Professor Gustavo Henrique Justino de Oliveira TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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1 Professor Gustavo Henrique Justino de Oliveira TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Sumário: 1. Noções introdutórias; 2. Terceirização e direitos trabalhistas; 2.1. Responsabilidade da Administração Pública; Súmula TST nº 331; ADC 16 DF; Posicionamento do TST diante do julgamento da ADC 16 alterações da Súmula 331; Medidas preventivas adotáveis pelo Poder Público; 3. Novo modelo trazido pelo RDC 1. Noções introdutórias Terceirização, no âmbito da Administração Pública, pode ser compreendida como a contratação pelo ente administrativo, dos serviços de terceiros para a realização de uma atividade meio, que poderia ser executada pelo próprio ente. De acordo com Marçal JUSTEN FILHO, terceirização consiste num contrato e prestação de serviços por meio do qual um sujeito transfere a outrem o dever de executar uma atividade determinada, necessária à satisfação de um dever. (JUSTEN FILHO, Marçal, 2005, p. 552) A terceirização no âmbito da Administração Pública federal é objeto do Decreto federal n. 2271/97, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, restando-se clara a legalidade do instituto. O artigo 1º do decreto afirma que atividades acessórias poderão ser executadas por terceiros não integrantes da Administração Pública, e elenca algumas atividades que deverão ser, preferencialmente, realizas dessa forma. De acordo com o dispositivo: Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta. 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. A contratação deverá obedecer à regra geral dos contratos administrativos, sendo efetuada mediante a realização de procedimento licitatório. Percebe-se que as atividades executadas por meio de terceirização são, geralmente, serviços de natureza contínua, os quais, segundo o artigo 57 da Lei 1

2 de Licitações e Contratos Administrativos, terão seus contratos com duração máxima de sessenta meses. Abaixo quadro normativo acerca da terceirização na Administração Pública: Lei n / artigos 66 ao 76. Decreto federal n. 2271/97 Dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências. Instrução Normativa n. 02 Súmula 331, TST Dispõe sobre Regras e Diretrizes para a Contratação de Serviços, Continuados ou Não 2. Terceirização e direitos trabalhistas Apesar de sua legalidade, a terceirização enseja debates especialmente no atinente aos direitos dos trabalhadores, e à hipótese de ser utilizada como uma forma de interposição de mão de obra. Como assevera Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, embora se trate de contratação que obedece às regras e princípios do direito administrativo, a terceirização acaba, muitas vezes, por implicar burla aos direitos sociais do trabalhador da empresa prestadora do serviço, o que coloca a Administração Pública sob a égide do direito do trabalho. Daí a necessidade de sujeitar-se às decisões normativas da Justiça do Trabalho. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, 2008, p. 325) Responsabilidade da Administração Pública A Lei federal n /93 dispõe em seu artigo 71 que a Administração Pública não pode ser responsabilizada por obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais do contratado, in verbis: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 1 o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. 2 o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de

3 3º (Vetado) Súmula TST nº 331 Apesar da disciplina do artigo 71, 1 o contemplar a não transferência de responsabilidade à Administração Pública pelo inadimplemento, pelo contratado, de suas obrigações perante terceiros, a Justiça do Trabalho editou em 1993 a Súmula 331, segundo a qual a responsabilidade estendia-se ao ente administrativo a orientação adotada nas relações privadas de trabalho. Em outras palavras, débitos de ordem trabalhista do particular podem ser imputados ao ente administrativo. O teor da Súmula TST nº 331 era (foi alterado em 2011, conforme item 2.1.3): Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº TST) III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de ). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ ) Dessa forma, a jurisprudência trabalhista (RR n ; ED-AIRR n ; AIRR n ).desenvolvia-se no sentido de afirmar a primazia da Súmula nº 331 sobre a incidência do artigo 71, 1º da Lei federal n /93 A oposição da compreensão advinda da lei de licitações e contratos administrativos, à qual estão subsumidos todos os entes integrantes das administrações públicas direta e indireta, ao entendimento delineado pelo Tribunal Superior do Trabalho ensejava dificuldades, de complexa superação. Marçal JUSTEN FILHO, na edição de 2009 de seu Curso de Direito Administrativo, manifestava-se no sentido de que não existe solução jurídica formal para eliminar o risco de responsabilidade trabalhista da Administração por encargos devidos pelo particular contratado aos empregados dele. Nenhuma cláusula do contrato administrativo poderá ser oposta no âmbito da Justiça do Trabalho. Nem mesmo a estrita regularidade no cumprimento por parte da Administração às obrigações assumidas será bastante para impedir a submissão aos efeitos de condenações trabalhistas. Sequer será 3

4 viável invocar a ausência de atuação maliciosa ou desidiosa. A correção dessa orientação da jurisprudência trabalhista é duvidosa, mas vem sendo mantida sem qualquer limitação. (JUSTEN FILHO, 2009, p ) Para Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, todavia, não haveria conflito entre a Súmula n. 331 do TST e o artigo 71 da Lei n /93: a análise sistemática permite afastar esse conflito, tendo em vista que a Súmula refere-se ao fornecimento de mão-de-obra (que é ilegal), enquanto o artigo 71 só pode estar abrangendo os contratos regidos pela Lei n , dentre os quais não se insere o de fornecimento de mão-de-obra. Nem poderia a Súmula sobrepor-se ao disposto em lei, a menos que esta fosse considerada inconstitucional por interpretação judicial. O que a Administração Pública pode fazer, licitamente, é celebrar contratos de empreitada, seja para realização de obra pública (conforme definida no artigo 6º, I, da Lei n ), seja para prestação de serviço (tal como conceituado nos artigos 6º, II e 13 da mesma lei). Nesses tipos de contrato, a empresa é que é contratada e o vínculo contratual se forma com ela e não com seus empregados. O que a Administração não pode fazer é contratar trabalhador com intermediação de empresa de prestação de serviços a terceiros, porque nesse caso o contrato assume a forma de fornecimento de mão-de-obra, com burla à exigência do concurso público. O trabalhador, nesse caso, não pode ser considerado servidor público; ele se enquadra na figura conhecida como funcionário de fato, porque não investido licitamente em cargo, emprego ou função. (DI PIETRO, 2008, p. 328). Entretanto, é válido ressaltar que a maioria das situações que se apresentam nos tribunais do trabalho referem-se, justamente, a empregados de empresas contratadas pela Administração Pública sob a forma de contrato de empreitada. Quando a contratada não cumpre com a integralidade de suas obrigações trabalhistas, o ente administrativo é chamado a adimpli-las. O Supremo Tribunal Federal, anteriormente ao julgamento da ADC nº 16, explorada a seguir, apreciou a matéria referente à responsabilidade da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas inadimplidas por contratados seus, através do controle de constitucionalidade difuso. Porém, o egrégio Tribunal não apreciou o mérito das ações, sob a justificativa de que se tratavam de questão de índole infraconstitucional, conforme denota-se do seguinte decisum em sede de agravo regimental em agravo de instrumento: Agravo de Instrumento Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública por Débitos Trabalhistas Confronte Lei n /93 com o Enunciado n. 331/TST (inciso IV) Contencioso de Mera Legalidade Recurso Improvido. (...) Situação de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição não viabilizam o acesso à via recursal extraordinária, cuja utilização supõe a necessária ocorrência de conflito imediato com o ordenamento constitucional. Precedentes. A discussão em torno da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, por débitos trabalhistas, fundada no confronto da Lei n /93 com o Enunciado n. 331/TST (inciso IV), não viabiliza o acesso À via recursal extraordinária, por tratar-se de tema de caráter eminentemente infraconstitucional. 4

5 (AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AgRg no AI n /DF. Órgão julgador: Segunda Turma. Ministro relator: Celso de Mello. Data do julgamento: 18/04/2006. Publicação DJ: 29/09/2006) Ação Direta de Constitucionalidade 16 DF Assim, diante da disparidade entre o dispositivo legal e o entendimento do TST, foi ajuizada pelo governador do Distrito Federal Ação Direta de Constitucionalidade (ADC n. 16) para que o STF confirmasse ou não a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, Até a ausência de um posicionamento assertivo e definitivo do Supremo Tribunal Federal, aplicava-se indistintamente a Súmula 331 do TST. Por votação majoritária, o Plenário do STF declarou a constitucionalidade do referido artigo, conforme a ementa a seguir: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, 1º da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de Ficou confirmado que a inadimplência do contratado pelo Poder Público quanto a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Contudo, isto não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado a exonera desta responsabilidade Posicionamento do TST diante do julgamento da ADC 16 alterações da Súmula 331 Cezar Peluzo, então presidente do STF, por ocasião do julgamento da ADC nº 16, declarou que [a decisão do STF] não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa e que o STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público 1, 1 Disponível em < Acesso em 10.mai

6 Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, a Súmula 331 do TST. Marçal JUSTEN FILHO, após o julgamento da ADC 16 DF, passou a adotar entendimento no sentido de que Não existe competência jurisdicional da Justiça do Trabalho para determinar a amplitude da autonomia das decisões gerenciais relativamente à contratação de particulares para a prestação de serviços. (...) O argumento apresenta ainda maior consistência em vista da interpretação adotada pelo STF, no sentido de que a Justiça do Trabalho carece de qualquer competência para apreciar questões de natureza administrativa entre o Estado e seus servidores. (...) Logo a Súmula TST n. 331 não pode produzir qualquer efeito no âmbito da Administração Pública direta e autárquica, especialmente depois que o STF reputou que o regime único continua existindo. (JUSTEN FILHO, 2011, p ) Contudo, em 24 de maio de 2011, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho reuniu-se para revisar o teor da Súmula nº 331, dando nova redação ao item IV e inserindo os itens V e VI (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e ): CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Assim, a responsabilidade da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento do contratado perante seus empregados, mas sim da culpa in vigilando traduzida na vigilância do cumprimento destas obrigações trabalhistas. Esta alteração está bem expressa no seguinte julgado do TST: 6

7 AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA ADCNº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTS. 58, INCISO III, E 67, CAPUT E 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTS. 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULAVINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADCNº 16-DF. SÚMULANº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. 4º da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a esta última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. 8º da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 03/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADCnº 16-DF e da própria SúmulaVinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmulanº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/05/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/05/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: -SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...)IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V 7

8 - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. Na hipótese dos autos, constata-se não haver, no acórdão regional, nenhuma referência ao fato de que o ente público demandado praticou os atos de fiscalização do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados, o que era de seu exclusivo onus probandi e é suficiente, por si só, para configurar a presença, no quadro fático delineado nos autos, da conduta omissiva da Administração configuradora de sua culpa in vigilando, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que se o condenou a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e demais direitos objeto da condenação. Agravo de instrumento desprovido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. MULTAS DO ARTIGO 477 DA CLT E DE 40% DO FGTS. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no entendimento de que a responsabilização subsidiária, prevista na Súmula nº 331, item IV, do TST, implica o pagamento da totalidade dos débitos trabalhistas, inclusive as multas legais ou convencionais e verbas rescisórias ou indenizatórias. Esse entendimento acabou sendo consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, que, em sessão extraordinária realizada em 24/05/2011, decidiu inserir o item VI na Súmulanº 331da Corte, por intermédio da Resolução nº 174/2011 (decisão publicada no DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011), com a seguinte redação: -A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas-. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR Data de Julgamento: 25/04/2012, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2012.) Tal entendimento começa a ser consolidado na recente jurisprudência do TST, a saber: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Em face da caracterização de violação do artigo 71, 1º, da Lei nº 8.666/93, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Nos termos da Lei 8.666/1993 e dos arts. 186 e 927 do CC, para que a responsabilidade subsidiária seja aplicada à Administração Pública, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. Esse é o entendimento que se extrai da decisão (ADC16-24/11/2010) do STF ao declarar a constitucionalidade do art. 71, 1º, da Lei 8.666/1993, acentuando que, uma vez constatada a culpa in vigilando, gera-se a responsabilidade do ente público. Além disso, é esse o entendimento atualmente consolidado na jurisprudência desta Corte Superior por meio da Súmulanº 331, V. No presente caso, entretanto, não é possível extrair do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação. Não houve comprovação da inobservância, por parte do ente público, do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos 8

9 contratos promovidos com a empresa prestadora de serviços. Por conseguinte, não ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula em comento. Recurso de revista conhecido e provido. (RR Data de Julgamento: 02/05/2012, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2012.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - TERCEIRIZAÇÃO - DECISÃO REGIONAL BASEADA EXPRESSAMENTE NA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DE QUE TRATA O ARTIGO 37, 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE A razoabilidade da tese de violação do artigo 37, 6º, da Constituição Federal justifica o processamento do recurso de revista. Agravo provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - TERCEIRIZAÇÃO - DECISÃO REGIONAL BASEADA EXPRESSAMENTE NA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DE QUE TRATA O ARTIGO 37, 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE Esta Corte, por meio da Resolução nº 174, de 24 de maio de 2011, alterou o item IV e acrescentou o item V à Súmula nº 331, cujas redações são no seguinte sentido: -IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial; V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. Entretanto, na hipótese dos autos, a decisão regional fulcrou-se explicitamente no fundamento de ser aplicável a responsabilidade objetiva do ente público, de que trata o artigo 37, 6º, da CF/88. Ao assim decidir, o eg. TRT incorreu em violação do referido dispositivo constitucional, eis que, conforme decidido pela Suprema Corte, para que a Administração Pública seja responsabilizada subsidiariamente, a existência de culpa do ente público na fiscalização da regularidade da empresa prestadora de serviço público, mesmo após regular licitação, deverá ser demonstrada. Recurso de demais temas recursais. (RR Data de Julgamento: 25/04/2012, Relator Ministro: Renato revista conhecido e provido. Prejudicada a análise dos de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2012.) Importante notar que o recém-acrescentado item VI da Súmula nª 331 TST, ao dispor que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral., ainda será objeto de controvérsia. Isto porque as verbas que podem ser devidas numa condenação trabalhista podem abranger tanto aquelas de caráter salarial como indenizatório, a exemplo do artigo 467, CLT, in verbis: Art Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte 9

10 incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas autarquias e fundações públicas. Conforme se vê do seu parágrafo único, tais verbas condenatórias não se aplicam aos entes federados, suas autarquias e fundações. Porém, o item VI referido não faz distinção entre verbas indenizatórias e não-indenizatórias, o que ainda esbarra no artigo 279 do Código Civil, o qual limita a responsabilidade por perdas e danos àquele que efetivamente concorreu para o dano. Assim, é de se observar uma tendência de discussões acerca da extensão da aplicabilidade deste item sumular Medidas preventivas adotáveis pelo Poder Público Dessa forma, o ente administrativo deverá tomar as medidas preventivas possíveis, no sentido de evitar que seja futuramente polo passivo de reclamações trabalhistas em decorrência de uma postura ilegal adotada pelo particular contratada. Esse cuidado deverá se dar, em especial, no momento da seleção do contratado pela Administração Pública, bem como durante a execução do contrato, no exercício de seu poder/dever de fiscalização da execução do contrato conforme determinado pelo artigo 67 da Lei federal n /93 2. Portanto, se o ente administrativo constatar, ao fiscalizar a execução do contrato pelo contratado, descumprimento à legislação trabalhista como, por exemplo, o não fornecimento dos equipamentos de proteção individual necessários àquela atividade laboral, ou caso o responsável pela fiscalização tiver conhecimento de que a devida compensação pecuniária não é paga aos trabalhadores na existência de condições de insalubridade ou periculosidade, ou de que há funcionários laborando sem terem sido devidamente registrados a Administração Pública deverá instaurar o procedimento administrativo adequado à apuração dos fatos. Constatadas as faltas, não obstante a garantia do direito de defesa do contratado, o ente administrativo poderá rescindir o contrato. A rescisão contratual se justificará mesmo que a prestação final pelo contratado esteja sendo realizada de modo adequado. O fundamento para a aplicação da sanção 2 De acordo com o dispositivo legal: Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. 1 o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. 2 o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. 10

11 será a violação da legislação trabalhista pelo contratado, e os riscos de responsabilização da Administração decorrentes. O Tribunal de Contas da União, ao apreciar a questão, vem delineando o entendimento de que a cautela da Administração e o bom cumprimento de seu dever de fiscalização dos contratos de que é signatária é a forma mais viável de se resguardar da responsabilidade trabalhista oriunda de faltas de seus contratados. Nesse sentido, tem-se: Primeiramente, é necessário esclarecer que pelo art. 71, 1o, da Lei de Licitações inexiste responsabilidade da Administração por encargos e dívidas pessoais do contratado. Entretanto, na prática, ou seja, na resolução dos casos concretos, a Justiça do Trabalho tem proferido decisões contrárias à Administração Pública, responsabilizando-a, subsidiariamente, com fundamento no inciso IV, da Súmula n. 331 do TST, in verbis ( ) Existem várias formas possíveis de proteger a Administração Pública em face de eventual responsabilidade subsidiária, como exemplo: a) confecção de edital prevendo que além da contratada recolher todos os encargos trabalhistas devidos aos empregados comprove, mediante solicitação, os recolhimentos devidos, sob pena de poder ter seus pagamentos futuros bloqueados até regularização de possíveis falhas; b) realização detalhada, no tocante aos encargos trabalhistas mais relevantes; c) acompanhamento aos dissídios coletivos; entre outras. Inclusive o TCU recomenda algumas dessas práticas. (Acórdão n /2005. Órgão julgador: Plenário. Ministro relator: Lincoln Magalhães da Rocha) ( ) embora o Banco do Brasil não seja o titular das obrigações trabalhistas em relação aos empregados terceirizados que lá prestam serviços, deve se preocupar com os problemas e mazelas enfrentados pela classe obreira, e tal postura deve ser conduzida em respeito aos entendimentos externados pela Justiça do Trabalho, a qual impõe à Administração Pública direta e indireta, o ônus da responsabilidade subsidiária (Enunciado 331 do TST). 7. Tal responsabilidade advirá da falta de fiscalização da empresa contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Cabe, portanto, determinação ao Banco do Brasil para que fiscalize a execução dos contratos de prestação de serviços, em especial no que diz respeito à obrigatoriedade de a contratada arcar com todas as despesas, diretas e indiretas, decorrentes de obrigações trabalhistas, relativas a seus empregados que exercem as atividades terceirizadas, e adote as providências necessárias à correção de eventuais falhas verificadas, de modo a evitar a responsabilização subsidiária da entidade, nos termos do Enunciado/TST n (Acórdão n /06. Órgão julgador: Primeira Câmara. Ministro relator: Valmir Campelo) 3. Novo modelo trazido pelo RDC A partir da promulgação da Lei nº /11, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, pode-se vislumbrar o surgimento de um novo modelo de contrato para a terceirização de serviços na Administração Pública, que é o contrato de eficiência, previsto no art. 23, 1º. O contrato de eficiência tem por objeto a prestação de serviços que a administração já recebe, nos quais podem estar inseridos a realização de obras 11

12 e o fornecimento de bens, mas tem como finalidade proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo que a forma de remuneração do contratado é baseada em percentual da economia gerada. Vale dizer: esse modelo pressupõe um serviço já prestado, substituindo o prestador, cuja remuneração será feita a partir da economia gerada ao contratante. Atualmente, a utilização deste contrato está restrita às hipóteses 3 do RDC, mas a tendência é de que, após um período de experimentação e aprimoramento, ocorra a ampliação das hipóteses de cabimento do contrato de eficiência. BIBLIOGRAFIA CAFFARO, Leonardo de Mello. O pós-positivismo, o direito do trabalho e a noção de interesse público: a terceirização na Administração Pública e a Súmula nº 331 do TST em questão. Revista Zênite de Licitações e Contratos, ano XVII / nº 193, março de DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, VIEIRA, Antonieta Pereira, Henrique Pereira VIEIRA, Madeline Rocha FURTADO, e Monique Rafaella Rocha FURTADO. Gestão de contratos de terceirização na Administração Pública: teoria e prática. Belo Horizonte: Fórum, Aplicado às licitações e contratos necessários à realização da Copa das Confederações em 2013, Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, bem como às de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos referidos eventos. 12

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