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1 Justiça Federal da 1ª Região PJe - Processo Judicial Eletrônico Consulta Processual 19/11/2016 Número: Classe: MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Órgão julgador: 20ª Vara Federal Cível da SJDF Última distribuição : 27/05/2016 Valor da causa: R$ Assuntos: Inconstitucionalidade Material Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO Partes Tipo Nome ADVOGADO FISCAL DA LEI IMPETRANTE IMPETRADO GUSTAVO REGIS NUNES SEMBLANO Ministério Público Federal ASS DO COM FARMACEUTICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO MINISTRO DA SAUDE Id Data da Assinatura Documento Documentos 18/11/ :28 Sentença Tipo A Sentença Tipo A Tipo

2 Seção Judiciária do Distrito Federal 20ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" - Fundamentação individualizada - Res. nº 535/2006, do CJF PROCESSO: CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (119) IMPETRANTE: ASS DO COM FARMACEUTICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO IMPETRADO: MINISTRO DA SAUDE S e n t e n ç a 1. Relatório Cuida-se de mandado de segurança impetrado pela Associação do Comércio Farmacêutico do Estado do Rio de Janeiro ASCOCERJ contra ato do Secretário de Ciência, Tecnologia e insumos Estratégicos do Ministério da Saúde e do Diretor do Departamento de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos do ministério da Saúde, objetivando seja declarada a ilegalidade do 1º do art. 43 da Portaria MS nº 111/16, de modo a proibir as autoridades impetradas de proceder ao descredenciamento automático do Programa Farmácia Popular do Brasil de toda uma pessoa jurídica, apenas por ter sido constatada alguma irregularidade de 1 (um) de seus estabelecimentos farmacêuticos (filial). Aduz que a sanção de descredenciamento instituída no art. 43, 1º da Portaria MS n. 111/16 é ilegal, pois cuida-se de norma secundária restringindo direitos, sem qualquer fundamento de validade em normas hierarquicamente superior. Em informações, a autoridade impetrada disse que não há como acolher a pretensão, vez que a impetrante fez uma interpretação equivocada da norma questionada, pois não há a ocorrência de procedimento automático de descredenciamento de toda a pessoa jurídica, matriz e filiais, como suscitado pelo autor, mas o que ocorre de fato é a punição de toda a pessoa jurídica, matriz e filiais, nos termos do caput do artigo 43, ou seja, toda a pessoa jurídica, matriz e filiais, fica impedida de solicitar nova adesão Num Pág. 1

3 (credenciamento ao PFPB Aqui Tem Farmácia Popular durante o período de 2 (dois) anos, contados da publicação do descredenciamento da empresa em que foram constatada irregularidades (fl. 196). Parecer do Ministério Público Federal pela denegação da segurança, nos termos e fundamentos apresentados pela autoridade impetrada. É, no essencial, o relatório. DECIDO. 2. Fundamentação A norma questionada é a Portaria MS nº 111/2016, assim descrita: Art. 43. O estabelecimento que for descredenciado por motivo de irregularidades somente poderá solicitar nova adesão ao PFPB Aqui Tem Farmácia Popular após o período de 2 (dois) anos, a contar da publicação do descredenciamento no DOU. 1º O descredenciamento de qualquer filial, por motivo de irregularidades, enseja a punição de toda a pessoa jurídica, matriz e filiais, nos termos do "caput". (sem grifos no original) O Programa Farmácia Popular foi instituído pela Lei nº /2004 e regulamentada pelo Decreto nº5.090/2004, sendo que não há qualquer previsão de pena administrativa a ser aplicada às credenciadas. Como é cediço, o ato administrativo normativo não tem o poder de criar sanções administrativas, as quais dependem de lei em sentido estrito, ou seja, não se pode admitir que ato secundário, meramente regulamentador, possa instituir sanção/penalidade sem previsão expressa do tipo sancionador em lei (tipificação da sanção como desdobramento da garantia da legalidade). verbis: Nesse sentido, anoto o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça STJ, ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA APLICADA POR TRIBUNAL DE CONTAS DE MUNICÍPIO. PENALIDADE CRIADA POR MEIO DE RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. I - Sem dúvida alguma, os Tribunais de Contas de Goiás têm competência para estabelecer procedimento administrativo e para aplicar multa, tendo em vista o cumprimento de sua missão de praticar atos de fiscalização, ex vi dos artigos 71 a 75 da Constituição Federal, os quais foram repetidos na Constituição do Estado de Goiás, no seu artigo 26, que se aplica, por força do artigo 80, 4º, outrossim, aos Tribunais de Contas dos Municípios. II - Nada obstante, a questão que exsurge no recurso ordinário vertente diz respeito à possibilidade da cominação de multa criada por meio da Resolução Normativa Num Pág. 2

4 RN-TCM n. 008/00, que prevê seja aplicada tal sanção quando inobservado o prazo de 45 dias para a entrega do Relatório de Gestão Fiscal ao Tribunal de Contas do Município. III - Neste caso específico, a jurisprudência deste eg. Tribunal, como bem relevou o Ministério Público Federal, conclui que não detêm atos administrativos normativos, no caso uma resolução, o poder de criar sanções administrativas, as quais dependem de lei em sentido estrito. IV - A aplicação de multa criada por meio de resolução administrativa afronta o princípio da legalidade. Precedentes citados: REsp nº /SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, Primeira Turma, DJ de 26/10/2006; REsp nº /SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Segunda Turma, DJ de 20/03/2006; RMS nº /PB, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 09/12/2003. V- Recurso ordinário provido. (RMS /GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 12/11/2008) (sem grifos no original) Na mesma linha, Fábio Medina Osório, in Direito Administrativo Sancionador, RT 2000, leciona que: (...) É comum dizer-se que toda a atividade do Estado, particularmente da Administração Pública, está vinculada ao princípio da legalidade, que significa uma existência de prévia habilitação legal para justificar os atos e inclusive as omissões legítimas das mais diversas entidades estatais. (...) Não há dúvidas de que a garantia de uma previsão legal das infrações administrativas é corolário lógico do princípio da legalidade. Não basta, todavia, o mero descumprimento da norma habilitante (quando o administrador age em desacordo com uma autorização legal ou ao desamparo de um permissivo legal), pois necessária a tipificação da sanção correspondente à conduta proibida e, além disso, uma correta e adequada especificação do conteúdo da norma proibitiva. Ocorre que a mera violação da norma habilitante pelo agente público dá lugar, sem dúvida, a inúmeras sanções, a começar pela nulidade do ato, reparação do dano, responsabilidade do Estado perante terceiro. (...) (...) A tipicidade é considerada um desdobramento e uma garantia da legalidade, uma demarcação do campo em que deve movimentar-se o intérprete (...) (p. 203 e 208/209 sem grifos no original). De igual modo, o Supremo Tribunal Federal STF, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, considerou inconstitucional o direito de punir previsto apenas por ato infralegal, verbis: EMENTA: AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 5º, 8º, 9º, 10, 13, lº, E 14 DA PORTARIA Nº 113, DE , DO IBAMA. Normas por meio das quais a autarquia, sem lei que o autorizasse,instituiu taxa para registro de pessoas físicas e jurídicas no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, e estabeleceu sanções para a hipótese de inobservância de requisitos impostos aos contribuintes, com ofensa ao princípio da legalidade estrita que disciplina, não apenas o direito de exigir tributo, mas também o direito de punir. Plausibilidade dos fundamentos do pedido, aliada à conveniência de pronta suspensão da eficácia dos dispositivos Num Pág. 3

5 impugnados. Cautelar deferida. (ADI 1823 MC, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/1998, DJ PP EMENT VOL PP RTJ VOL PP-01004) Logo, considero ilegal a sanção administrativa instituída unicamente por meio da Portaria MS nº 111/2016, sendo equivocada a tentativa de encontrar fundamento nas regras da Lei nº 8.666/1993, lei inespecífica e que não trata do Programa Farmácia Popular, instituído especificamente pela Lei nº /2004 e regulamentado pelo Decreto nº 5.090/2004. Ausente previsão específica do tipo sancionador em lei, clara é a ilegalidade de descredenciamento de toda a pessoa jurídica em razão de irregularidade cometida por alguma filial, de que trata a Portaria MS nº 111/2016 (art. 43, 1º). 3. Dispositivo Pelo exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, para reconhecer a ilegalidade do disposto no 1º do art. 43 da Portaria MS nº 111/16, ficando proibido o descredenciamento automático do Programa Farmácia Popular do Brasil de toda uma pessoa jurídica, apenas por ter sido constatada alguma irregularidade de 1 (um) de seus estabelecimentos farmacêutico (filial). Custas ex lege. Sem honorários advocatícios. P.R.I. Brasília-DF, data da movimentação. (assinado eletronicamente) RENATO C. BORELLI Juiz Federal Substituto da 20ª Vara/SJDF Num Pág. 4