TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES INSPETORIA 2 DIVISÃO 5

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1 191 TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES INSPETORIA 2 DIVISÃO 5 PROCESSO Nº LCC 08/ UNIDADE GESTORA INTERESSADO CELESC DISTRIBUIÇÃO S/A EDUARDO PINHO MOREIRA RESPONSÁVEL ASSUNTO EDUARDO PINHO MOREIRA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Nº 205/ Licença de uso de programas de computador Wiew MVS, View ERO Option MVS e View CICS Interface MVS. RELATÓRIO DE AUDITORIA DLC/INSP.2/DIV.5/nº 618/ INTRODUÇÃO Esta Diretoria de Controle de Licitações e Contratos, Inspetoria 2 (Inspetoria responsável pelo controle de Licitações, Contratos e Atos Jurídicos Análogos), requisitou, com fundamento nos art.s 58 e 59 da Constituição Federal, bem como nos arts. 3º e 14 da Lei Complementar Estadual n. 202, de 15 de dezembro de 2000, para análise a Inexigibilidade de Licitação nº 245/2007 que tem por objeto a contratação de licença de uso de programas de computador View MVS, View ERO Option MVS e View CICS Interface MVS. A CELESC através do ofício S/Nº, protocolo nº de 08/04/08 (Tribunal de Contas), encaminhou a esta Corte de Contas os documentos e informações de fls. 02 a 188, referentes a Inexigibilidade de Licitação nº 245/2007. Diante disto, passamos a analisar a Inexigibilidade de Licitação nº 245/2007.

2 DA ANÁLISE A CELESC, por meio do seu Diretor-Presidente, contratou por Inexigibilidade de Licitação, com fundamento no inciso I, do art. 25, da Lei 8.666/83, a empresa CA Programas de Computação Ltda, para a prestação de serviços, outorgados através de licença de uso de programas de computador, incluindo suporte técnico. Justificou a necessidade de tal contratação através de inexigibilidade, pelo motivo de que a empresa, contratada anteriormente (1º contrato firmado em 1990, fls. 06) foi a fornecedora das licenças de uso de programas de computador que compõe o Sistema Operacional OS/390 IBM 3000 H70, denominados de: UNICENTER CA- EASYTRIEVE PLUS REPORT GENERATOR OPTION FOR DB2; UNICENTER CA- EASYTRIEVE PLUS REPORT GENERATOR; UNICENTER CA-SPOOL PRINT MANAGEMENT; UNICENTER CA-SPOOL PRINT MANAGEMENT OPTION FOR AI-P TO PCL TRANSFORMER; UNICENTER CA-SPOOL PRINT MANAGEMENT OPTION FOR VPI; UNICENTER CA-SPOOL PRINT MANAGEMENT INTERFACE FOR PSF; UNICENTER CA-VIEW OUTPUT ARCHIVAL AND VIEWING; UNICENTER CA-VIEW OUTPUT ARCHIVAL AND VIEWING CICS INTERFACE; UNICENTER CA-VIEW EXTENDED RETENTION OPTION (fls. 12/13). Sendo assim, torna-se a única capaz de prestar o serviço solicitado, visto que está dando continuidade a licença de uso e suporte dos programas que já vem sendo utilizados pela CELESC desde 1990 (18 anos). Após esse breve relato, passa-se a análise dos autos Processo e Parecer Jurídico O processo da inexigibilidade de licitação foi iniciado com a abertura de processo administrativo devidamente autuado, protocolado e numerado, com autorização respectiva a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, tudo conforme determina o caput, art. 38, Lei 8.666/93. No que tange aos requisitos aplicáveis à inexigibilidade, previstos nos incisos do artigo antes disposto, encontra-se presente nos autos parecer jurídico (fls.

3 a 172) opinando pela viabilidade da contratação mediante a inexigibilidade em análise, conforme determina o inciso VI (fls. 205/2006) Fundamentação Legal Assim tem-se que o fundamento utilizado pela CELESC para a contratação por Inexigibilidade de Licitação foi o inciso I do art. 25, da Lei 8.666/93. Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; Destarte, o artigo supracitado determina ser inexigível a licitação para os casos em que houver inviabilidade de competição, verificada no caso concreto, sempre com o amparo na lei, em especial o rol exemplificativo disposto pelos incisos do artigo em análise. Por outro lado, o inciso em tela, o qual se fundamentou esta contratação, requer para a caracterização da inviabilidade da licitação a comprovação de ser o fornecedor exclusivo. Para se qualificar o fornecedor como exclusivo, deve ser analisado se há alternativa para a Administração licitar o serviço contratado. Do acima disposto, denota-se que o caso em apreço configura-se como inexigibilidade de licitação. Isso porque, in casu, a competição não é possível, visto que somente a empresa contratada poderia fornecer o serviço requerido. Verifica-se assim, que não há alternativas para a Administração, não há possibilidade de se contratar outra empresa para atualizar o software anteriormente instalado pela CA Programas de Computação Ltda, visto que esta é detentora do direito autoral e possui contrato de exclusividade para o fornecimento das licenças e posteriores manutenções (em tese) destas desde 1990, conforme consta da justificativa

4 194 de fls. 08. Embora que esta afirmativa ficou pendente de demonstração através de cópia do 1º contrato firmado nesta data. Esta ausência de alternativas para a Administração é demonstrada através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. Tratando-se de entidades equivalentes, o professor Marçal Justen Filho 1 leciona com muita propriedade: De todo modo, o inciso I refere-se a entidades equivalentes. Deve interpretar-se o dispositivo como indicando instituições dotadas de credibilidade e autonomia em relação ao mercado privado. A inviabilidade de competição pode ser evidenciada através de documentação emitida por instituição confiável e idônea, ainda que não integrante no Registro de Comércio e sem natureza sindical. O atestado não foi fornecido por órgão de registro do comércio local onde se realizou a licitação, mas sim pela ABES Associação Brasileira das Empresas de Software em que tem sede a empresa, ou seja, São Paulo (fls. 66), sendo que os programas a serem licenciados estão descritos as fls. 67 a 153. Diante da inviabilidade de competição, analisada no caso concreto através da presença de fornecedor exclusivo do serviço, pode se afirmar que resta comprovada a inexigibilidade de licitação Dos requisitos do art. 26, da Lei 8.666/93. Neste aspecto, prevê a Lei Federal nº 8.666/93 em seu art. 26: Art. 26. As dispensas previstas nos 2 o e 4 o do art. 17 e no inciso III e seguinte do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8 o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. 1 Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11 ed. São Paulo: Dialética, p.280.

5 195 Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço De acordo com o disposto no artigo supracitado, percebe-se que além de comprovar a inviabilidade da competição, o processo administrativo de inexigibilidade deve conter ainda: a) justificativa para a inexigibilidade; b) publicação na imprensa oficial; c) razão da escolha do fornecedor, bem como a justificativa do preço Justificativa para a Inexigibilidade A justificativa da inexigibilidade já foi abordada no item anterior Razão da escolha do fornecedor Consta do processo administrativo, fls. 06, que a CELESC vem utilizando desde 1990, o licenciamento dos Softwares da CA COMPUTER ASSOCIATES DO BRASIL LTDA, para a elaboração de relatórios nos sistemas que rodam no ambiente mainframe 2 IBM, assim vejamos: Desde 1990 a CELESC vem utilizando produtos da CA (COMPUTER ASSOCIATES DO BRASIL LTDA), utilizados para a elaboração de relatórios nos sistemas que rodam no ambiente mainframe IBM, onde se encontram hospedados os Sistemas Financeiros da CELESC (Contabilidade e Contas a Pagar). Buscando a manter a continuidade dos serviços prestados e a eficiência operacional para melhor proveito do Sistema Operacional OS/300 IBM 3000 modelo 7060-H70, se faz necessário renovar o contrato de manutenção das licenças desses produtos. 2. Mainframe Palavra de origem anglo-saxônica que significa conjunto composto pela CPU, Discos, Sistema Operacional, Programas, Drives, Fitas, Impressoras, etc. Expressão da área de computação que designa todos os componentes de que se necessita para rodar um determinado programa de informática software e hardware dependente de licença de propriedade autoral. Ex. Licença de Uso do Mainframe da IBM.

6 196 Verificados os documentos constantes dos autos não encontramos cópia dos contratos firmados desde 1990, com a empresa CA COMPUTER ASSOCIATES DO BRASIL LTDA, conforme informa a CELESC. Trata-se de documentos necessários e que darão suporte para a assinatura e renovação do referido contrato, visto que demonstrarão a necessidade ou não da continuidade da prestação dos serviços pela referida empresa. Logo, é de se concluir que a CELESC não justificou adequadamente a escolha do fornecedor, razão pela qual se aponta a presente restrição, por descumprir ao disposto no inc. II do parágrafo único do art. 26 da Lei Federal nº 8.666/ Justificativa do Preço Essa exigência reside no fato da ausência de competidores, possibilitando a elevação do preço pelo único fornecedor. Importante, portanto, que se apresente estar praticando preços compatíveis, para que se evite superfaturamento. Marçal Justen Filho 3 sustenta que: Mas a questão adquire outros contornos em contratações diretas, em virtude da ausência de oportunidade para a fiscalização mais efetiva por parte da comunidade e dos próprios interessados. Diante da ausência de competição, amplia-se o risco da elevação dos valores contratuais. Bem por isso, o art. 25, 2º, alude à figura do superfaturamento como causa de vícios da contratação. Eventualmente, a conduta dos envolvidos poderia caracterizar inclusive figura de natureza penal. Porém, diante de parâmetros com outros competidores, no caso em apreço a justificativa deve vir demonstrada através de comparativos com os mesmos serviços prestados pela empresa contratada para outras pessoas jurídicas. Nessa mesma esteira, como maneira de contornar essa situação, Marçal Justen Filho 4 sugere algumas alternativas. A primeira seria instruir o processo com a tabela de preços praticada pelo fornecedor. Dessa maneira, a Administração estará demonstrando que o valor contratado é 3 Op. cit. p Op. cit. p. 291.

7 197 compatível com aquele praticado pelo fornecedor no mercado. Ressalte-se que, nesse caso, além da juntada da tabela do fornecedor, a Administração deve buscar, sempre que possível, acostar aos autos do processo orçamentos de produtos similares, mas cujas características não autorizam a instauração de uma licitação (pois o único objeto que atende o interesse público é aquele do fornecedor exclusivo), cujos preços comprovem que aquele praticado pelo contratado é razoável e adequado em vista da realidade de mercado. Informa a CELESC, com base em documento fornecido pela CA COMPUTER ASSOCIATES DO BRASIL LTDA (fls. 11), de que os preços praticados são justificáveis, apresentando o seguinte resumo: a) CA Easytrieve Contrato PRODERJ Nº /19 - CELESC = R$ 1.060,39 mensais - PRODERJ = R$ 1.194,94 mensais b) CA View Contrato COPASA Nº 032/03 - CELESC = R$ 2.435,91 mensais - COPASA = R$ 2.467,00 mensais c) CA Spool Contrato PRODEB Nº CELESC = R$ 1.242,75 mensais - PRODEB = R$ 3.059,06 mensais Analisados os documentos constantes da presente Inexigibilidade de Licitação verificou-se a ausência de cópia de referidos contratos ou ainda documentos que comprovem as informações supracitadas para a justificativa de preços, tais como: data da assinatura desses contratos e valores ali constantes Publicação da Inexigibilidade Pode se observar que a Inexigibilidade foi publicada no Diário Oficial, como exige o caput, do art. 26, da Lei 8.666/93 (fl. 14). A norma supra referida ainda requer que a situação de inexigibilidade em análise seja apresentada a autoridade superior para que a ratifique. Tal documento se encontra à fls. 15, dos autos.

8 Dos documentos previstos no art. 27, da Lei 8.666/93 É entendimento corrente desta Corte de Contas a exigência dos documentos previstos no rol do art. 27, da Lei 8.666/93, para a contratação mediante inexigibilidade de licitação. Isso porque nos casos de contratação direta na maior parte das vezes há discricionariedade do administrador para a escolha do licitante. A Lei Federal nº 8.666/93, trata da matéria nos seguintes termos: Art Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal. V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal. Muito embora na inexigibilidade de licitação haja requisitos a serem cumpridos a fim de que se possa contratar sob essa modalidade, há também discricionariedade. A não realização de licitação não significa que a Administração possa contratar com qualquer pessoa, ao bel prazer do dirigente estatal. O contratado deve possuir os requisitos mínimos exigidos em lei, tal como se fosse concorrente em uma licitação, sob pena de privilegiar pessoas físicas ou jurídicas sem a devida competência ou entregar a execução do objeto sem garantias básicas de adimplemento contratual, o que pode gerar insegurança jurídica e prejuízos irreversíveis ao erário e à sociedade como um todo. Sendo assim, é medida de justiça que se requeira a habilitação do contratado (habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal vide art. 27 da LLC), tal como fosse ele um competidor caso existisse licitação. Essa exigência revela-se um viés moralizante na Lei, impedindo que pessoas sem competência reconhecida ou sem idoneidade possam contratar com a Administração, o que retiraria a garantia e a segurança do negócio. Demonstra-se de extrema importância a exigência dos referidos documentos para assegurar o cumprimento do contrato, a fim de atestar a idoneidade

9 199 da empresa; à qualificação técnica, que atesta a competência para a consecução do objeto; qualificação econômico-financeira, que atesta a saúde financeira da empresa; e a regularidade fiscal, que atesta a credibilidade; nos termos do artigo 27 da Lei Federal nº 8.666/93. A documentação exigida pelo art. 27, pode ser encontrada acostada aos autos às fls. 152 a DO CONTRATO O contrato decorrente da Inexigibilidade em estudo pode ser verificado às fls. 173 a 187, do processo. Observa-se que o contrato cumpre os requisitos mínimos exigidos pelos artigos nºs 55, 60 e 61 da Lei Federal nº 8.666/ CONCLUSÃO: Ante o exposto sugere-se que: 3.1. seja procedida AUDIÊNCIA, nos termos do art. 29, 1º da Lei Complementar 202/00 do Sr. EDUARDO PINHO MOREIRA, Diretor-Presidente da CELESC, para apresentação de justificativas, em observância ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, a respeito das irregularidades constantes do presente relatório, sujeitas a aplicação de multas previstas na Lei Orgânica do Tribunal e no seu Regimento Interno, conforme segue: Ausência nos autos de cópia dos contratos de licenciamento de uso dos softwares da empresa CA COMPUTER ASSOCIATES DO BRASIL LTDA, desde 1990 (data do 1º contrato de licenciamento de uso), que demonstrem a obrigatoriedade da continuidade da prestação do serviço mediante inexigibilidade de licitação, contrariando o art. 25, I, da Lei Federal nº 8.666/92 (item 2.3.2, do presente relatório).

10 Justificativa do preço não comprovada, visto que não foram juntados aos autos cópia dos contratos firmados com as empresas, PRODERJ Nº /19, COPASA Nº 032/03 e PRODEB Nº , para os mesmos softwares ou ainda documentos que comprovem as informações supracitadas para a justificativa de preços, tais como: data da assinatura desses contratos e valores ali constantes, contrariando assim o disposto no inciso III, parágrafo único, do art. 26, da Lei 8.666/93 (item deste Relatório). Era o que tínhamos a informar. TCE/DLC/INSP.2/DIV.5, em 12 de setembro de DIRSO ANDERLE Auditor Fiscal de Controle Externo OAB/SC SANDRO LUIZ NUNES Chefe de Divisão Em / / 2008 De acordo: À elevada consideração do Exmo. Sr. Relator. Em / / 2008 Otto César Ferreira Simões Coordenador de Inspetoria DE ACORDO, DLC, em / / EDISON STIEVEN Diretor

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