O PREQUESTIONAMENTO E A JURISPRUDÊNCIA RECENTE DO STJ E DO STF.

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1 104 O PREQUESTIONAMENTO E A JURISPRUDÊNCIA RECENTE DO STJ E DO STF. Assessor Jurídico Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJ-ES); Mestre em Garantias Constitucionais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV); Professor da FDV e da escola de Magistratura do Espírito Santo (EMES). O prequestionamento é um requisito de admissibilidade específico dos recursos do gênero extraordinário, que são aqueles cuja destinação principal é a tutela do direito objetivo, ou seja, a uniformização do entendimento, em território brasileiro, de como devem ser aplicadas as normas federais infra-constitucionais e as normas constitucionais a "casos-tipo", ou "situações-tipo", cuja incidência costuma repetir-se. Por essa simples narração, vê-se que o principal intuito desses dois recursos, dirigidos ao STJ e ao STF, não é a tutela do direito subjetivo, que se forma pela conjugação de elementos fáticos e normativos, mas sim a cristalização de como deve ser a norma jurídica aplicada naquele caso-padrão levado às instâncias superiores, gerando-se um modelo que deverá ser repetido quando eventos semelhantes ocorrerem. Por essa sorte de considerações, tem-se que tanto o RESP quanto o RE terminam por proteger a situação individual do recorrente, de modo mediato, embora não seja esse seu fim maior. Tais considerações são importantes para demonstrar que o acesso a tais graus recursais não deve ser irrestrito, já que sua finalidade não é criar "um segundo ou terceiro" tempo de análise do direito subjetivo, mas sim manter a coesão do ordenamento jurídico, para que se garanta isonomia aos jurisdicionados. O prequestionamento se insere nessa estrutura como sendo um dos mais profícuos e seguros freios ou restrições à interposição desses vetores recursais, sendo essencial ao processamento e julgamento dos recursos especial e extraordinário,

2 105 viabilizando o labor dos tribunais que os manejam. Sem uma medida como essa, que sem dúvida corresponde a uma das mais corretas políticas processuais coligadas ao STJ e ao STF, tais instâncias seriam, na prática, inviáveis. Após algumas polêmicas, principalmente relacionadas à mudança do padrão linguístico que prevê, na Constituição de 1988, ambos os recursos extraordinários (RE e RESP), restabeleceu-se o entendimento de que o prequestionamento encontra assento constitucional, insculpido na cláusula "causa decidida". (arts. 102, III e 105, III da CF/88) Dessa forma, pode-se dizer que é tamanha a importância desse requisito de admissibilidade que ele se encontra previsto na Carta Magna Federal. A forma como foi previsto, entretanto, é deveras insegura, visto que a locução "causa decidida" dá ensejo a inúmeras interpretações. Essa incerteza sobre o real sentido de "causa decidida", para fins de caracterização do prequestionamento, gerou clara dificuldade na jurisprudência e entre os operadores do direito, cunhando-se muitos termos para representar as variadas idéias que o STJ e o STF desenvolveram sobre o assunto. Dentre essas, com certeza as mais recorrentes na prática são o prequestionamento implícito e o prequestionamento explícito, que explico: O prequestionamento implícito corresponde à idéia de que tal requisito de admissibilidade se concretiza por meio do julgamento de uma determinada tese jurídica pelo acórdão proferido no tribunal de origem, do qual se recorre. Julgar a tese jurídica significa apreciar uma questão (ponto controvertido) à luz do ordenamento jurídico, sem que haja a necessidade de que se faça menção expressa ao artigo de lei que embasou a decisão. O adjetivo "implícito" significa justamente que, embora tenha se discutido o ponto controvertido em confronto com as prescrições genéricas do ordenamento, o acórdão guerreado não fez menção expressa ao artigo de lei que contém a informação com base na qual se decidiu.

3 106 Tal idéia baseia-se no conceito de que as normas jurídicas são proposições que emanam de enunciados prescritivos (os artigos de lei), não havendo necessidade de transcrever ou enunciar os tais artigos, já que a Lei de Introdução ao Código Civil prescreve que a ninguém é lícito alegar o desconhecimento da lei, muito mais o órgão jurisdicional incumbido de sua homogeneização. Contrária a essa idéia é a de "prequestionamento explícito", em que se exige que o artigo de lei tenha sido citado pelo acórdão objeto de recurso. Ambos os termos foram criados a partir de entendimentos que o STF e o STJ desenvolveram acerca do prequestionamento, e que, num primeiro momento afastaram os dois órgãos, no que tange ao tema. Até os dias de hoje, atribui-se, de forma genérica, o "prequestionamento explícito" ao STF e o "prequestionamento implícito" ao STJ. Tal assertiva, entretanto, não mais corresponde à realidade das duas cortes, que hoje estão uniformizando seu entendimento, adotando o chamado "prequestionamento implícito". Transcrevo dois arestos do Superior Tribunal de Justiça, exarados recentemente, que confirmam a afirmação: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. AUXÍLIO SUPLEMENTAR. AUXÍLIO-ACIDENTE. TRANSFORMAÇÃO. LEI MAIS BENÉFICA. INCIDÊNCIA. 1. Na linha do entendimento desta Corte, para preenchimento do requisito do prequestionamento é necessário que as matérias trazidas ao exame do Superior Tribunal de Justiça tenham sido efetivamente apreciadas pelo acórdão recorrido, não havendo falar na necessidade de expressa menção aos dispositivos legais tidos por violados. 2. É pacífico neste Tribunal que o auxílio suplementar foi transformado em auxílioacidente pela Lei nº 8.213/91, de incidência imediata, fazendo jus os segurados aos efeitos dessa transformação, de caráter mais benéfico. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp /SP, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em , DJ p. 317) PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. OCORRÊNCIA. PENHORA. EMBARGOS DE TERCEIRO. POSSE ORIUNDA DE CONTRATO PARTICULAR DE PERMUTA E CESSÃO DE DIREITOS. LEGITIMIDADE ATIVA. EXISTÊNCIA. REGISTRO IMOBILIÁRIO. DESNECESSIDADE. SÚMULA 84/STJ. VIOLAÇÃO AO ART , 1º, DO CPC E

4 107 DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL CONFIGURADOS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento, ainda que implícito, da matéria infraconstitucional. A exigência tem como desiderato principal impedir a condução a esta Corte de questões federais não debatidas no Tribunal de origem. Hipótese em que, malgrado o acórdão recorrido não tenha feito expressa indicação ao art , 1º, do CPC, a tese jurídica defendida pelos recorrentes possibilidade de oposição de embargos de terceiro possuidor de imóvel constrito com base em "contrato particular de permuta e cessão de direitos" foi abordada no acórdão recorrido. 2. omissis 3. omissis. 4. Recurso especial conhecido e provido. (REsp /RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em , DJ p. 351) No Supremo Tribunal Federal, a transformação do entendimento pode ser representada pelo contraste entre duas decisões relatadas pelo decano da Excelsa Corte, o Ministro Sepúlveda Pertence, distantes entre si pelo lapso de um ano. Em setembro de 2005, a Primeira Turma do STF rechaçou o prequestionamento implícito, em voto da lavra do citado ministro, nos seguintes termos: EMENTA: Recurso extraordinário: descabimento: alegada violação dos artigos 5º, LV; 37, caput, XIII; 39; 61, 1º, II, a e b; da Constituição - fundamento do RE - não discutida pelo acórdão recorrido, nem objeto de embargos de declaração, não admitido pela jurisprudência do Tribunal o chamado "prequestionamento implícito" (Súmulas 282 e 356) (AI-AgR /BA; Relator: Min. Sepúlveda Pertence; Julgamento: 27/09/2005; Primeira Turma; Publicação: DJ ) Já em setembro de 2006, o mesmo órgão julgador, em decisão da lavra do mesmo relator, o Ministro Sepúlveda Pertence, modificou totalmente seu entendimento, aderindo à tese do prequestionamento implícito e rechaçando o prequestionamento explícito, como segue: EMENTA: 1. Recurso extraordinário: descabimento: ausência de prequestionamento do dispositivo constitucional tido por violado (CF, art. 5º, XXXVI), não admitido pela jurisprudência do Tribunal o chamado "prequestionamento implícito" (Súmula 282). 2. Recurso extraordinário e prequestionamento. O prequestionamento para o RE não reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas é necessário que este tenha versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha. (AI-AgR /RS; Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence; Julgamento: 05/09/2006; Primeira Turma; Publicação: DJ ) As informações acima coligidas são essenciais para o exercício da função jurisdicional pelo fato de que é recorrente o pedido de prequestionamento explícito.

5 108 Sabendo-se que o STJ, que já adotava o entendimento contrário, e o próprio STF, que agora aderiu à forma implícita, exigem menção ao artigo de lei para que o prequestionamento seja caracterizado, tem-se que recursos de embargos de declaração com essa finalidade são pura e simplesmente protelatórios, devendo-se aplicar multa em caso de sua ocorrência. Ao cabo dessas breves linhas, restou claro e inequívoco o que se deve entender por "prequestionamento", para o fim de obter o acesso aos recursos extraordinários, que são vetores recursais cuja maior restrição de processamento é decorrência necessária de sua finalidade primeira, que é a tutela da higidez do ordenamento jurídico. Informações Bibliográficas: KLIPPEL, Rodrigo. O prequestionamento e a jurisprudência recente do STJ e do STF. Panóptica, Vitória, ano 1, n. 5, jan. 2007, p Disponível em: <