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1 ÉLISSON MIESSA Procurador do Trabalho. Professor de Direito Processual do Trabalho do Curso CERS online. Autor e Coordenador de livros pela Editora Juspodivm. elissonmiessa@hotmail.com Facebook: elisson.miessa HENRIQUE CORREIA Professor da ESMPU Curso de ingresso dos novos Procuradores do Trabalho. Professor de Direito do Trabalho do Curso Renato Saraiva ( Autor e Coordenador de diversos livros pela Editora Juspodivm. henrique_constitucional@yahoo.com.br Facebook: Grupo Magistratura do Trabalho e MPT SÚMULAS E ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS DO Comentadas e organizadas por assunto Inclui:» Informativos do TST» Quadro de resumo organizado por assunto no fim de cada capítulo ª edição: Revista, ampliada e atualizada.

2 Nota a 4ª edição Inicialmente, gostaríamos de agradecer, mais uma vez, a todos que adquiriram nosso livro e acreditaram nessa nova ideologia de analisar a jurisprudência trabalhista. A terceira edição também foi um sucesso em todo o país, sendo necessárias duas novas tiragens em Nessa nova edição, houve algumas correções de digitação e adequação às novidades legislativas. Além disso, comentamos todas as novas Súmulas e OJs do TST publicadas em 2013, que atingiram significativamente a jurisprudência trabalhista. Na parte de Direito do Trabalho, dentre as muitas alterações feitas nessa quarta edição, pode-se destacar: CAPÍTULO I: Foi comentada a nova redação da Súmula nº 288, I e II do TST, sobre Complementação de Aposentadoria, bem como a decisão do STF que retirou a competência do TST de julgar essas ações. Durante esse Capítulo I, foram citados e comentados, além dos Informativos 2012, os relevantes julgados dos seguintes Informativos do TST/2013: n. 19, n. 33, n. 70, n. 77. CAPÍTULO V: Nesse capítulo acrescentou a nova Súmula n. 446 do TST, que trata do intervalo intrajornada do maquinista ferroviário. Aliás, durante o capítulo citou-se, além dos Informativos 2012, os relevantes julgados dos seguintes Informativos do TST/2013: n. 10, n. 18, n. 24, n. 25, n. 26, n. 29, n. 36, n. 37, n. 42, n. 43, n. 48, n. 51, n. 54, n. 57, n. 58 e n. 69. CAPÍTULO VI: Foram comentadas as novas Súmulas: nº 447 do TST que trata do adicional de periculosidade para tripulantes a bordo de aeronaves, bem como a Súmula nº 445 do TST que trata do Inadimplemento de Verbas Trabalhistas e Posse de Má-fé. Durante esse Capítulo, foram citados e comentados, além dos Informativos 2012 que já constavam da 3ª Edição, os relevantes julgados que constam nos Informativos do TST/2013: n. 68. Em todos os demais capítulos, foram incluídos os Informativos 2013 do TST e Súmulas de Tribunais Regionais, dentre eles: TRT SP, MG, RS e MT. Esse acréscimo se deu para auxiliar na interpretação da jurisprudência dos Tribunais Regionais. No que tange à parte de Direito Processual do Trabalho, foram comentadas as alterações das Súmulas nº 353, f, e 392 do TST. Além disso, foram examinados os reflexos das decisões proferidas pelo STF nos recursos extraordinários nº e e ADI 4357, que tratam, respectivamente, da competência da Justiça do Trabalho para o julgamento da complementação de aposentadoria e da inconstitucionalidade da EC 62/2009, o que desagua na análise dos juros para os débitos da Fazenda Pública. Analisamos, ainda, a isenção do pagamento das custas processuais e do depósito recursal para os conselhos de fiscalização profissional, em razão da ADIn nº 1717/DF. Nesta

3 36 HENRIQUE CORREIA E ÉLISSON MIESSA edição, incluímos e modificamos outros temas de suma importância, tais como: benefício da justiça gratuita ao empregador (Súmula 481 do STJ); não isenção do depósito recursal para o beneficiário da justiça gratuita; honorários advocatícios em demanda proposta por herdeiros e sucessores; prova do fato negativo; e juntada de documento em cópia simples. Como a presente obra busca analisar de modo sistemático a jurisprudência trabalhista, contemplamos as evoluções jurisprudenciais ocorridas, em especial dos julgados publicados nos Informativos do TST. Nesse mesma linha, incluímos nos quadros resumidos todos os Informativos de 2012 e 2013 pertinentes a cada matéria, facilitando sobremaneira a análise do caminhar da jurisprudência da Corte Trabalhista. Nessa edição, ampliamos a abordagem de algumas Súmulas e OJs, bem como reanalisamos outras, em decorrência dos reflexos provocados pela modificação jurisprudencial do TST. Em resumo, buscamos analisar, de forma mais ampla possível, a jurisprudência do TST, sem prejuízo de citarmos nosso entendimento pessoal, além dos entendimentos dos próprios Tribunais Regionais. No ensejo, aproveitamos para indicar nossas aulas de Súmulas, Orientações Jurisprudenciais e Informativos do TST no curso CERS e, ainda, como livro de apoio, as obras Estudos Aprofundados para Magistratura do Trabalho e Estudos Aprofundados para o Ministério Público do Trabalho 2ª edição (2013), publicadas pela editora Juspodivm e coordenadas pelos autores dessa obra. Esperamos que essa quarta edição tenha a mesma aceitação das anteriores. Como se trata de uma obra viva, estamos sempre aprendendo e corrigindo eventuais erros e posicionamentos. Assim, continuamos à disposição para recebermos sugestões e críticas sobre o livro. Ribeirão Preto, 31 de janeiro de Élisson Mies sa e Henrique Correia

4 PARTE I

5 Capítulo III Terceirização Sumário 1. Introdução 2. Requisitos para terceirização lícita 3. Vínculo empregatício com a administração pública. Período anterior à CF/88 4. Contrato de trabalho com a Associação de Pais e Mestres APM 5. Equiparação salarial na terceirização 6. Responsabilidade trabalhista do dono da obra. Contrato de empreitada na construção civil 7. Quadro resumido 8. Informativos do TST (relacionados ao Capítulo III). 1. INTRODUÇÃO A terceirização surgiu como forma de dinamizar e especializar os serviços nas empresas. Ocorre a terceirização quando uma empresa em vez de executar serviços diretamente com seus empregados, contrata outra empresa, para que esta os realize com o seu pessoal sob a sua responsabilidade. O empregado é contratado pela empresa intermediadora (empregadora), mas presta serviços em outro local (empresa tomadora). A primeira previsão em lei sobre a delegação de serviços secundários ( terceirização) ocorreu com o art. 455 da CLT que trata sobre a subempreitada. Posteriormente, surgiu a Lei nº 6.019/74, que trata especificamente do trabalho temporário. O fenômeno da terceirização, entretanto, ganhou força nos anos 80 e 90 como uma forma de alcançar a excelência administrativa das empresas, pois elas passariam a se preocupar apenas com suas atividades principais, delegando a outras pessoas jurídicas os serviços periféricos. Hoje a terceirização é um fenômeno irreversível, adotado por grande parte das empresas brasileiras. Na terceirização, há três pessoas envolvidas na relação jurídica: trabalhador, empresa prestadora (ou intermediadora) de serviços e empresa tomadora de serviços. Verifica- -se, assim, que a relação é triangular. O vínculo empregatício ocorre entre trabalhador e empresa prestadora de serviços, embora esse trabalhador preste serviços em outro local, na empresa tomadora. Não há, na legislação brasileira, regra específica que regulamente a terceirização cujos parâmetros se encontram na Súmula nº 331 do TST. A falta de regulamentação específica tem ocasionado insegurança jurídica, gerando decisões conflitantes no tocante a quais atividades podem ser terceirizadas. 2. REQUISITOS PARA TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA Súmula nº 331 do TST. Contrato de prestação de serviços. Legalidade I A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

6 144 HENRIQUE CORREIA IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n /93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. I A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). Como a terceirização se desenvolve em uma relação jurídica triangular, há necessidade de interpretá-la de forma restritiva, pois a presença da empresa intermediadora de mão de obra é ilegal, em regra. Inicialmente, cabe ressaltar que trabalhador temporário não se confunde com empregado contratado por prazo determinado, art. 443 da CLT. O trabalho temporário está previsto na Lei nº 6.019/74 1. Trata-se de modalidade de terceirização expressamente prevista em lei. Há, nesse caso, uma relação triangular de trabalho. O contrato de trabalho dos trabalhadores temporários possui características próprias, como: a) Contrato de trabalho escrito. O contrato de trabalho entre empregado e empregador será necessariamente escrito, ou seja, solene. Ressalta-se que o vínculo empregatício ocorre entre trabalhador temporário e empresa de trabalho temporário. Ademais, o contrato civil entre empresa prestadora de mão de obra e empresa tomadora de serviços também deverá ser escrito e descrever os motivos da contratação. b) Prazo de 3 meses. Como se trata de trabalho temporário, esse contrato é firmado por prazo certo de, no máximo, 3 meses. Deve-se ressaltar, entretanto, que há possibilidade de prorrogação, desde que expressamente autorizada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. c) Contratação nas hipóteses expressamente previstas em lei. A Lei nº 6.019/74 prevê apenas duas hipóteses para a contratação de trabalhador temporário, as quais estão relacionadas a seguir: 1. Necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente. Ocorre a contratação de trabalhadores temporários para substituir empregados permanentes da empresa tomadora de serviços. Essa substituição pode ocorrer pelos mais diversos motivos de afastamento do pessoal 1. O contrato de trabalho temporário somente poderá ser utilizado para os empregados urbanos, conforme art. 4º dessa lei.

7 TERCEIRIZAÇÃO 145 permanente, como: empregada em gozo de licença-maternidade, acidente de trabalho, férias etc. 2. Acréscimo extraordinário de serviços. Nesse caso, a empresa tomadora de serviços contratará trabalhadores temporários para situações excepcionais, como nos períodos festivos, em que há maior volume de trabalho. Exemplo: fábrica de chocolates contrata trabalhadores temporários para os meses de fevereiro e março, próximos da Páscoa; ou, ainda, loja de roupas contrata trabalhadoras temporárias para época de Natal. O trabalhador temporário prestará serviços tanto na atividade-fim da empresa (exemplo dado anteriormente, da fábrica de chocolates que contrata trabalhadores temporários para prestar serviços na confecção de ovos de Páscoa) ou, ainda, na atividade- -meio, como serviços de limpeza da tomadora de serviços. Se constatada fraude no trabalho temporário, por exemplo, a contratação fora das duas hipóteses previstas em lei ou, ainda, a extrapolação do prazo de 3 meses, será declarado vínculo direto do trabalhador temporário com a empresa tomadora. No tocante aos direitos dos trabalhadores temporários, há expressa previsão no art. 12 da Lei nº 6.019/74. São direitos dos trabalhadores temporários: a) remuneração equivalente, ou seja, esse trabalhador temporário vai receber a mesma quantia paga ao empregado regular da tomadora de serviços; b) jornada de 8 horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 50%; c) férias proporcionais acrescidas de adicional 1/3; d) repouso semanal remunerado; e) adicional por trabalho noturno; f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido. Há discussão se essa indenização ainda está em vigor. Há questões que exigem o texto da lei. Outras questões posicionam de acordo com a corrente doutrinária majoritária 2, no sentido de que o regime do FGTS revogou essa indenização; g) seguro contra acidente do trabalho; h) proteção previdenciária. Não consta na relação anterior o direito ao décimo terceiro salário, mas como há previsão constitucional, a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido esse direito ao trabalhador temporário. E, por fim, tendo em vista que o contrato é por tempo determinado ( prazo máximo de 3 meses), não há direito ao aviso-prévio, pois as partes já sabem previamente a data do término. 2. Revogada a indenização prevista no art. 12, f, da Lei n /74, porque substituída pelo FGTS art. 7º, III, da CRFB. Havendo extinção antecipada, sem justa causa, devem ser aplicados os arts. 479 e 480 da CLT, além da indenização adicional de 40% sobre o FGTS, quando cabível. CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 3. ed. Niterói: Impetus, p. 402.

8 146 HENRIQUE CORREIA II A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). Assim como ocorre na iniciativa privada, há possibilidade de a Administração Pública direta e indireta terceirizar serviços secundários, ou seja, sua atividade-meio. Exemplo: Justiça do Trabalho terceiriza os serviços de limpeza, telefonia e vigilância. Atividades típicas estatais não podem ser terceirizadas, como atividades ligadas à segurança, justiça e fiscalização. Havendo fraude na terceirização realizada pela empresa privada, a consequência será o vínculo direto entre terceirizados e a empresa tomadora desses serviços. Se ocorrer a fraude pela Administração Pública, alguns efeitos são diferentes da iniciativa privada. Exemplo: se o Banco do Brasil ou a Caixa Econômica Federal terceirizarem os serviços de caixa, essa terceirização será ilícita, pois envolve atividade-fim dessas empresas. Nesses dois casos, não ocorrerá a formação de vínculo empregatício direto entre terceirizado e banco, pois se trata de bancos estatais, em que há necessidade de concurso público para a investidura no cargo ou emprego público, conforme expressamente previsto na Súmula 331, II, agora em análise. Por fim, há tese doutrinária que defende a existência de um fenômeno chamado de superterceirização 3, que consiste na supervalorização do capital em detrimento do trabalho humano. Há, portanto, um caráter privatizante do serviço público. Essa terceirização em larga escala gera: a) a precarização das condições de trabalho; b) o enfraquecimento de competências centrais do estado e c) discriminação entre servidores públicos e terceirizados, criando-se uma espécie de subtrabalhadores. III Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. A terceirização, como envolve a delegação de serviços, deve ser interpretada de forma restritiva. Assim sendo, o empregador que deseje terceirizar serviços em sua empresa deverá observar os seguintes requisitos: a) Atividade-meio ou atividades secundárias da empresa. Os serviços prestados pelos terceirizados devem ser ligados às atividades periféricas, secundárias, ou atividade-meio da empresa, como serviços de limpeza e vigilância. Exemplo: diante da impossibilidade de uma fábrica de chocolates treinar de forma adequada os empregados que fazem a vigilância, e como essa atividade não é a sua atividade principal, poderá terceirizar esses serviços ligados à segurança. O mesmo raciocínio é utilizado para o hospital que terceiriza a limpeza. b) Ausência de pessoalidade e subordinação. Entre trabalhador e empresa tomadora não haverá pessoalidade, ou seja, o trabalhador terceirizado não é contratado pela tomadora, esta contrata os serviços e não a pessoa. Ademais, como o trabalhador é empregado da empresa intermediadora, é ela quem possui poder de 3. AMORIN, Helder Santos. Terceirização no Serviço Público. São Paulo: LTr, 2009

9 TERCEIRIZAÇÃO 147 direção sobre os serviços. Logo, o empregado está subordinado à empresa intermediadora e não à tomadora. Se a empresa que contratou os serviços (tomadora) estiver insatisfeita com o trabalho prestado, deverá se reportar à empresa intermediadora e não ao trabalhador. Essa terminologia atividade-meio é muito criticada, pois, além de vaga, é subjetiva, deixando apenas ao critério do intérprete a decisão do que é atividade secundária e atividade principal (atividade-fim). A ausência de lei regulamentadora desse tema tão sensível no dia a dia da sociedade é mais um exemplo da inércia do Poder Legislativo brasileiro. Há vários projetos de lei, há anos, tramitando no Congresso Nacional para regulamentar a terceirização. O Projeto de Lei n. 4330/2004 de autoria do Deputado Sandro Mabel (PL/GO) é um dos projetos mais avançados para aprovação. Entretanto esse texto enfrenta forte resistência dos órgãos de proteção aos trabalhadores, como os sindicatos, magistratura do trabalho e MPT, pois, se aprovado, possibilitará a terceirização nas atividades secundárias e principais das empresas 4. Aliás, há corrente doutrinária que defende a possibilidade de se terceirizar atividade-fim da empresa, se envolver alta especialização, como ocorre, atualmente, com as indústrias automobilísticas 5. Nesse caso específico, há terceirização de praticamente todas as peças do carro, e parte da jurisprudência aceita essa terceirização. Inclusive, vem crescendo o posicionamento que defende a terceirização, seja na atividade-fim, seja na atividade-meio da construção civil 6. Essa mesma corrente doutrinária, ainda minoritária, defende a terceirização de atividades principais em empresas de energia elétrica e de telecomunicações. O posicionamento do TST, entretanto, faz-se no sentido contrário. De acordo com mais alta corte trabalhista: A empresa Brasil Telecom foi proibida de terceirizar os serviços de atendimento aos usuários e de call center, pois são considerados atividades-fim da empresa. O fundamento da Brasil Telecon foi com base na Lei nº 9.472/97, que autoriza a empresa do ramo das telecomunicações a terceirizar atividades inerentes, complementares ou acessórias ao serviço objeto do contrato de concessão, inclusive de call center. O TST 7, ao interpretar a Lei 9.472/97, entendeu que o termo serviços inerentes não pode ser visto como analogia à atividade-fim da empresa. 4. Art. 4, parágrafo segundo: O contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante. 5. Não se pode afirmar, entretanto, que a terceirização deva restringir-se à atividade-meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal questão, desde que a terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre iniciativa contido no art. 170 da Constituição. A indústria automobilística é exemplo típico de delegação de serviços de atividade-fim, decorrentes, em certos casos, das novas técnicas de produção e até da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era considerada principal pode hoje ser acessória. Contudo, ninguém acoimou-a de ilegal. Na construção civil, são terceirizadas atividades essenciais da empresa construtora, que dizem respeito a sua atividade-fim. As costureiras que prestam serviços em sua própria residência para as empresas de confecção, de maneira autônoma, não são consideradas empregadas, a menos que exista o requisito subordinação, podendo aí ser consideradas empregadas em domicílio (art. 6º da CLT), o que também mostra a possibilidade de terceirização da atividade-fim. O art. 25 da Lei nº 8.987/95 permite a terceirização de atividade-fim na concessão telefônica. MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 7. ed. São Paulo: Atlas, p Existe nota técnica do Ministério do Trabalho e Emprego permitindo a terceirização da atividade-fim na construção civil. Nota Técnica nº 88/2008/HCC/ DEFIT/SIT/MTE. 7. AIRR

10 148 HENRIQUE CORREIA Empresa concessionária de energia elétrica. Agente de cobrança, leiturista e eletricista. Terceirização. Impossibilidade. Funções ligadas à atividade-fim da empresa. A atuação de empregado terceirizado em atividade-fim de empresa de concessão de serviçospúblicos enseja o reconhecimento do vínculo empregatício direto com a concessionária, pois a Lei nº 8.987/95 (Lei das Concessões Públicas) não autoriza a terceirização ampla e irrestrita, pois não tem o condão de afastar o princípio constitucional do trabalho. No caso concreto, as funções desempenhadas pelo reclamante agente de cobrança, leiturista e eletricista se enquadram nas atividades-fim da tomadora de serviço, porque essenciais à distribuição e à comercialização de energia. Com base nesse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos da reclamada, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento. Vencido o Ministro Brito Pereira. TST-E-ED-RR , SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, (Informativo nº 54) Importante destacar que o TST, recentemente, entendeu que empresas de telecomunicações não podem terceirizar serviços de call center. Caso seja terceirizado esse serviço, estará configurada terceirização ilícita e gerará vínculo direto do terceirizado com a empresa de telecomunicação 8. Ademais, vem crescendo, na doutrina, a aplicação da teoria da subordinação estrutural para afastar terceirizações ilícitas. A subordinação estrutural ou integrativa consiste na inserção do trabalhador na dinâmica produtiva do tomador de serviços. Os terceirizados, embora não recebessem ordens diretas do tomador, estariam participando diretamente da atividade econômica principal da empresa tomadora de serviços. Por fim, há intensa discussão se o auditor-fiscal do trabalho poderia declarar a existência de vínculo empregatício diante da constatação de terceirização irregular. Prevalece, na jurisprudência do TST, que o auditor-fiscal do trabalho tem atribuição para reconhecer a licitude ou não da terceirização praticada pela empresa. São dois os fundamentos adotados pelo TST 9 : a) insere-se nas funções do auditor verificar a existência ou não de infração à legislação trabalhista, e a sua conclusão, se constatada a ilicitude, impõe a aplicação de multa administrativa, conforme previsto no art. 628 da CLT 10 ; b) essa atribuição dada à fiscalização não invade a competência da Justiça do Trabalho, porque a autuação poderá ser reexaminada tanto na esfera administrativa (recurso para próprio MTE), como na esfera judicial ( ação anulatória proposta na Justiça do Trabalho). IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. A responsabilidade pelos débitos trabalhistas, na terceirização, é da empresa prestadora de serviços, isto é, a empregadora. Deve-se ressaltar que, se essa empresa prestadora não pagar aos trabalhadores terceirizados, caberá à tomadora o pagamento 8. Informativo n. 29 do TST (confira o texto integral ao final desse capítulo) 9. RR Relatora Maria de Assis Calsing. 10. Art. 628 da CLT: Salvo o disposto no art. 627 e 627-A, a toda verificação em que o Auditor-Fiscal do Trabalho concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração.

11 TERCEIRIZAÇÃO 149 dos encargos trabalhistas, pois ela também se beneficiou do trabalho dos empregados terceirizados. Importante destacar que não há responsabilidade automática da tomadora, mas apenas a responsabilidade subsidiária, devendo o trabalhador, primeiro, cobrar a dívida da prestadora e, somente depois, da empresa tomadora. Assim sendo, a tomadora responderá apenas em segundo lugar, aplicando-se o art. 455 da CLT, por analogia. Há corrente jurisprudencial que defende a responsabilidade solidária entre a empresa prestadora e a tomadora, no caso de acidente de trabalho, com fundamento nos artigos 932, III, 933 e 942, único do CC. Nesse sentido também há uma tendência, ainda tímida, da magistratura trabalhista: Enunciado nº 44 da 1ª Jornada de Direito e Processo do Trabalho do TST. RES- PONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO. SOLIDA- RIEDADE. Em caso de terceirização de serviços, o tomador e o prestador respondem solidariamente pelos danos causados à saúde dos trabalhadores. Inteligência dos arts. 932, III, 933 e 942, parágrafo único, do Código Civil e da Norma Regulamentadora 4 (Portaria 3.214/77 do Ministério do Trabalho e Emprego). Aliás, há posicionamento minoritário, mas que vem ganhando força que defende a responsabilidade solidária para todos os casos de terceirização. Nesse sentido, o posicionamento da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho: Enunciado nº 10 da 1ª Jornada de Direito e Processo do Trabalho do TST. TER- CEIRIZAÇÃO. LIMITES. RESPONSABILIDADES. A terceirização somente será admitida na prestação de serviços especializados, de caráter transitório, desvinculados das necessidades permanentes da empresa, mantendo-se, de todo modo, a responsabilidade solidária entre as empresas. Para que a tomadora de serviços seja obrigada a pagar os débitos remanescentes, é necessário, de acordo com o TST, que tenha tido oportunidade de manifestar-se no processo judicial, ainda na fase de conhecimento, como forma de garantir o contraditório e a ampla defesa. Dessa forma, para que o tomador seja responsabilizado deverá figurar no pólo passivo, juntamente com a empresa prestadora. Caso o empregado/terceirizado ingresse com a reclamação trabalhista apenas contra seu empregador (empresa prestadora), e não encontre bens para o pagamento dos seus débitos, não poderá, no futuro, ingressar com ação autônoma contra o tomador de serviços. Nesse sentido, prevê a jurisprudência majoritária 11 do TST (Informativo nº 1): Responsabilidade subsidiária. Ajuizamento de ação autônoma apenas contra o tomador de serviços. Impossibilidade. Existência de sentença condenatória definitiva prolatada em ação em que figurou como parte somente o prestador de serviços. Não é possível o ajuizamento de ação autônoma pleiteando a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quando há sentença condenatória definitiva prolatada em ação anteriormente proposta pelo mesmo reclamante, em que figurou como parte apenas o prestador de serviços. Tal procedimento afrontaria a coisa julgada produzida na primeira ação e o direito à ampla defesa e ao contraditório, 11. Há posicionamento minoritário no sentido de que o terceirizado poderá ingressar com ação autônoma, pois discutirá com o tomador apenas a responsabilidade subsidiária dos débitos. Aliás, a primeira ação em nada interfere nessa segunda ação judicial, pois as partes são diferentes.

12 150 HENRIQUE CORREIA resguardado ao tomador de serviços. Assim, reiterando a jurisprudência da Corte, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento. Vencidos os Ministros Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta e Delaíde Miranda Arantes. TST- -E-RR , SBDI-I, rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, V Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. A administração pública, quando terceiriza, também responde de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, quando comprovada sua conduta culposa, conforme previsto na Súmula nº 331, V. Ocorre que, de acordo com o art. 71, 1º, da Lei nº 8.666/92, a Administração Pública não responde por débitos trabalhistas da empresa que lhe presta serviços quando há regular processo licitatório. Em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei de Licitações. Os fundamentos dos defensores da tese de que o Estado não tem responsabilidade trabalhista consiste em: a) o processo licitatório afasta a culpa do Estado; b) a responsabilidade subsidiária representaria um duplo pagamento pelos encargos trabalhistas, uma vez que o poder público já havia pago pelos serviços prestados; c) a Administração segue o princípio da legalidade, respeita o art. 71 da Lei de Licitações. Diante disso, a Administração somente será responsabilizada, de forma subsidiária, se ficar comprovado que não houve processo licitatório regular, ou, ainda, se não fiscalizou o cumprimento do contrato durante a execução dos serviços. Há corrente doutrinária que defende a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, porque afrontaria diretamente o art. 37, 6º, da CF 12. Aliás, o artigo da Lei de Licitações violaria o princípio da igualdade, pois outras empresas privadas são obrigadas, de forma subsidiária, a pagar os encargos trabalhistas da prestadora de serviços. Com a decisão do STF, anteriormente mencionada, essa corrente perdeu força. Mesmo após essa decisão do STF, reconhecendo a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, a Administração Pública não pode ficar imune à responsabilidade subsidiária, se constatada sua conduta culposa, decorrente da falta de fiscalização do contrato. Nesse sentido prevê a jurisprudência dos TRTs: Súmula nº 43 do TRT 1ª Região. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. 12. MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 7. ed. São Paulo: Atlas, p. 216.

13 TERCEIRIZAÇÃO 151 Súmula nº 11 do TRT 4ª Região. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta. Contratos de prestação de serviços. Lei 8.666/93. A norma do art. 71, 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços. Aliás, quando identificada a fraude na terceirização, a Administração também responde de forma subsidiária. Nesse sentido, a jurisprudência do TRT-RJ: Súmula nº 1 do TRT 1ª Região. Cooperativa. Fraude. Vínculo de emprego. Responsabilidade subsidiária da administração pública. Quando arregimenta, de forma fraudulenta, associados para prestar serviços a terceiros, a cooperativa distancia-se de seu escopo, transmutando a relação jurídica mantida com o pseudocooperado em autêntico contrato de emprego, implicando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, beneficiária direta pela prestação laboral do trabalhador, ainda que a contratação haja ocorrido com base na Lei de Licitações. Existe, ainda, corrente doutrinária minoritária que defende a responsabilidade solidária entre empresa prestadora de serviços e o ente público: Enunciado nº 11 da 1ª Jornada de Direito e Processo do Trabalho do TST. TER- CEIRIZAÇÃO. SERVIÇOS PÚBLICOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A terceirização de serviços típicos da dinâmica permanente da Administração Pública, não se considerando como tal a prestação de serviço público à comunidade por meio de concessão, autorização e permissão, fere a Constituição da República, que estabeleceu a regra de que os serviços públicos são exercidos por servidores aprovados mediante concurso público. Quanto aos efeitos da terceirização ilegal, preservam-se os direitos trabalhistas integralmente, com responsabilidade solidária do entre público. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Como já visto no item IV, dessa súmula, a responsabilidade pelos débitos trabalhistas, na terceirização, é da empresa prestadora de serviços, isto é, a empregadora. Deve-se ressaltar que, se essa empresa prestadora não pagar aos trabalhadores terceirizados, caberá à tomadora o pagamento dos encargos trabalhistas, pois ela também se beneficiou do trabalho dos empregados terceirizados. Não há, portanto, responsabilidade automática da tomadora, mas apenas a responsabilidade subsidiária, devendo o trabalhador, primeiro, cobrar a dívida da prestadora e, somente depois, da empresa tomadora. Essa responsabilidade da tomadora abrangerá a totalidade das verbas decorrentes da condenação, ou seja, verbas de natureza salarial (salário, férias, 13º salário, comissões, adicionais etc.) e indenizatória ( vale- transporte, salário-família, diária para viagem etc.). Aliás, mesmo as multas decorrentes do atraso do pagamento das verbas rescisórias, dos artigos 467 e 477, 8º, da CLT, e as parcelas conexas ao contrato de trabalho, por exemplo, eventual indenização por danos morais, serão de responsabilidade do tomador. Todas as verbas serão referentes apenas ao período que o terceirizado prestou serviços ao tomador. Segue abaixo interessante jurisprudência do TRT-RS:

14 152 HENRIQUE CORREIA Súmula nº 47 do TRT 4ª Região. Multas. Responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, 8º, da CLT, inclusive se for ente público. 3. VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PERÍODO ANTE- RIOR À CF/88 Orientação Jurisprudencial nº 321 da SDI I do TST. Vínculo empregatício com a administração pública. Período anterior à CF/88 Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs6.019, de , e 7.102, de , é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, inclusive ente público, em relação ao período anterior à vigência da CF/88. Como a terceirização se desenvolve em uma relação jurídica triangular, há necessidade de interpretá-la de forma restritiva, pois a presença da empresa intermediadora de mão de obra é ilegal, em regra. Portanto, a presença da intermediadora ou empresa interposta gera, em regra, vínculo empregatício direto com a tomadora dos serviços. Havendo fraude na terceirização realizada pela empresa privada, a consequência será o vínculo direto entre terceirizados e a empresa tomadora desses serviços. Se ocorrer a fraude pela Administração Pública, alguns efeitos são diferentes da iniciativa privada. Não ocorrerá a formação de vínculo empregatício direto entre terceirizado e a Administração Pública (direta ou indireta), pois há necessidade de concurso público para a investidura no cargo ou emprego público, conforme expressamente previsto na atual Constituição Federal, art. 37, II, e de acordo com a Súmula 331, II, analisada anteriormente. Ocorre que, antes da Constituição Federal 1988, não havia exigência expressa de concurso público para ingresso na Administração como empregado público. Assim sendo, a contratação sem concurso gerava vínculo empregatício com os órgãos públicos, exceto se se tratasse de trabalho temporário, Lei nº 6.019/74, e serviço de vigilância, Lei nº 7.102/83. Em resumo, antes da atual Constituição Federal, nesses dois casos, trabalho temporário e vigilância, o vínculo empregatício não era formado, pois já havia a possibilidade de terceirização de serviços, segundo a jurisprudência do TST. Nos demais casos de contratação irregular, inclusive via empresa interposta, o vínculo empregatício era declarado com a Administração Pública. 4. CONTRATO DE TRABALHO COM A ASSOCIAÇÃO DE PAIS E MESTRES APM Orientação Jurisprudencial nº 185 da SDI I do TST. Contrato de trabalho com a Associação de Pais e Mestres APM. Inexistência de responsabilidade solidária ou subsidiária do estado O Estado-Membro não é responsável subsidiária ou solidariamente com a Associação de Pais e Mestres pelos encargos trabalhistas dos empregados contratados por esta última, que deverão ser suportados integral e exclusivamente pelo real empregador. Assim como ocorre na iniciativa privada, há possibilidade de a Administração Pública direta e indireta terceirizar serviços secundários, ou seja, sua atividade-meio. Exemplo:

15 TERCEIRIZAÇÃO 153 Justiça do Trabalho terceiriza os serviços de limpeza, telefonia e vigilância. Atividades típicas estatais não podem ser terceirizadas, como atividades ligadas à segurança, justiça e fiscalização. Caso seja configurada terceirização ilícita, não ocorrerá a formação de vínculo empregatício direto entre terceirizado e a Administração Pública (direta ou indireta), pois há necessidade de concurso público para a investidura no cargo ou emprego público, conforme expressamente previsto na atual Constituição Federal, art. 37, II, e de acordo com a Súmula 331, II. Ocorre que a Administração pública será responsável, subsidiariamente, pelos débitos trabalhistas das empresas prestadoras de serviços, se comprovada sua conduta culposa. A Associação de Pais e Mestres é uma entidade privada sem fins lucrativos, que presta serviços às escolas públicas, os quais ligados ao ensino, merenda escolar etc. O Estado é beneficiado diretamente com esses serviços. Aliás, há uma terceirização de atividade- -fim do Estado (educação). A jurisprudência do TST determina que o Estado-Membro não responde pelos débitos trabalhistas desses associados das APMs, mesmo sendo ele o beneficiário direto desses serviços. A responsabilidade, ainda segundo o TST, é inteiramente da APM, a real empregadora, não se aplicando, no caso, a Súmula nº 331 e a OJ 191. O fundamento utilizado pelo Tribunal é de que não há lei específica sobre entidade sem fins lucrativos que determine a responsabilidade da Administração, seja subsidiária, seja solidária. O argumento da Administração afirma que não haveria nenhuma ingerência sobre os empregados dessas associações. Com o devido respeito à jurisprudência do TST, a OJ nº 185 deveria ser modificada. A APM tem representado, muitas vezes, terceirização ilícita de serviços ligados à educação. O Estado-Membro deveria ser impedido de contratar essas associações ou, ainda, no mínimo, ser responsável subsidiariamente pelos débitos trabalhistas dos professores, merendeiros etc., com base no art. 37, 6º, da CF/88. O Ministério Público do Trabalho de São Paulo, PRT 2º e PRT 15º Regiões, fechou, em 2009, um Termo de Ajustamento de Conduta com o Estado de São Paulo, para coibir essa terceirização ilícita. Esse TAC tem abrangência estadual e, após sua celebração, as denúncias de irregularidades, bem como as reclamações trabalhistas de professores e demais trabalhadores das APMs, diminuíram de forma significativa. 5. EQUIPARAÇÃO SALARIAL NA TERCEIRIZAÇÃO Orientação Jurisprudencial nº 383 da SDI I do TST. Terceirização. Empregados da empresa prestadora de serviços e da tomadora. Isonomia. Art. 12, a, da Lei n.º 6.019, de A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de Um dos requisitos básicos para conquistar a equiparação salarial é que reclamante e paradigma trabalhem para o mesmo empregador.

16 154 HENRIQUE CORREIA Os direitos previstos aos empregados terceirizados são aqueles pertencentes à categoria profissional da empresa prestadora de serviços. A corrente doutrinária tradicional, portanto, defende que não há possibilidade de um terceirizado requerer equiparação salarial indicando como parâmetro o salário do empregado da tomadora, pois trata-se de empregadores diversos. Ocorre que, recentemente, ganhou forma a corrente doutrinária que defende a equiparação salarial de terceirizados e empregados da tomadora quando exercerem as mesmas funções ligadas à atividade-fim. Nessa situação, como o trabalho desempenhado é idêntico, haveria fraude na terceirização dos serviços. O resultado é a possibilidade de o terceirizado requerer o mesmo salário do empregado da tomadora, conforme expressamente previsto na OJ nº 383 do TST. O fundamento utilizado pelo TST para conceder a equiparação consiste na interpretação analógica dos dispositivos: art. 12 da Lei 6.019/74 em face dos arts. 5º, caput, e 7º, XXXII, da CF. Há tempos já havia esse posicionamento em setores da Magistratura do Trabalho e do MPT: Enunciado nº 16 da 1ª Jornada de Direito e Processo do Trabalho do TST: II Os empregados da empresa prestadora de serviços, em caso de terceirização lícita ou ilícita, terão direito ao mesmo salário dos empregados vinculados à empresa tomadora que exercerem função similar. Aliás, os precedentes que deram origem à OJ 383 foram decisões que reconheceram a equiparação salarial entre empregado de empresa pública e terceirizado que exerciam as mesmas funções. Nesse caso, embora não seja possível a declaração de vínculo empregatício entre terceirizado e empresa pública, será deferido, no pagamento das verbas rescisórias, salário equivalente. Seguem algumas decisões do TST sobre esse tema: EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI /2007. ISONOMIA. TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. ATIVIDADES TÍPICAS DA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS. ARTIGO 12, ALÍNEA A, DA LEI N /74. APLICAÇÃO ANALÓGICA. Na esteira dos precedentes desta SDI I, embora afastada a formação de vínculo diretamente com a CEF, nos termos da Súmula 331, II, do TST, ante a ausência do requisito do concurso público, a aplicação analógica do art. 12, alínea a, da Lei 6.019/74 conduz ao reconhecimento do direito da terceirizada à isonomia salarial com os empregados da empresa pública, tomadora de serviços, em razão do desempenho de funções afetas à sua atividade- -fim. Embargos conhecidos e não providos. (TST-E-RR /2000, Rei. Min. Rosa Maria Weber, SBDI-1, DJ 8/8/2008.) RECURSO DE EMBARGOS. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO DE EMPRE- SA TERCEIRIZADA E OS INTEGRANTES DA CATEGORIA PROFISSIONAL DA TOMA- DORA DOS SERVIÇOS. VIGÊNCIA DA LEI N /2007. A questão em debate já está pacificada nesta c. SBDI 1 do TST, no sentido de que a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional, porém, a impossibilidade de se formar o vínculo de emprego não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao trabalhador terceirizado que cumpre função idêntica na tomadora, já que não é empregado apenas por força da terceirização. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (TST-E-RR-854/ , Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DJ 20/6/2008.)

17 TERCEIRIZAÇÃO 155 TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. EMPREGADOS DA EMPRESA DA TOMADORA. A fim de se evitar a ocorrência de tratamento discriminatório entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os da tomadora, e observado o exercício das mesmas funções, esta Corte entende serem devidos os direitos decorrentes do enquadramento como se empregado da empresa tomadora fosse, tanto em termos de salário quanto às condições de trabalho. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (E-RR- 1403/ , Rel. Min. Brito Pereira, DJ de 2/5/2008.) 6. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA DO DONO DA OBRA. CONTRATO DE EMPREI- TADA NA CONSTRUÇÃO CIVIL Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI I do TST. Contrato de empreitada. Dono da obra de construção civil. Responsabilidade Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. Tratando ainda sobre da descentralização de serviços, outra questão interessante é: o proprietário de um imóvel, dono da obra, assume a responsabilidade pelos empregados da empreiteira ou construtora que lhe presta serviços? Em regra, o dono da obra não assume nenhuma responsabilidade pelos empregados da empreiteira. De acordo com a jurisprudência do TST, não existe legislação específica que obrigue o dono da obra. Há, entretanto, uma exceção. Se o dono da obra é empresa construtora ou incorporadora e exerce a construção com finalidade lucrativa, atividade-fim, terá responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas. Aliás, poderá ter responsabilidade solidária quando compartilhar com a empreiteira o pagamento das verbas ou, ainda, tiver expressa previsão no contrato firmado entre as empresas. Assim sendo, se a empreiteira ou construtora, contratada para prestar serviços, não quitar as dívidas trabalhistas com seus empregados, o dono da obra, quanto se tratar de construtora ou incorporadora, será o responsável. Aliás, haverá a responsabilidade subsidiária não só por obrigações próprias do contrato como os débitos trabalhistas, mas também pelas obrigações conexas como indenizações decorrentes de acidente de trabalho ou em virtude de dano moral. A OJ 191 foi alterada recentemente (maio/2011), incluindo contrato de empreitada na construção civil. Cabe ressaltar, por fim, que há corrente doutrinária minoritária que defende a responsabilidade subsidiária do dono da obra, mesmo que não exerça a construção como atividade-fim. Dessa forma, haveria responsabilidade subsidiária quando os débitos com os empregados do empreiteiro não fossem quitados. Nesse sentido: Enunciado nº 13 da Primeira Jornada de Direito e Processo do Trabalho do TST: Considerando que a responsabilidade do dono da obra não decorre simplesmente da lei em sentido estrito (Código Civil, arts. 186 e 927) mas da própria ordem constitucional no sentido de se valorizar o trabalho (CF, art. 170), já que é fundamento da Constituição a valorização do trabalho (CF, art. 1º, IV), não se lhe faculta beneficiar-se da força humana despendida sem assumir responsabilidade

18 156 HENRIQUE CORREIA nas relações jurídicas de que participa. Dessa forma, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro enseja responsabilidade subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo apenas a hipótese de utilização da prestação de serviços como instrumento de produção de mero valor de uso, na construção ou reforma residenciais. Cabe frisar, ainda que o art. 455 da CLT trata especificamente da situação do empreiteiro principal e subempreiteiro, não abrangendo, segundo o TST, o dono da obra de que se falou diretamente nessa OJ 191. Por fim, necessário citar dois posicionamentos recentes a respeito da OJ 191 do TST. O primeiro ponto ligado ao meio ambiente laboral. O TST tem decidido que o dono da obra quando estiver envolvido na execução dos serviços contratados e no desenvolvimento das atividades do empreiteiro responde, de forma solidária, por eventuais danos morais, materiais e estéticos decorrentes de acidente de trabalho. Nesse caso, não se aplica a OJ 191 em comento 13. O segundo posicionamento recente do TST, ainda sobre a OJ 191, envolve a pessoa física que constrói imóveis para locação. Nesse caso, a jurisprudência tem se inclinado para a exclusão da responsabilidade do dono da obra, pois nos termos da Lei nº 4.591/64, a construção de imóveis para locação não se enquadraria no conceito de incorporação imobiliária 14. Dessa forma, não há o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da dona da obra, pessoa física, com base na parte final da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-I do TST. Por fim, o art. 455 da CLT trata especificamente da situação do empreiteiro principal e subempreiteiro, não abrangendo, segundo o TST, o dono da obra de que se falou diretamente nessa OJ 191. Durante a construção ou reforma de um imóvel, é comum que a empresa responsável pela construção do prédio, chamada de empreiteira, terceirize serviços de carpintaria, gesso, ferragens etc. Se ocorrer essa terceirização, estará configurada a subempreitada. Nesse caso, se o carpinteiro contratado para fazer os armários dos apartamentos não pagar aos seus empregados, o empreiteiro principal será responsável por esses débitos trabalhistas? Sim, será responsável de forma subsidiária, ou seja, em havendo o inadimplemento do devedor principal (subempreiteiro real empregador), a dívida recairá sobre o empreiteiro, pois foi ele o beneficiário dos serviços dos trabalhadores. Ele poderá, após o pagamento da dívida, ingressar com ação de regresso contra o devedor principal (subempreiteiro). Nesse sentido, estabelece o art. 455 da CLT: Art. 455 da CLT: Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único: Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo. 13. Informativo nº 31 do TST Confira o texto integral ao final desse capítulo. 14. Informativo nº 47 do TST - Confira o texto integral ao final desse capítulo.

19 TERCEIRIZAÇÃO QUADRO RESUMIDO CAPÍTULO III TERCEIRIZAÇÃO Súmula nº 331 do TST. Contrato de prestação de serviços. Legalidade I A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de ). V Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n /93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Orientação Jurisprudencial nº 321 da SDI I do TST. Vinculo empregatício com a administração pública. Período anterior à CF/88 Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de , e 7.102, de , é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, inclusive ente público, em relação ao período anterior à vigência da CF/88. Orientação Jurisprudencial nº 185 da SDI I do TST. Contrato de trabalho com a associação de pais e mestres APM. Inexistência de responsabilidade solidária ou subsidiária do estado O Estado-Membro não é responsável subsidiária ou solidariamente com a Associação de Pais e Mestres pelos encargos trabalhistas dos empregados contratados por esta última, que deverão ser suportados integral e exclusivamente pelo real empregador. Orientação Jurisprudencial nº 383 da SDI I do TST. Terceirização. Empregados da empresa prestadora de serviços e da tomadora. Isonomia. Art. 12, a, da lei n.º 6.019, de A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI I do TST. Contrato de empreitada. Dono da obra de construção civil. Responsabilidade Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. 8. INFORMATIVOS DO TST (RELACIONADOS AO CAPÍTULO III) Intermediação de mão de obra Terceirização. Cláusula convencional que veda a intermediação de mão de obra por condomínios e edifícios. Validade. É válida a cláusula convencional que veda a contratação de empresas prestadoras de serviços por condomínios e edifícios para o fornecimento de mão de obra para atuar nas funções relacionadas à atividade fim, discriminadas na norma coletiva como de zelador, vigia, porteiro, jardineiro, faxineiro, ascensorista, garagista, manobrista e

20 158 HENRIQUE CORREIA foguista. Na espécie, destacou-se que o ajuste agregou vantagem à categoria profissional, na medida em que valorizou a contratação direta de empregados, em detrimento da prática da terceirização. Com esse posicionamento, a SDC, por unanimidade, conheceu do recurso ordinário e, no mérito, por maioria, julgou improcedente o pedido de declaração de nulidade da referida cláusula. Vencido o relator, Ministro Walmir Oliveira da Costa. TST- -RO , SDC, rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, red. p/ acórdão Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, (Informativo nº 21) Terceirização ilícita Terceirização ilícita. Configuração. Empregado contratado por empresa especializada em vigilância e transporte de valores. Exercício de atividades tipicamente bancárias. Reconhecimento do vínculo de emprego. Súmula nº 331, I, do TST. Configura terceirização ilícita a utilização por instituição financeira de empregados contratados por empresa especializada em vigilância e transporte de valores para a prestação de serviços diários de tesouraria, in casu, o recebimento, abertura, conferência de conteúdo e encaminhamento de envelopes recolhidos em caixas eletrônicos, na medida em que tais atribuições se relacionam com a atividade fim dos bancos. Adotando essa premissa, a SBDI-1, por unanimidade, conheceu do recurso de embargo por contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST e, no mérito, deu-lhe provimento para restabelecer a sentença que reconheceu o vínculo de emprego diretamente com o banco-reclamado. TST-E-RR , SBDI-I, rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, (Informativo nº 21) Empresa concessionária de energia elétrica. Agente de cobrança, leiturista e eletricista. Terceirização. Impossibilidade. Funções ligadas à atividade-fim da empresa. A atuação de empregado terceirizado em atividade-fim de empresa de concessão de serviços públicos enseja o reconhecimento do vínculo empregatício direto com a concessionária, pois a Lei nº 8.987/95 (Lei das Concessões Públicas) não autoriza a terceirização ampla e irrestrita, pois não tem o condão de afastar o princípio constitucional do trabalho. No caso concreto, as funções desempenhadas pelo reclamante agente de cobrança, leiturista e eletricista se enquadram nas atividades-fim da tomadora de serviço, porque essenciais à distribuição e à comercialização de energia. Com base nesse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos da reclamada, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento. Vencido o Ministro Brito Pereira. TST-E-ED-RR , SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, (Informativo nº 54) Requisitos da terceirização lícita Empresa de telecomunicações. Call center. Terceirização. Impossibilidade. Atividade-fim. A terceirização dos serviços de call center em empresas de telecomunicações configura intermediação ilícita de mão de obra, gerando vínculo direto com o tomador dos serviços, nos termos da Súmula nº 331, I e III, do TST. Os arts. 25 da Lei nº 8.987/95 e 94, II, da Lei nº 9.472/97 devem ser interpretados de forma sistemática e harmônica com o Direito do Trabalho, cujo núcleo central é o princípio da proteção, de modo que a expressão atividades inerentes, adotada pela legislação que rege o setor de telecomunicações de cunho administrativo e econômico, voltada à relação entre as concessionárias e os usuários ou o Poder Público -, não pode servir de sinônimo de atividades-fim. Noutro giro, esse sentido que se confere aos dispositivos de lei acima mencionados não viola a Súmula Vinculante 10 do STF, na medida em que não implica declaração de inconstitucionalidade dos referidos preceitos ou afastamento de sua aplicação, mas apenas interpretação de normas de natureza infraconstitucional. Outrossim, não há como afastar a condição de atividade-fim dos serviços de atendimento telefônico prestados pelas empresas de telecomunicações, pois é por meio da central de atendimento que o consumidor solicita ou, até mesmo, obtém reparos e manutenção em sua linha telefônica, recebe informações acerca dos serviços prestados pela concessionária e faz reclamações, não sendo possível distinguir ou desvincular o call center da atividade precípua da prestação dos serviços de telefonia. Com esse entendimento, a SBDI-I, em sua composição plena, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento. Vencidos os Ministros Ives Gandra Martins, relator, Brito Pereira, Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Renato de Lacerda Paiva, Aloysio Corrêa da Veiga e Dora Maria da Costa, que entendiam possível a terceirização dos serviços de call center, pois, ao englobar diversas modalidades de intermediação da comunicação com os clientes, sendo utilizados com o mesmo objetivo por empresas que desempenham as mais diversas atividades econômicas, configuram atividade-meio, a par de o art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 autorizar a contratação de terceiros para atividades inerentes à telefonia e não ter sido declarado inconstitucional pelo Plenário da Corte. TST- -E-ED-RR , SBDI-I, rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho, red. p/ acórdão Min. José Roberto Freire Pimenta, (Informativo nº 29)

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