O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E A RESOLUÇÃO 237, DO CONAMA 1

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1 111 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E A RESOLUÇÃO 237, DO CONAMA 1 Wanderson Tenório de Albuquerque 2 RESUMO No Brasil, tem-se o sistema misto de controle de constitucionalidade, constituído pelos controles de constitucionalidade difuso e concentrado. Contudo, há uma peculiaridade, qual seja a existência, em nosso ordenamento jurídico, do controle de constitucionalidade em face de normas que infrinjam a Lei Maior e daquele, em razão de dispositivos normativos que eivem as Constituições Estaduais de determinados Estados, o denominado Controle de Constitucionalidade Estadual. Além disso, há uma controvérsia acerca de atos normativos secundários, como por exemplo uma resolução, serem objetos de controles de constitucionalidade concentrado e difuso. Cabe-nos analisar o controle de constitucionalidade da Resolução 237, do CONAMA, que disciplina o licenciamento ambiental, devido ao fato de haver uma antinomia entre a lei que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente e essa Resolução. Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade. Resolução 237, do CONAMA. Atos normativos secundários. INTRODUÇÃO A Constituição da República Federativa do Brasil é a maior e mais importante norma de nosso Estado soberano, todavia há normas infraconstitucionais que tendem a desrespeitála, eivando-se assim de inconstitucionalidade. Devido a esse desrespeito a Carta Magna, é designada ao controle de constitucionalidade a função de expelir essa eiva do ordenamento jurídico brasileiro. No Brasil é adotado o sistema misto de controle constitucionalidade, em que há o controle concentrado e o difuso, este exercido em demandas, cuja inconstitucionalidade do dispositivo normativo é a causa de pedir, e aquele exercido por ações constitucionais. Há, outrossim, normas que infringem as Constituições Estaduais de determinados Estados 3, em virtude disso, essas Constituições estabelecem normas, cuja destinação é o controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais que a feriam. 1 Artigo aceito para publicação antes da vigência da lei complementar nº 140, de 8 de dezembro de Acadêmico do curso de Direito da Sociedade de Ensino Superior do Nordeste (SEUNE), monitor, no ano de 2011, da disciplina Direito Administrativo II e bolsista do PIBIC/SEUNE/CNPq, cotas e wandersontenorio@hotmail.com. 3 Uma das três espécies de entes federados da República Federativa do Brasil.

2 112 Além disso, é importante frisar que há uma controvérsia na doutrina e na jurisprudência acerca da constitucionalidade da resolução 237, do CONAMA Conselho Nacional do Meio Ambiente, em razão de uma antinomia existente entre essa resolução e a lei 6938, de 1981, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente. O resultado de nossas pesquisas encontra-se aqui disposto em seis tópicos: o primeiro, referente aos aspectos gerais acerca do controle de constitucionalidade; o segundo estuda o controle difuso de constitucionalidade; o terceiro, aborda o controle de constitucionalidade concentrado; o quarto, analisa o controle de constitucionalidade estadual; o quinto, examina o controle de constitucionalidade de resoluções e, por fim, o sexto discute o controle de constitucionalidade da resolução 237, do CONAMA. 1 ASPECTOS GERAIS ACERCA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE O Brasil adota o sistema misto de controle de constitucionalidade, formado por dois tipos, quais sejam o difuso e o concentrado. Este é o exercido pelo Supremo Tribunal Federal e pelos Tribunais de Justiça, a depender se o dispositivo normativo fere a Constituição Federal ou a Constituição Estadual de algum Estado, se ferir esta serão encarregados os Tribunais de Justiça e aquela o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de algumas ações de constitucionalidade e inconstitucionalidade. Geralmente, o efeito desse julgamento é erga omines a depender do âmbito de atuação, a decisão sobre a constitucionalidade ou não de uma norma pelo STF gera efeito erga omines em âmbito nacional, já as decisões dos Tribunais de Justiça produzem efeito erga omines em âmbito estadual. Há também efeitos ex tunc ou ex nunc a depender do julgamento, a saber, se retroagi ou não ao tempo da elaboração da norma. Já o controle difuso, é o controle de constitucionalidade incidental. Incidentalmente, no caso concreto, o juiz declara inconstitucional determinada norma, cujos seus efeitos são inter partes e pode variar entre ex tunc e ex nunc. Segundo Ramos (2010, p.38, grifos do autor), o controle de constitucionalidade pode ser preventivo, repressivo, político, judicial ou misto. Para ele: Em relação ao momento em que deflagrado, o controle de constitucionalidade pode ser (a) preventivo, quando visa a evitar o próprio ingresso de norma inconstitucional no ordenamento, ou (b) repressivo, com o objetivo de apreciar a constitucionalidade do ato inconstitucional em data posterior à respectiva edição. Quanto ao órgão que o desenvolve, ficou conhecida a distinção entre controle (a) político, realizado por órgãos eminentemente políticos, e (b) judicial, exercido por órgãos judiciários. Além

3 113 do mais, a essas duas formas de controle agrega-se o tipo (c) misto, mediante o qual se submetem certos diplomas normativos ao controle feito por órgão político e outros ao controle judicial. Compreendemos, pelo excerto acima, que há um controle preventivo com o escopo de evitar que normas inconstitucionais entrem no ordenamento jurídico, como também, um controle repressivo, qual seja aquele que aprecia a inconstitucionalidade de determinado ato em momento posterior a sua criação. Para aquele autor, há dois tipos de controle de constitucionalidade que varia de acordo com o órgão que o produz, quais sejam o político, o judicial e o misto. No primeiro, o controle de constitucionalidade de um ato é realizado por um órgão político e no segundo por um órgão judiciário, mas há um terceiro tipo de controle, o misto, no qual há normas que são submetidas ao controle de órgãos políticos e outras ao controle de órgãos judiciários. Há exceções quanto ao controle de constitucionalidade repressivo ser exercido apenas por órgãos judiciários. Sobre isso, Moraes (2006, p.643, grifo do autor) preleciona que: No direito constitucional brasileiro, em regra foi adotado o controle de constitucionalidade repressivo jurídico ou judiciário, em que é o próprio Poder Judiciário quem realiza o controle da lei ou do ato normativo, já editados, perante a Constituição Federal, para retirá-los do ordenamento jurídico, desde que contrários à Carta Magna. [...] Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal previu duas hipóteses em que o controle de constitucionalidade repressivo será realizado pelo próprio Poder Legislativo. Em ambas as hipóteses, o Poder Legislativo poderá retirar normas editadas, com plena vigência e eficácia, do ordenamento jurídico, que deixarão de produzir seus efeitos, por apresentarem um vício de inconstitucionalidade. Entendemos, por meio dos ensinamentos desse autor, que a regra é o controle de constitucionalidade repressivo judiciário, entretanto a Constituição prever duas exceções em que o Poder Legislativo pode afastar do ordenamento jurídico normas - vigentes e eficazes - que estejam com vício de inconstitucionalidade, quais sejam sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa, por meio da edição de um decreto legislativo, e rejeitar a conversão de medida provisória em lei, por motivos de inconstitucionalidade apontados em parecer da comissão temporária mista de deputados e senadores. Seguem os artigos, da Lei Maior (BRASIL, 2011, grifos nossos), referentes às exceções 4, conforme destacadas: Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...] V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; [...] 4 Há outras exceções, ver Ramos (2010).

4 114 Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. [...] 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. [...] 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. [...] 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. [...] No Brasil, é vigente o controle judicial, pelo qual o Poder Judiciário efetua o controle constitucionalidade a posterior de normas, por meio do controle difuso e concentrado, contudo, há também um controle preventivo de projetos de lei, pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo, órgãos políticos, evitando que esses projetos se transformem em leis e entrem no ordenamento, eivados de inconstitucionalidade. O Poder Executivo, por meio do Presidente da República, realiza um controle preventivo quando veta a entrada de determinada norma no ordenamento, por motivos de inconstitucionalidade de projeto de lei. Já o Poder Legislativo, representado pelo Congresso Nacional e suas casas, Câmara de Deputados e Senado Federal, efetua o controle preventivo por meio de Comissões, como a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Assim ministra Temer (2010, p.46-47, grifos e aspas do autor): A Constituição vigente permite a identificação de controle preventivo e repressivo. O primeiro é localizável quando se pensa em controle lato da constitucionalidade: destina-se a impedir o ingresso, no sistema, de normas que, em seu, projeto, já revelam desconformidade com a Constituição. Esse controle é exercido tanto pelo Legislativo quanto pelo Executivo. Aquele é estruturado em Comissões, como decorre do art.57 da CF. Tais Comissões, permanentes, destinam-se basicamente, a emitir pareceres sobre projetos de lei. Uma delas se incumbe do exame prévio da constitucionalidade. [...] Também se controla preventivamente por meio de atuação do Chefe do Executivo. O art. 66, 1º, não deixa dúvida a esse proposito. Preceitua: Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente.. Como podemos observar acima, para esse autor, o controle preventivo é destinado a evitar que normas inconstitucionais entrem no ordenamento jurídico, sendo exercido pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo, e que naquele há uma comissão, cuja finalidade é examinar previamente se há inconstitucionalidade no projeto de lei. Vale lembrar que a

5 115 comissão que Temer menciona é a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Além disso, para o autor o controle preventivo também é efetuado pelo Presidente da República por meio de veto, como prescreve o art. 66, 1º, da Carta Magna, porém esse controle é exercido sobre a inconstitucionalidade do projeto de lei. Vale lembrar que, segundo Ramos (2010, p.42-43): [...] é possível instaurar controle preventivo judicial do devido processo legislativo em caso de desrespeito às normas constitucionais respectivas. No entanto, até porque não existe ainda ato normativo propriamente dito, mas simples proposta legislativa, o controle judicial preventivo só é factível pela via concreta. Vemos que há a possibilidade de controle preventivo judicial do processo de produção de leis, quando houver desrespeito às normas constitucionais. Ainda para Ramos (2010, p.45-47, grifos do autor), o veto jurídico presidencial deve ser alvo de controle constitucional judicial concreto, como podemos visualizar a seguir: [...] é igualmente defensável o controle judicial concreto do veto jurídico oposto pelo Presidente da República. [...] em se tratando de veto cuja motivação invoca teses jurídicas de assento constitucional, cuida-se de ato judicialmente fiscalizável pelo órgão responsável pela última palavra acerca da interpretação da Constituição. É possível, assim, o controle judicial concreto do veto jurídico emitido pelo (a) Presidente da República, desde que esse veto seja motivado em teses jurídicas baseadas em preceitos constitucionais. Segundo Temer (2010, p.47, grifos do autor) O Controle repressivo jurisdicional pode realizar-se por duas vias distintas. Pela via indireta, também chamada de controle difuso, via de exceção; ou pela via direta, também conhecida como controle concentrado, via de ação. Ao analisarmos o fragmento acima, deparamo-nos com dois tipos de sistemas de controle de constitucionalidade, quais sejam o Controle Difuso e o Controle Concentrado. Há peculiaridades acerca desses sistemas que merecem um estudo aprofundado. 2 CONTROLE DIFUSO O controle de constitucionalidade Difuso ou americano é aquele que é exercido incidentalmente, in concreto, em alguma demanda, ou seja, por via de exceção e não por via de ações próprias de constitucionalidade, como, por exemplo, a ação declaratória de constitucionalidade.

6 116 Essa via de controle repressivo jurisdicional originou-se do caso Madison versus Marbury, em 1803, na Suprema Corte americana, época em que vigorava a soberania do Parlamento, como podemos compreender dos ensinamentos de Moraes (2006, p.646): A idéia [sic] de controle de constitucionalidade realizado por todos os órgãos do Poder Judiciário nasceu do caso Madison versus Marbury (1803), em que o Juiz Marshall da Suprema Corte Americana afirmou que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei. E ao fazê-lo, em caso de contradição entre a legislação e a Constituição, o tribunal deve aplicar esta última por ser superior a qualquer lei ordinária do Poder Legislativo. Vale ressaltar, por meio do excerto acima, que a lide girava em torno de quem tinha a competência para efetuar a interpretação e a aplicação das leis, devido ao período histórico em que havia a primazia do Parlamento, todavia a Suprema Corte americana decidiu que era ela que tinha àquela competência e que quando houvesse conflito entre lei e Constituição, esta prevaleceria. Além disso, é importante frisar que só após o final da Segunda Guerra Mundial, sobretudo em 1950, com a crise do positivismo 5 e o surgimento do pós-positivismo 6, deu-se a primazia das Constituições. Já no Brasil, a primazia da Carta Magna 7 se deu com a Constituição de 1988, contudo, desde a Constituição de 1891 a primeira Constituição republicana brasileira está presente o controle difuso de constitucionalidade em nosso ordenamento. Mendes (2009, p.1058, grifos do autor) nos ensina que: A ruptura que a judicial review americana consagra com a tradição inglesa a respeito da soberania do Parlamento vai provocar uma mudança de paradigmas. A simplicidade da forma reconhecimento da competência para aferir a constitucionalidade ao juiz da causa vai ser determinante para a sua adoção em diversos países do mundo. Do trecho acima, podemos realçar o fato de que o caso supracitado passou a influenciar a adoção do sistema difuso de controle de constitucionalidade nos demais países do globo. A partir do neoconstitucionalismo, o Judiciário passou a ser o guardião da Constituição e do ordenamento jurídico lato sensu, o que diminuiu a soberania do Parlamento 5 O positivismo pregava que a solução dos conflitos se daria apenas por meio de regras e que a norma estava evidente no texto positivo, o interprete apenas fazia a subsunção do fato àquele. 6 Suas principais características foram a tentativa de unir o Direito e a Ética, e a utilização de princípios para a resolução dos casos difíceis, casos em que as regras não eram suficientes. 7 Ver Hesse (1991).

7 117 Poder Legislativo, no qual se passou a destinar, sobretudo, à criação das leis, e estas passaram a ser interpretadas à luz da Lei Maior. Para Barroso (2009, p.244, grifos do autor) O Estado constitucional de direito desenvolve-se a partir do término da Segunda Guerra Mundial e se aprofunda no último quarto do século XX, tendo por característica a subordinação da legalidade a uma Constituição rígida.. Vemos, nessa direção, o surgimento do neoconstitucionalismo como forma de Estado constitucional de direito, subordinando as leis legalidade à Constituição, rígida e especialmente, a nosso ver, democrática. No Brasil, qualquer juiz, em sentido amplo, seja ele juiz de primeira instância, desembargador ou ministro, pode fazer uma análise incidental sobre a constitucionalidade de determinada norma, porém há uma limitação quanto ao seu efeito, qual seja, inter partes, gerando apenas efeito entre as partes em um determinado processo. Silva (2008, p.51, grifos do autor) nos ensina que De acordo com o controle por exceção, qualquer interessado poderá suscitar a questão de inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juízo.. Um aspecto importante da lição de Silva (2008) é que qualquer cidadão pode suscitar a inconstitucionalidade de uma norma, em qualquer processo, independente de sua natureza, e de seu juízo, seja ele federal, estadual, entre outros. Para Temer (2010, p.47, grifos do autor), Na via indireta, o objeto principal da ação não é a declaração de inconstitucionalidade da norma, questão incidental no processo, mas a solução do caso concreto. Pleiteia-se, no caso da via de exceção, o direito ao nãocumprimento de norma que o indivíduo acredita inconstitucional. No trecho acima, inferimos que, no sistema difuso de constitucionalidade, a inconstitucionalidade de uma determinada norma não é o escopo da demanda, e sim o descumprimento daquela para que seja assegurado um direito de determinado cidadão, mas para que o seja assegurado é preciso que a norma seja declarada inconstitucional, incidentalmente. Em outras palavras, a inconstitucionalidade é a causa de pedir e não o pedido de determinada demanda. Ilustrativamente, o estado de Alagoas pleiteia uma antecipação de tutela, devido ao periculum in mora, da denegação de emissão de licença ambiental municipal pelo Município de Maceió, alegando a inconstitucionalidade da resolução 237, do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) que trata sobre licenciamento ambiental, e consequentemente a sua não aplicação, devido à afronta a Constituição. Nesse caso, o juiz, lato sensu, irá apreciar o pedido, a denegação da licença ambiental municipal, baseado na causa de pedir, a inconstitucionalidade daquela resolução.

8 118 O regimento interno do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2011, p.111, grifos nossos), em seus artigos 176 a 178, prescreve que este pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma 8, incidentalmente, e comunicar ao Senado Federal. Já o art. 52, da Lei Suprema (BRASIL, 2011, grifos), prescreve que o Senado Federal suspenderá a execução da lei declarada inconstitucional por aquele. Tudo isto, podemos extrair do fragmento a seguir, com ênfase nos grifos: REGIMENTO INTERNO DO STF Art Argüida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, em qualquer outro processo submetido ao Plenário, será ela julgada em conformidade com o disposto nos arts. 172 a 174, depois de ouvido o Procurador-Geral. 1º Feita a argüição em processo de competência da Turma, e considerada relevante, será ele submetido ao Plenário, independente de acórdão, depois de ouvido o Procurador-Geral. 2º De igual modo procederão o Presidente do Tribunal e os das Turmas, se a inconstitucionalidade for alegada em processo de sua competência. Art O Plenário julgará a prejudicial de inconstitucionalidade e as demais questões da causa. Art Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos arts. 176 e 177, far-se-á comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 42 9, VII, da Constituição. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; [...] Como o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade é um modelo misto, é de fundamental importância estudarmos, com rigor, o sistema de controle concentrado de constitucionalidade. 3 CONTROLE CONCENTRADO Outra espécie de controle de constitucionalidade é o controle concentrado ou controle por via direta, qual seja aquele suscitado, diretamente, em ações constitucionais ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, ação direta de 8 A Constituição (BRASIL, 2011) exige que a declaração de inconstitucionalidade seja por maioria absoluta, como podemos visualizar a seguir: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.. 9 Atual dispositivo da CF/1988: art. 52, X.

9 119 inconstitucionalidade por omissão e arguição de descumprimento de preceito fundamental, ação direta de inconstitucionalidade estadual, entre outras. Enquanto no controle difuso, qualquer cidadão pode suscitar a inconstitucionalidade de uma determinada norma, aqui se precisa está no rol de legitimados que a Constituição Federal (BRASIL, 2011) elege em seu art ou dispositivo de Constituição Estadual de algum Estado brasileiro. O órgão encarregado de julgar estas ações constitucionais no Brasil varia de acordo com a constituição que foi ferida pelo suposto dispositivo normativo inconstitucional. Se uma lei estadual fere uma Constituição Estadual, o órgão encarregado é o Tribunal de Justiça do determinado Estado, entretanto se essa lei ferir a Constituição Federal, o órgão encarregado é o Supremo Tribunal Federal a maior corte do país e o guardião daquela. A primeira Constituição do mundo a adotar o controle de constitucionalidade concentrado, instituindo um Tribunal Constitucional com o escopo de protegê-la foi a Constituição da Áustria de 1920, como podemos apreender das lições de Eisenmann (apud MORAIS, 2006, p , grifos do autor): A Constituição austríaca de 1º consagrou, no dizer de Eisenmann, como forma de garantia suprema da Constituição, pela primeira vez, a existência de um tribunal Tribunal Constitucional - com exclusividade para o exercício do controle judicial de constitucionalidade, em oposição ao consagrado judicial review norte americano, distribuído por todos os juízes e tribunais. Vale enfatizar que o idealizador desse sistema de controle foi o austríaco Hans Kelsen 11. Por sua vez, Moraes (2006, p.665) preleciona que: 10 Art Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal. 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. 4.º - Revogado 11 Ver Kelsen (2006).

10 120 Por meio desse controle, procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidade da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais. De acordo essa lição, o controle de constitucionalidade concentrado se destina a angariar a declaração da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em abstrato, cuja finalidade é garantir a segurança jurídica. Como explanado, há o controle de constitucionalidade em relação à lei ou ao ato normativo que ferem a Constituição Federal ou a Constituição Estadual de determinado Estado. 4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL No Brasil, o primeiro ordenamento jurídico a conceber o controle abstrato de constitucionalidade estadual foi a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946, com a emenda constitucional n.16 de 1965, cujo texto constitucional de seu art. 124 passou a ser: XIII - a lei poderá estabelecer processo, de competência originária do Tribunal de Justiça, para declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato de Município, em conflito com a Constituição do Estado.. Com a inclusão do controle abstrato de constitucionalidade estadual na Lei Maior de 1946, passaram a ser objetos de declaração de inconstitucionalidade, perante os Tribunais de Justiça, em competência originária, apenas as leis ou os atos municipais. Leoncy (2007, p.37), acerca do controle de constitucionalidade estadual da época, assevera que: Conforme se percebe, a declaração em abstrato da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do próprio Estado-membro em face da sua respectiva Constituição ficara de fora da esfera de atuação dos Tribunais de Justiça. Em se tratando de inconstitucionalidade de norma estadual, apenas se admitia aquela modalidade de declaração em face da Constituição da República, e, de forma concentrada, perante o Supremo Tribunal federal [...] Esse autor enfatiza que o controle do instrumento normativo do Estado-membro, qual seja lei ou ato normativo, perante suas constituições, à época não foi incluso nas competências dos Tribunais de Justiça.

11 121 A Constituição Federal de 1967 foi omissa quanto ao controle de constitucionalidade estadual, todavia, com a emenda constitucional nº1 de 1969, foi introduzido o controle de constitucionalidade estadual interventivo e atribuído ao Poder Constituinte Decorrente a tarefa de discipliná-lo. Já a Lei Maior de 1988 inovou acerca do controle de constitucionalidade estadual, atribuindo aos Estados o controle abstrato de constitucionalidade de normas estaduais e municipais que agridam suas constituições estaduais, contudo, com a ressalva de esse controle não ser atribuído a apenas um órgão, como podemos extrair do art. 125, 2º, da CF (BRASIL, 2011): 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. Essa vedação foi posta na Constituição com o intuito de eliminar o monopólio de outrora, em que apenas o Procurador de Justiça poderia, à época, propor ação direta interventiva. Vale realçar que não é preciso que haja simetria dos legitimados a propor ação direta estadual em relação aos legitimados a propositura da ação direta em face do Supremo Tribunal Federal (STF). A Lei das Leis apenas estabelece que é vedado a sua atribuição a apenas um órgão. Esse é o entendimento de Leoncy (2007, p.58), segundo ele: A Constituição Federal não obriga, portanto, a uma simetria com o modelo por ela disciplinado, no que concerne ao rol dos legitimados constante do seu art Vejamos que esse autor leciona que não há simetria de legitimidade para propositura de ação direta estadual entre a Carta Magna e as Constituições Estaduais. Devido ao fato de que apenas há a limitação quanto ao mínimo de legitimados, conclui-se que ao Poder Constituinte Decorrente é facultada a escolha deles, variando de constituição estadual para constituição estadual. O art. 133 da Constituição Estadual de Alagoas (CE/AL) determina que é de competência do Tribunal de Justiça de Alagoas processar e julgar, originariamente, mandado de injunção quando couber ao Governador, à Assembleia Legislativa, a sua respectiva mesa, ao Tribunal de Contas ou ao próprio Tribunal de Justiça, ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal que vá de encontro a ela, além de arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente dela. Já o art. 134 da referida norma traz um rol de legitimados a propor ação de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo estadual ou municipal em face dela, como

12 122 também ato que venha a descumprir preceito fundamental dela originado. Tudo isto podemos apreender do fragmento a seguir: Art Podem propor ação de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo estadual ou municipal, em face desta Constituição, bem assim de ato que descumpra preceito fundamental dela decorrente: I o Governador do Estado; II a Mesa da Assembléia Legislativa; III o Prefeito Municipal; IV a Mesa de Câmara Municipal; V o Procurador Geral da Justiça; VI o Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, em Alagoas; VII partido político com representação na Assembléia Legislativa; VIII sindicato ou entidade de classe, de âmbito estadual; IX o Defensor Público-Geral do Estado. 1º O Procurador Geral da Justiça deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade. 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. 3º Quando o Tribunal de Justiça apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, a Procuradoria Geral do Estado, que defenderá o ato ou texto impugnado. (ALAGOAS, 2011). Vale lembrar que o Tribunal de Justiça só declarará inconstitucional a lei ou o ato normativo por maioria absoluta de seus membros, assim prescreve o art. 135 da Constituição de Alagoas. Quanto aos efeitos das decisões, dos Tribunais de Justiça, que declarem inconstitucionais leis e atos normativos estaduais e municipais em face de constituições estaduais, vemos que essas decisões produzem efeitos erga omnes, ou seja, para todos. Assim é o entendimento de Mendes (2009) e Leoncy (2007). Vale destacar que Mendes (p. 1381, 2009, grifos do autor) assevera que: Trata-se de reconhecer que o controle abstrato de normas do direito estadual e municipal em face da Constituição, tal como autorizado no art. 125, 2º da Constituição Federal e disciplinado em diversas Constituições estaduais, não se compatibiliza com fórmulas limitadoras da eficácia da decisão, como prevista no art. 52, X, da Constituição. A decisão proferida em controle abstrato há de ter eficácia erga omnes, sob pena de se subverter ou de se descaracterizar por completo o próprio sistema judicial de controle de constitucionalidade, subordinando-se a eficácia do pronunciamento judicial definitivo a uma decisão, reitere-se, tipicamente política de um órgão legislativo. Da lição desse autor, vemos que não se aplica ao controle de abstrato de constitucionalidade estadual a restrição do art. 52, X, da Constituição (BRASIL, 2011) 12, qual 12 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; [...].

13 123 seja a de que a suspensão da eficácia da lei ou ato normativo declarado inconstitucional é preciso ser remetida a um órgão político no controle federal, para que uma decisão que declare uma norma inconstitucional, incidentalmente, tenha sua eficácia suspensa é preciso que o Senado Federal a suspenda. Com isso, as decisões que declararem normas estaduais ou municipais inconstitucionais terão eficácia erga omnes. Há especificidades no controle abstrato de constitucionalidade que merecem uma atenção maior. Surge uma reflexão, qual seja, é possível o controle abstrato de constitucionalidade de atos normativos de natureza secundária que não regulem diretamente dispositivos constitucionais? 5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE RESOLUÇÕES Quando estudamos o controle de constitucionalidade, os constitucionalistas nos apresentam uma questão a ser trabalhada, qual seja a possibilidade ou não de resoluções poderem ser objetos de controle de constitucionalidade concentrado. Nem todos os atos normativos são suscetíveis de controle abstrato de constitucionalidade. Os atos normativos de natureza secundária, como resoluções e portarias, não podem ser objetos de ações diretas de inconstitucionalidade. Esse é o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, como podemos extrair do fragmento em destaque do julgado (BRASIL, 2003, grifos nossos) de uma ação direta de inconstitucionalidade a seguir: ATOS NORMATIVOS DO IBAMA E DO CONAMA. MUTIRÕES AMBIENTAIS. NORMAS DE NATUREZA SECUNDÁRIA. VIOLAÇÃO INDIRETA.IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE É incabível a ação direta de inconstitucionalidade quando destinada a examinar atos normativos de natureza secundária que não regulem diretamente dispositivos constitucionais, mas sim normas legais. Violação indireta que não autoriza a aferição abstrata de conformação constitucional. Precedentes. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida. Vemos que é entendimento do STF o de que é inviável o controle de constitucionalidade de atos normativos secundários por meio de ação de ação direta de inconstitucionalidade. Mendes (2009, p.1159, grifos do autor) nos ensina que: Podem ser impugnados por ação direta de inconstitucionalidade leis ou atos normativos federais ou estaduais. Com isso, utilizou-se o constituinte de formulação abrangente de todos os atos normativos primários da União ou dos Estados (art. 102, I, a). Para esse doutrinador, são

14 124 objetos de controle de constitucionalidade concentrado apenas os atos normativos primários da União e dos Estados, não sendo inclusos seus atos normativos secundários. Lenza (2008, p , grifos do autor), por sua vez, a respeito do controle de constitucionalidade de atos normativos secundários, indica que: Como regra geral, não! Referidos atos [, regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Executivo e demais atos normativos secundários,] não estão revestidos de autonomia jurídica a fim de qualifica-los como atos normativos suscetíveis de controle. Devendo, assim, nem ser conhecida a ação. Trata-se de questão de ilegalidade e referidos atos, portanto, serão ilegais e não inconstitucionais. Para esse autor, atos normativos secundários, como regra, não podem sofrer controle abstrato de constitucionalidade, pois não possuem autonomia jurídica. E, além disso, esses atos não estão eivados de inconstitucionalidade e sim de ilegalidade. Mendes (1999, p. 180, grifos nossos) traz à tona o mesmo argumento defendido por Lenza (2008), como podemos apreender, destacadamente, a seguir: Há algum tempo vem o Supremo Tribunal Federal recusando-se a examinar a constitucionalidade dos atos regulamentares editados para execução das leis, no juízo abstrato de constitucionalidade. Sustenta-se que, nesse caso, há uma colisão entre a lei e o regulamento, cuidando-se, pois de questão de legalidade a ser aferida no controle incidental ou concreto. Segundo esse autor, o argumento levantado pelo Supremo para o não exame da constitucionalidade de atos regulamentares editados para execução das leis, ou seja, de atos normativos secundários, seria o de que nesse caso há ilegalidade e não inconstitucionalidade, pois há um confronto entre a lei e o ato normativo. Com isso, esse ato só poderá sofre controle de constitucionalidade difuso. Já para Moraes (2006, p.675, grifos do autor): [...] decreto executivo que, editado para regulamentar a lei, venha a divergir de seu sentido ou conteúdo, extravasando a previsão do art. 84, IV, da Constituição Federal (insubordinação executiva), não poderá ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, mesmo que essa violação, reflexa e indiretamente, atinja o texto constitucional, pois o regulamento contrário à lei é ilegal. [...] em todas as hipóteses em que a edição de atos normativos secundários, em função das leis que pretendem regulamentar, apresentarem vícios jurídicos, por desrespeito à subordinação normativa à lei, não caberá ação direta de inconstitucionalidade, devendo o problema ser solucionado pela supremacia da aplicação da lei. Esse autor nos mostra que quando há desrespeito de atos normativos secundários à lei é preciso que haja supremacia desta àqueles e que mesmo que indiretamente esse ato fira a Constituição, ele não poderá ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, por ser um ato

15 125 ilegal. Como vemos, esses atos normativos de natureza secundária apenas poderão ser objetos de controle difuso de constitucionalidade. Ao falarmos em resoluções, vem à tona a controvérsia acerca da constitucionalidade da resolução 237, do CONAMA, que disciplina o licenciamento ambiental CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO 237 DO CONAMA A resolução 237, do CONAMA Conselho Nacional do Meio Ambiente, disciplina o licenciamento ambiental, mas há na doutrina, nos operadores do Direito e na jurisprudência, uma disparidade em que concerne a sua constitucionalidade, devido ao fato de haver uma lei ordinária, com status de lei complementar e parcialmente recepcionada pela Carta Magna (BRASIL, 2011) que ministra que os Municípios não podem emitir licenciamento ambiental, o que não é coerente, pois aquela, em seu art. 23, IV, prescreve que todos os entes federados devem proteger o meio ambiente competência administrativa comum, destarte forma, a ela, implicitamente, concedeu a prerrogativa aos Municípios de emitirem licenças ambientais. Como essa resolução é um ato normativo secundário, acreditamos que ela somente pode ser objeto de controle de constitucionalidade difuso, pois a questão está relacionada à ilegalidade e não inconstitucionalidade. Dessa forma, cabe a qualquer cidadão que tenha sofrido lesão ou esteja ameaçado seu direito, ajuizar uma demanda, em que sua causa de pedir seja a inconstitucionalidade dessa resolução, como, por exemplo, um empreendedor que crer que apenas o Estado de Alagoas é responsável pelo licenciamento ambiental de seu empreendimento, e não o Município de Maceió, pode ajuizar um demanda, pleiteando que apenas o IMA-AL Instituto do Meio Ambiente de Alagoas conceda a licença ambiental, discutida, todavia como causa de pedir, a inconstitucionalidade da resolução 237, do CONAMA. CONCLUSÃO Tendo em vista todos os pontos abordados acerca do controle de constitucionalidade, em suma, compreendemos que esse controle no Brasil é misto, utilizando-se as vertentes do 13 Para melhor compreensão, remetemos o leitor para o nosso artigo, ALBUQUERQUE, Wanderson Tenório de. Licenciamento ambiental sob os prismas da Constituição Federal e da Constituição Estadual de Alagoas. Olhares Plurais, Maceió, vol. 1, n. 4, Disponível em: <

16 126 controle difuso e do controle concentrado, este é exercido por determinadas pessoas elencadas no rol de legitimados presentes na Lei Maior ou em determinada Constituição Estadual, a depender da norma que está sendo infringida. Já aquele é o controle in concreto, ou seja, o controle em que a constitucionalidade ou não de um dispositivo normativo é aferida em uma demanda, em que essa eiva é a sua causa de pedir e não o seu pedido. Aferimos, igualmente, que no Estado de Alagoas o Tribunal de Justiça é o órgão encarregado de processar e julgar mandado de injunção, ação direta de inconstitucionalidade ou ação de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição Estadual de Alagoas, em que se discuta a constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais e que o art. 134 dessa norma traz uma lista de legitimados à propositura da referida ação direta de inconstitucionalidade. Além disso, cremos que as Resoluções, em virtude de serem atos normativos secundários, não regulando diretamente normas constitucionais, apenas podem ser objetos de controle de constitucionalidade difuso. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Por fim, defendemos que a constitucionalidade da resolução 237, do CONAMA, que disciplina o licenciamento ambiental, em razão de ser um ato normativo secundário, somente pode ser discutida em face de controle de constitucionalidade difuso. REFERÊNCIAS ALAGOAS. Constituição Estadual do Estado de Alagoas. Gabinete Civil. Disponível em: < Acesso em: 30 jun BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. 1 ed. Saraiva: São Paulo, BRASIL. Emenda Constitucional nº 16, de Câmara dos Deputados. Disponível em < novembro publicacaooriginal-1-pl.html>. Acesso em: 9 jun /06/2011. Constituição da República Federativa do Brasil de Planalto. Disponível em: < Acesso em: 27 jun Supremo Tribunal Federal. Ação Direta Inconstitucionalidade: ADI 2714 DF. Tribunal do Pleno. Relator: Maurício Corrêa. Julgado em: 12 de março de Lex: JusBrasil Jurisprudência. Disponível em: < Acesso em: 7 jul

17 127 FEDERAL, Supremo Tribunal. Regimento Interno. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < df>. Acesso em: 12 maio 2011 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7 ed. Martins Fontes: São Paulo, LEONCY, Léo Ferreira. Controle de Constitucionalidade Estadual. São Paulo: Saraiva, LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. São Paulo: Saraiva, MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade. In fine: BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 3 ed. São Paulo: Saraiva, MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, RAMOS, Elival da Silva. Controle de Constitucionalidade no Brasil - Perspectivas de Evolução. 1 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.