CAPITALIZATION RULES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

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1 A ADOÇÃO DAS THIN CAPITALIZATION RULES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO As novas regras tiveram aplicação imediata, a partir de 1º de janeiro de 2010 em relação ao IRPJ, mas no caso da CSLL somente passaram a valer 90 dias após 16 de dezembro de 2009, data da publicação da MP nº 472 no Diário Oficial da União. por walter stuber ARQUIVO PESSOAL WALTER STUBER é Sócio-Fundador de Walter Stuber Consultoria Jurídica, atuando como advogado especializado em direito empresarial, societário, financeiro e mercado de capitais. Autor de inúmeros artigos publicados em revistas jurídicas nacionais e internacionais. Até o final de 2009, a legislação brasileira não continha qualquer previsão semelhante às regras conhecidas internacionalmente como thin capitalization rules, que estabelecem limites para a dedutibilidade dos juros pagos a pessoas vinculadas, quando o passivo supera uma determinada proporção em relação ao capital da devedora. Não havia, portanto, limites à capitalização de empresas brasileiras por meio de empréstimos dos sócios, cotistas ou acionistas. Porém, as thin capitalization rules já existem em vários países da Europa, nos Estados Unidos e até mesmo na América Latina. Ressalte-se que, apesar da inexistência de qualquer fundamento legal para justificar sua posição, a Receita Federal já vinha questionando, há algum tempo, as operações de mútuo contratadas entre empresas ligadas (intercompany loans), especialmente no que diz respeito à dedutibilidade dos juros na apuração do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). As autuações eram feitas sob a alegação de que tais juros não podiam ser considerados despesas necessárias às atividades da empresa e, consequentemente, não eram dedutíveis para fins de arquivo 40 revista JURÍDICA consulex - ano xv - nº DE maio/2011

2 IRPJ e CSLL, principalmente nas hipóteses em que os empréstimos haviam sido posteriormente convertidos em capital ou cujo prazo de vencimento era longo. Em 2009, a Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) proferiu decisão considerando que as despesas de juros e variações cambiais decorrentes de um empréstimo contraído por uma empresa brasileira junto ao sócio controlador seriam indedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, relativamente aos anos-calendários de 1996 a Todavia, esse caso é bastante atípico, em função de suas próprias peculiaridades, pois o credor (mutuante) detinha 99,99% das cotas representativas do capital social da devedora (mutuária) e dispunha de recursos para integralizar o capital. A devedora, por sua vez, serviu como um dos veículos para aquisição de outra empresa nacional em 1994, e possuía um capital simbólico de apenas R$ 100,00. Os recursos do empréstimo teriam sido repassados a outra empresa do mesmo grupo econômico, sediada no Uruguai, que então procedeu à aquisição do controle da empresa concorrente. A situação mudou completamente a partir da edição da MP nº 472/09, posteriormente convertida na Lei nº , de 11 de junho de 2010, que introduziu inúmeras modificações em matéria tributária, e incorporou ao ordenamento jurídico brasileiro regras de thin capitalization, nos termos descritos a seguir. As novas regras tiveram aplicação imediata, a partir de 1º de janeiro de 2010 em relação ao IRPJ, mas no caso da CSLL somente passaram a valer 90 dias após 16 de dezembro de 2009, data da publicação da MP nº 472 no Diário Oficial da União. Antes de abordarmos as regras de thin capitalization propriamente ditas, convém conceituar o que se entende por pessoa vinculada para fins tributários. Mas é preciso, primeiro, definir o que significa coligada, controladora e acionista controlador para a legislação societária. Coligada é a sociedade na qual a investidora tenha influência significativa. Ocorre influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar das decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la. Presume-se influência significativa quando a investidora for titular de 20% ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la. Controlada, por sua vez, é a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Entende-se por acionista controlador a pessoa física ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: (i) é titular de direitos de sócio que lhes assegurem, permanentemente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e (ii) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Considera-se vinculada à pessoa jurídica domiciliada no Brasil: (i) a matriz desta, quando domiciliada no exterior; (ii) a sua filial ou sucursal, domiciliada no exterior; (iii) a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, cuja participação societária no seu capital social a caracterize como sua controladora ou coligada; (iv) a pessoa jurídica domiciliada no exterior que seja caracterizada como sua controladora ou coligada; (v) a pessoa jurídica domiciliada no exterior, quando esta e a empresa domiciliada no Brasil estiverem revista JURÍDICA consulex

3 sob controle societário ou administrativo comum, ou quando pelo menos 10% do capital social de cada uma pertencer a uma mesma pessoa física ou jurídica; (vi) a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que, em conjunto com a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, tiver participação societária no capital social de uma terceira pessoa jurídica, cujas participações somadas as caracterizem como controladoras ou coligadas desta; (vii) a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que seja sua associada, na forma de consórcio ou condomínio, conforme definido na legislação brasileira, em qualquer empreendimento; (viii) a pessoa física residente no exterior que for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro de qualquer de seus diretores ou de seu sócio ou acionista controlador, em participação direta ou indireta; (ix) a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que goze de exclusividade, como seu agente, distribuidor ou concessionário, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos; e (x) a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, em relação à qual a pessoa jurídica domiciliada no Brasil goze de exclusividade, como agente, distribuidora ou concessionária, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos. Em seguida, é indispensável definir os conceitos de país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado. País ou dependência com tributação favorecida é aquele que não tributa a renda ou que a tributa à alíquota máxima inferior a 20%, considerando-se a legislação tributária do referido país ou dependência aplicável à pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, conforme a natureza do ente com o qual houver sido praticada a operação, e também aquele cuja legislação não permite o acesso às informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas, à sua titularidade ou à identificação do beneficiário efetivo de rendimentos atribuídos a não residentes. Regime fiscal privilegiado é aquele que apresentar uma ou mais das seguintes características: (i) não tribute a renda ou a tribute à alíquota máxima inferior a 20%; (ii) conceda vantagem de natureza fiscal à pessoa física ou jurídica não residente, sem exigência de realização de atividade econômica no país ou condicionada ao não exercício de atividade econômica substantiva no país ou dependência; (iii) não tribute, ou o faça em alíquota máxima inferior a 20%, os rendimentos auferidos fora de seu território; e (iv) não permita o acesso a informações relativas à composição societária, titularidade de bens ou direitos ou às operações econômicas realizadas. Para renunciar à condição de contribuinte no brasil, os empresários brasileiros que decidirem transferir sua residência para o exterior, quando se tratar de país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, precisarão com PROvar o atendimento de determinados requisitos. A título de simplificação, esclarecemos que a expressão não residente utilizada no contexto do presente artigo significa qualquer pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior. Também cumpre mencionar que a legislação fiscal já determinava limites para a dedutibilidade de juros, diferenciando os contratos de mútuo registrados no Banco Central do Brasil (Bacen) daqueles não registrados. Os juros pagos ou creditados à pessoa vinculada, quando decorrentes de contrato não registrado no Bacen, somente serão dedutíveis para fins de determinação do lucro real até o montante que não exceda o valor calculado com base na taxa London Interbank Offered Rate (Libor), para depósitos em dólares dos Estados Unidos da América pelo prazo de seis meses, acrescida de uma margem (spread) de 3% ao ano, na proporção do período a que se referirem os juros. Para contratos registrados no Bacen, serão permitidos juros determinados com base na taxa que na ocasião vier a ser acordada entre as partes e admitida para fins de registro (taxa registrada). No caso de mútuo com pessoa vinculada, a pessoa jurídica mutuante domiciliada no Brasil deverá reconhecer, como receita financeira correspondente à operação, no mínimo, o valor apurado segundo o critério ora especificado. Para efeito do limite de dedutibilidade, os juros serão calculados com base no valor da obrigação ou do direito, 42 revista JURÍDICA consulex - ano xv - nº DE maio/2011

4 expresso na moeda objeto do contrato de mútuo, convertida em Reais pela taxa de câmbio divulgada pelo Bacen para a data do termo final do cálculo dos juros. O valor dos encargos que exceder esse limite e a diferença de receita apurada na forma acima mencionada serão adicionados à base de cálculo do IRPJ. As regras de thin capitalization, introduzidas em nosso ordenamento jurídico, estão reproduzidas nos arts. 24 e 25 da Lei nº /10. O art. 24 da Lei aplica-se exclusivamente à pessoa vinculada não residente, desde que esta não tenha sido constituída em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado (ou seja, que adote tributação normal, com uma alíquota igual ou superior a 20% e que admita o acesso às informações relativas à composição societária da pessoa jurídica, à sua titularidade e à identificação do efetivo beneficiário dos rendimentos atribuídos ao não residente). Ocorrida essa hipótese, os juros pagos ou creditados por empresa brasileira à pessoa vinculada não residente somente serão dedutíveis, para fins de determinação do lucro real (IRPJ) e da base de cálculo da CSLL, quando se constituírem despesa necessária à atividade da empresa, no respectivo período de apuração, atendendo cumulativamente determinados limites. Nesse sentido, a nova legislação estabeleceu um índice de endividamento em relação ao capital de 2:1, pois são exigidos os seguintes requisitos cumulativos: (i) no caso de endividamento com pessoa jurídica vinculada no exterior que tenha participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil, o valor do endividamento com a pessoa vinculada no exterior, verificado na data da apropriação dos juros, não poderá ultrapassar duas vezes o valor da participação da pessoa vinculada no patrimônio líquido da empresa brasileira (endividamento individual para cada pessoa vinculada); (ii) no caso de endividamento com pessoa jurídica vinculada no exterior que não tenha participação societária na pessoa jurídica no Brasil, o valor do endividamento com fotos: pixmac a pessoa vinculada no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, também não poderá ser superior a duas vezes o valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil (endividamento individual para cada pessoa vinculada); e (iii) em qualquer dos casos previstos, o valor total do somatório dos endividamentos com pessoas vinculadas no exterior, verificado na data da apropriação dos juros, também não poderá ser superior a duas vezes o valor do somatório das participações de todas as pessoas vinculadas no patrimônio líquido da empresa brasileira (endividamento global, considerando todas as pessoas vinculadas). Essa regra não se aplica quando se tratar de endividamento exclusivamente com pessoas vinculadas no exterior que não tenham participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil. Na hipótese de endividamento exclusivamente com pessoas vinculadas no exterior que não tenham participação societária na empresa brasileira, o somatório dos valores de endividamento com todas as pessoas vinculadas sem participação no capital da entidade residente no Brasil, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não poderá ser superior a duas vezes o valor do patrimônio líquido da empresa brasileira. Os valores do endividamento e da participação vin culada no patrimônio líquido serão sempre determinados pela média ponderada mensal. Para efeito do cálculo do total de endividamento acima referido, serão consideradas todas as formas e prazos de financiamento, independentemente do contrato de mútuo estar registrado ou não no Bacen. As mesmas disposições aplicam-se às operações de mútuo em que o avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente for pessoa vinculada, sediada em país ou dependência de tributação normal, ou se a operação envolver pessoa vinculada ou não, quando domiciliada em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado (na hipótese do art. 25 da Lei nº /10). A desobediência aos limites dos juros fixados na nova legislação acarretará efeito fiscal adverso à empresa brasileira, pois o valor excedente será considerado despesa não necessária à atividade da empresa e, consequentemente, indedutível para fins de IRPJ e CSLL. O art. 25 da Lei nº /10 trata especificamente do não residente que tenha sido constituído em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, seja pessoa vinculada ou não à empresa brasileira. As regras para fins de dedutibilidade são basicamente as mesmas aplicáveis ao não residente constituído em país com tributação normal. A única diferença é que, nessa hipótese, o limite dos juros é mais restrito e fica reduzido a 30% do valor do patrimônio líquido da empresa brasileira, tanto o endividamento individual quanto o global. As disposições dos arts. 24 e 25 da Lei nº /10 não se aplicam às operações feitas no exterior pelas instituições relacionadas no 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para recursos captados no exterior e utilizados em operações de repasse, nos termos definidos pela Receita Federal do Brasil. Essas instituições são as revista JURÍDICA consulex

5 seguintes: bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas. Para complementar nossa análise das inovações trazidas pela Lei nº /10, salientamos que foram ainda disciplinadas as condições de dedutibilidade para importâncias de qualquer forma disponibilizadas por uma empresa brasileira a um não residente e a questão dos efeitos fiscais da transferência de residência ou domicílio de uma pessoa física do Brasil para o exterior, que também merecem especial atenção. Assim, o art. 26 da Lei nº /10 estipula que, sem prejuízo das normas do IRPJ, são indedutíveis na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a qualquer título, direta ou indiretamente, a não residentes constituídos no exterior e submetidos a um tratamento de país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado. Todavia, essas importâncias poderão ser dedutíveis se a empresa brasileira atender cumulativamente aos seguintes requisitos: (i) identificar o efetivo beneficiário da entidade no exterior, que será o destinatário dessas importâncias. Será considerado como efetivo beneficiário a pessoa física ou jurídica que auferir esses valores por sua própria conta, desde que tal pessoa não tenha sido constituída com o único ou principal objetivo de economia tributária, nem atue como agente, administrador fiduciário ou mandatário por conta de terceiro, ao invés de receber os recursos por conta própria; (ii) comprovar a capacidade operacional do não residente de realizar a operação [tal comprovação não se aplica no caso de operações que não tenham sido efetuadas com o único ou principal objetivo de economia tributária e cuja beneficiária seja subsidiária integral, filial ou sucursal da pessoa jurídica remetente domiciliada no Brasil e tenha seus lucros tributados na forma do art. 74 da Medida Provisória nº , de 24 de agosto de 2001]; e (iii) apresentar documentação que comprove o pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos ou a utilização de serviço. O art. 74 da MP nº /01 estabelece que, para fins de determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. O disposto no art. 26 da Lei nº /10 não se aplica ao pagamento de juros sobre o capital próprio de que trata o art. 9º da Lei nº 9.249/95, segundo o qual a pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualmente a titular, sócio ou acionista, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata die, da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP). O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados. Outro aspecto a ser ressaltado é que o art. 27 da Lei nº /10 esclarece que a pessoa física, residente ou domiciliada no Brasil, que transferir a sua residência para país ou dependência com tributação favorecida ou regime fiscal privilegiado, será considerada também residente no Brasil para fins fiscais. O contribuinte somente perderá a condição de residente no Brasil a partir da data em que comprovar ser residente de fato, ou demonstrar que, em virtude da legislação do Estado estrangeiro, está sujeito ao imposto sobre a renda, considerando-se a tributação da totalidade dos rendimentos provenientes do trabalho e do capital e a apresentação de documentos relativos ao efetivo pagamento do imposto sobre os rendimentos. Para efeitos fiscais brasileiros, somente são residentes de fato em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado as pessoas físicas que: (i) tenham nele permanecido efetivamente mais de 183 dias, consecutivos ou não, dentro de um período de até 12 meses; ou (ii) comprovem que tanto a residência habitual de sua família quanto a presença física da maior parte de seu patrimônio estão localizados no território desse país ou dependência. Concluímos, portanto, que, com o advento da MP nº 472/09, convertida na Lei nº /10: O Brasil passou a ter regras de thin capitalization bastante claras, que deverão ser observadas pelos investidores estrangeiros quando decidirem contratar operações de mútuo com suas sociedades coligadas ou controladas domiciliadas no Brasil. Também é preciso atentar para o cumprimento das condições que devem ser atendidas quando as empresas brasileiras vinculadas fizerem pagamentos de qualquer espécie a pessoas não residentes, vinculadas ou não, constituídas em países ou dependências com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado. Para renunciar à condição de contribuinte no Brasil, os empresários brasileiros que decidirem transferir sua residência para o exterior, quando se tratar de país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, precisarão comprovar que a mudança já ocorreu há pelo menos 183 dias (seguidos ou alternados), por um prazo de até 12 meses, ou que suas famílias lá residem e que a maior parte de seu patrimônio está fisicamente localizada no território desse país ou residência. NOTA DA REDAÇÃO Para consultar o texto com as anotações feitas pelo autor, acesse e clique no campo Revista Consulex (edição nº 344). 44 revista JURÍDICA consulex - ano xv - nº DE maio/2011