não penal, sempre que a relação Estado-Indivíduo esteja marcada numa relação telhuda onde haja possibilidade do indivíduo produzir provas em seu desfavor (JESUS em Jus Navegandi). Neste sentido o entendimento ao princípio nemo tenetur deterege e aplicado ao caso concreto da embriaguez ao volante pode ser verificado no fato de que a produção da prova não poderá ser coercitiva acaso a lei não preveja tal situação Nosso Direito Constitucional consagra o princípio segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, seguindo a Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), o Pacto de São José da Costa Rica e a Convenção Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948). Em face disso, não pode a lei infraconstitucional impor a obrigação da sujeição do motorista suspeito ao exame de "bafômetro" (etilômetro), sob pena de configurar-se presunção contra ele. Negando-se, não responde por crime de desobediência. Embora a regra mencionada refira-se mais ao direito ao silêncio do preso, ela é aplicável a qualquer pessoa, detida ou não. O preceito significa que, na verdade, em nosso Direito, não se pode compelir o indivíduo a produzir prova contra si mesmo (Nemo tenetur se detegere). (ALFERES apud JESUS em Jus Navegandi) (G.N.). Porém, qual é o limite do direito do indivíduo de não produzir prova contra si mesmo? Sobre o assunto Gabriel Costa de Jesus (apud Luiz Flávio Gomes em Jus Navegandi) que estabelece a extensão do referido princípio Luiz Flávio Gomes, ao estabelecer o conteúdo do referido princípio, ensina que ele possui várias dimensões: (a) direito ao silêncio, (b) direito de não colaborar com a investigação ou a instrução criminal; (c) direito de não declarar contra si mesmo, (d) direito de não confessar, (e) direito de declarar o inverídico, sem prejudicar terceiros, (f) direito de não apresentar provas que prejudique sua situação jurídica, (g) direito de não praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa, (h) direito de não ceder seu corpo (total ou parcialmente) para a produção de prova incriminatória (JESUS apud GOMES em Jus Navegandi). Mas o direito individual encontra limites também quando este esbarra no direito de outro e estes nos direitos coletivos. Assim, este direito também não é absoluto e

11 dependerá muitas vezes do caso em concreto não podendo ser invocado, por exemplo, para prejudicar terceiros ou para justificar crimes subseqüentes: Incabível o pleito absolutório pelo delito de falsa identidade, pois aquele que apresenta Carteira de Identidade falsa, objetivando ocultar o seu passado, inclusive, mandado de prisão em aberto, não pode alegar que agiu em autodefesa, ou no direito da não auto-incriminação, já que o Direito Constitucional de permanecer calado e de não colaborar que lhe é deferido não inclui o de falsear a própria identidade (JESUS apud TJMG em Jus Navegandi). O princípio em questão não está expressamente inserido no texto constitucional brasileiro, em especial no art. 5º que define os direitos e deveres individuais e coletivos Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[...] (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988). O entendimento restritivo ao princípio nemo tenetur detere pode ser analisado através no inciso LXIII do art. 5.º que apenas estabelece o direito do preso de ser cientificado de seus direitos. E o inciso II princípio da legalidade e III não submissão a tratamento desumano ou tortura, entendendo-se desta forma que o direito de não se declarar culpado atingiria apenas a pessoa do preso, mas devendo agir passivamente à persecução penal O princípio da não auto-incriminação somente foi expressamente promulgado no Brasil pelo Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992, que promulgou o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, estabelecendo em seu art. 14, 3, g que toda pessoa acusada de um delito terá direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada. O Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, que promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) também passou a prever expressamente o princípio nemo tenetur se detegere, estabelecendo em seu art. 8º que toda pessoa acusada de um delito tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada. Antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, que inseriu o art. 5º, 3º ao texto constitucional, havia discussão sobre qual seria o caráter normativo dos tratados internacionais sobre direitos humanos adotados pelo Brasil. Pedro Lenza, analisando essa discussão no âmbito do Supremo Tribunal Federal afirma que havia quatro principais posições: a) natureza supraconstitucional; b) caráter constitucional; c) status supralegal e d) caráter de lei ordinária. Sustenta que o tribunal adotava a teoria de paridade normativa entre os tratados internacionais e as leis ordinárias. Entretanto, no ano de 2008, o Supremo Tribunal Federal, em análise de diversos processos sobre a possibilidade de prisão civil do depositário infiel, hipótese de prisão civil não admitida pelo Pacto de São José da Costa Rica, consolidou o entendimento de supralegalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos. Segundo esse entendimento, apesar desses tratados não gozarem de status constitucional têm força normativa suficiente para tornar inaplicável

12 toda a legislação infraconstitucional contrária, seja ela anterior ou posterior a incorporação do tratado. Assim, apesar de o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) não terem se submetido ao procedimento descrito no art. 5º, 3º da Constituição Federal, possuem status supralegal, não podendo a legislação ordinária contrariá-los, estabelecendo vedação à aplicação do princípio nemo tenetur se detegere (JESUS apud Jus Navegandi). Como visto, o princípio nemo tenetur se deterege é aplicável ao direito pátrio, limitando-se apenas na não obrigação do acusado de depor contra si mesmo ou de confessar sua culpa e outros direitos, tais como a dignidade, a intimidade e a integridade corporal. 4 CONSENTIMENTO DA COLHEITA DE PROVA Segundo Gabriel Costa de Jesus a prova do crime tipificado no art. 306 do CTB exige a constatação do nível de alcoolemia, preceituado pelo Decreto nº 6.488/2008. Para sua medição há dois principais métodos e ambos necessitam de sua colaboração ativa do acusado. Na legislação brasileira há previsão de situações nas quais o réu deva se submeter a determinadas ingerências corporais (art. 277 do CTB) entretanto, elas são reconhecidas como inconstitucionais por ferirem o princípio nemo tenetur se detegere. Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal: Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas, o direito (a) de permanecer em silêncio, (b) de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais, para efeito de perícia criminal (JESUS apud STF em Jus Navegandi). Assim, a acusação não pode utilizar o acusado para a produção de provas elementos contrários aos seus direitos, devendo buscar alternativas probatórias que não necessitem de sua colaboração. Mas quais seriam, então, estas provas já que o próprio STF reconheceu que só é admissível o teste de alcoolemia (colheita de sangue) e o teste de ar alveolar (etilômetro)? Estamos diante de um entrave jurídico, insuperável? (G.N.) É evidente o erro do legislador ordinário que, ao editar a Lei nº /2008, visando punir com maior rigor e facilitar a produção de provas da embriaguez ao

13 volante, deixou a prova da infração totalmente dependente da colaboração do acusado, que não é obrigado a colaborar ativa ou passivamente com a formação de sua culpa, devido ao princípio nemo tenetur se detegere (Jesus em Jus Navegandi). A prova para o delito previsto no art. 306 do CTB está condicionada, pelo exposto, com a colaboração irrestrita do acusado já que sua produção depende de autorização e não poderá ser obtida coercitivamente. Em síntese, diante do exposto, revela-se que, aliada à política governamental da prevenção de acidentes de trânsito, urge-se a reforma do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro. Distorcer a interpretação da lei para facilitar a sua aplicação seria um retrocesso. É preciso corrigir a redação diante do espírito do legislador, uma vez que o texto tornou a norma de difícil execução. A norma penal, residual e última instância quando outras soluções não coíbem o mal causado aos bens humanos, exige para a eficácia a sanção, forma de prevenção geral (a todos os indivíduos como exemplo) e especial (ao autor do fato). CONCLUSÃO Resumidamente, o presente trabalho abordou o tema embriaguez ao volante explorando as questões relativas à legislação, alguns princípios aplicáveis, produção de prova e consentimento de sua colheita. Em síntese, com a edição da lei /08, diploma alterador do CTB, mais conhecida como Lei Seca, exclui-se o inciso V do art. 302 do CTB, e quantificou-se o nível alcoólico do art. 306 da mencionada norma. No tocante à última alteração, ampliou-se a defesa dos acusados de crimes de embriaguez ao volante. Verifica-se que o ordenamento pátrio exercita o princípio nemo tenetur deterege, que num momento histórico anterior visava proteger o indivíduo do Estado autoritário e arbitrário. Contudo, dentro do contexto político vivido hoje, em especial no Brasil, a amplitude de defesas contra o Estado acaba por blindar o indivíduo contra alguns mecanismos necessários de que dispõe o Estado para a produção de provas que visam à persecução penal. Em uma breve análise a lei não poderá determinar ao acusado a produção de prova que dependa de atos invasivos. E mesmo que seja editada nova lei conforme o projeto de lei n.º 2.674/2008 e outros (2.595/2007) por entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal tal lei provavelmente será considerada inconstitucional.

14 Conforme visto, o art. 306 do CTB define objetivamente os níveis de concentração de álcool delimitando a ação probatória. Mas ao estabelecer a dosagem, o legislador restringiu os métodos e as práticas a serem utilizadas para a formação da prova. Tornou-se quase impraticável a aplicação da norma. Em termos práticos, se o motorista recusar-se a fazer o teste do bafômetro e o exame de sangue, mesmo em visível estado de embriaguez acabará por prejudicar uma possível responsabilização criminal (uma vez não haver prova material e esta não poder ser forçada). Há a necessidade da comprovação da mencionada concentração através das provas periciais e dos testes previstos legalmente. Na realidade a nova legislação a ser concebida não deve ferir o princípio da ampla defesa, mas também não deve impedir a ação dos órgãos responsáveis pela manutenção da ordem e defesa da segurança no trânsito. Poderá, quiçá, aceitar meios técnicos aptos à produção de provas, como o exame clínico de embriaguez, numa redação que permita dar razão de existir ao tipo penal (art. 306). Há que se rever o alcance o texto legal para que não forneça interpretação intransponível à aplicação da lei; as garantias individuais devem representar o bem comum, e o texto legal não deve redundar em questão técnica de interpretação e óbice à aplicação diária da lei ao caso concreto. REFERÊNCIAS ALFERES, Eduardo Henrique. Novas normas de embriaguez ao volante. Disponível em Acessado em 15FEV12 às 15:28h. ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação penal especial. 5 Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, ARAUJO, Julyver Modesto de. Quando se perde o direito de dirigir. Diferenças entre suspensão e cassação. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2476, 12 abr Disponível em Acesso em 27MAR12. BRASÍLIA. Câmara dos Deputados. Projetos de leis e outras proposições. Disponível em

15 rd=1. Acessado em 02ABR12 às 00:10h. BRASÍLIA. Decreto nº 6.488, de 19 de junho de Disponível em Acesso em 01ABR12 às 15:37h. BRASÍLIA. Ministério da Saúde Esplanada dos Ministérios Bloco G. Acidentes de trânsito. Portal Saúde. Disponível em Acesso em 01ABR12 às 12:44h. DENATRAN.SP. Conselho Nacional de Trânsito. Resolução nº 206, de 20 de outubro de Disponível em Acesso em 01ABR12 às 15:39h. DETRAN.SP. Departamento Estadual de Trânsito. Estatísticas DPVAT Indenizações quantidades e valores Disponível em: Acesso em 01ABR12 às 13:21h. JESUS, Gabriel Costa de. O direito de não produzir provas contra si mesmo e prova da embriaguez ao volante. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3130, 26 jan Disponível em Acesso em 11FEV12. MARQUES, Luciana. Superior Tribunal de Justiça: só bafômetro e exame de sangue comprovam embriaguez. Disponível em http//veja.abril.com.br/noticia/brasil/superiortribunal-de-justica-so-bafometro-e-exame-de-sangue-comprovam-embriaguez. Acessado em 01ABR12 às 21:41h. PEREIRA FILHO, João Carlos. O artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro e os meios de prova da elementar do tipo penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3138, 3 fev Disponível em Acesso em 11FEV12.

16 ROCHA, Marília. FOLHA.com. Motorista suspeito de embriaguez atropela idoso em Sorocaba (SP). Disponível em Acessado às 13:02h. UOL.com.br. Embriagado, avô leva neto para andar de moto e acaba o atropelando em Minas Gerais. Disponível em Acessado às 13:20h.