P.º R. P. 267/2008 SJC-CT-

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1 P.º R. P. 267/2008 SJC-CT-Anexação de parcela de terreno para construção urbana (inicialmente integrada no domínio privado do município por cedência em alvará de loteamento) a prédio rústico do mesmo proprietário Eventual necessidade de alteração ao alvará fundada na modificação do estatuto jurídico-real por ele definido. DELIBERAÇÃO Relatório 1 Vem o presente recurso hierárquico interposto do despacho de recusa do averbamento de anexação requerido pelo recorrente, sob a Ap. n.º 2 de 30 de Outubro de 2008, com relação aos prédios descritos na identificada conservatória sob os números 2221 e 961, da freguesia de, do concelho de, constando do mesmo requerimento, sob a Ap. n.º 1, o pedido do registo de aquisição daquele primeiro prédio a favor da sociedade. Lda. - ao tempo já titular inscrita do outro prédio por compra ao respectivo Município, em cujo domínio privado havia ingressado, ex vi de operação de loteamento aprovada por alvará submetido a registo. 2 - Fundada, ao que consta, na doutrina veiculada pelo parecer deste conselho, emitido no P.º 72/99, bem como na alínea i) do artigo 2.º do D. L. n.º 177/2001, actualmente Lei n.º 60/2007, de 4 de Setembro, e nas disposições conjugadas dos artigos 68.º, 69.º, n.º 2 e 43.º, n.º 1, todos do Código do Registo Predial, a recusa ora impugnada louva-se nas considerações de que o acto requerido não pode, atenta a sua natureza, ser lavrado provisoriamente, e de que a possibilidade de anexação se acha condicionada pela não incidência sobre os prédios ou parcelas dela objecto de diferentes titularidades e/ou diversos direitos reais de garantia, frisando ainda que a anexação de dois prédios, dos quais um se analisa numa parcela de terreno, autonomizada por um alvará de loteamento, determina ou implica uma alteração deste. 1

2 3 Admitindo a insofismável verdade das afirmações produzidas relativamente à primeira parte do despacho de qualificação, o recorrente contesta, no entanto, a sua falta de fundamentação. Já quanto à segunda parte, em que se assevera que a anexação demanda que sobre os prédios ou parcelas dela objecto não incidam diferentes titularidades, nem diversos direitos reais de garantia, o recorrente admite a veracidade da afirmação produzida no que respeita à titularidade sendo que, na situação concreta, a sociedade em apreço é proprietária dos dois prédios a anexar -, pugnando no que ao direito real de garantia (hipoteca) concerne incidente sobre o prédio n.º pela ideia de que o mesmo se mantém e abrange toda a área resultante da pedida anexação, tendo em conta a característica maior de qualquer direito de garantia: a sequela, precisando, ademais, que o que se acha em tabela é a alteração do objecto hipotecado (que, em rigor, beneficia a credora), expressamente aceite, de resto, pela sociedade devedora, tanto na escritura outorgada, como na requisição do registo. Quanto à aventada necessidade de alteração do alvará de loteamento, baseada na circunstância de um dos prédios anexandos corresponder a uma parcela autonomizada no âmbito do licenciamento de uma operação de loteamento, defende o impugnante que a parcela em causa, registada a favor da Câmara Municipal de Montemor-o-Novo, já consta do alvará n.º 2/2005, que a Conservatória tem em arquivo, e não foi integrada na área que foi objecto de loteamento, encontrando-se, por isso, fora do alcance do D.L. n.º 177/2001, de 4 de Junho e subsequentes alterações. Contesta-se ainda o chamamento à liça, em sede de qualificação, da alínea i) do n.º 2 do citado Decreto-Lei, uma vez que o mesmo não contém qualquer estipulação, mas apenas uma definição, hábil para propiciar a quem aplica a lei o conhecimento do que se entende por operação de loteamento. Regista-se ainda, a final, que o parecer invocado no despacho de recusa respeita a matéria Fraccionamento de edifício Necessidade de prévia constituição da propriedade horizontal Existência autónoma anterior a que, no caso em exame, nada parece ajudar a esclarecer. 4 Em sede de sustentação, mantendo a qualificação de recusa, a Sr.ª Conservadora socorre-se da doutrina contida no parecer emitido no P.º R. P. 2

3 127/2006 DSJ-CT em defesa contra a alegada ausência de fundamentação do seu despacho relativamente à aplicação ao caso do previsto no n.º 2 do artigo 69.º do Código do Registo Predial. No que respeita à impossibilidade de anexação de prédios objecto de direitos reais de gozo e de garantia diversos, reitera a orientação contida no P.º n.º 72/99 esclarecendo que o mesmo foi proferido no âmbito do registo predial e não do notariado e publicado no BRN de Dezembro de 1999 plasmada nas conclusões I e II, desta última resultando expressamente que Para que a anexação seja possível é necessário que sobre os prédios ou parcelas que dela sejam objecto não incidam diferentes titularidades, bem como diversos direitos reais de garantia ou de aquisição., bem como a firmada no P.º R. P. 15/2003 DSJ-CT, de cuja nota 5 à conclusão 3 resulta, consoante refere, que direitos reais de gozo e de garantia diversos constituem obstáculo à anexação de imóveis. Quanto à questão relativa à necessidade ou não de alteração dos alvarás de loteamento, atentas as particularidades dos prédios em causa, nomeadamente a sua origem e finalidade, volta a chamar à colação o disposto na alínea i) do artigo 2.º da Lei n.º 60/2007, de 4 de Setembro, agora acompanhado da invocação do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 2.º do Código do Registo Predial que sujeita a registo as operações de transformação fundiária resultantes de loteamento, de estruturação da compropriedade e de reparcelamento, bem como as suas alterações -, para concluir que, quando se pretenda ampliar uma área de cedência ao domínio privado do município, que constitua uma unidade física e juridicamente autónoma, assim prevista numa determinada autorização de loteamento, é necessário alterar esta autorização de loteamento em virtude de nos encontrarmos perante uma transformação fundiária com ampliação de uma área para construção não autorizada pelo orgão competente. 5 Atentas a capacidade e legitimidade das partes, a tempestividade do recurso e a inexistência de nulidades, excepções ou questões prévias, que obstem ao conhecimento do mérito, a posição do Conselho vai expressa na seguinte Deliberação 1 A anexação de prédios demanda, no plano tabular, a cumulativa verificação de certos requisitos, que passam pela contiguidade física dos prédios a 3

4 anexar, pertença dos ditos ao mesmo proprietário inscrito e consentimento deste à formação da nova unidade predial 1, aos quais acresce a necessidade de sujeição do respectivo direito de propriedade a um regime homogéneo, por forma a que não resulte prejudicado o destino jurídico unitário da coisa 2. 2 A observância deste último pressuposto não se verifica quando sobre um ou alguns dos prédios a anexar incidam ónus como a hipoteca 3, a penhora ou o 1 Pressupostos que, ao que se afigura, se mostram observados no caso em apreço, designadamente, no que respeita à titularidade dos prédios em causa e ao consentimento do proprietário inscrito à formação da nova unidade predial. Efectivamente, no que ao primeiro concerne, um dos prédios a anexar, concretamente, o n.º 961, com a área de 198,25 m2, já se encontrava registado a favor da sociedade Lda., enquanto que o registo do outro a seu favor foi objecto do pedido formulado sob a apresentação imediatamente anterior e, como tal, efectuado, sendo que o consentimento da sociedade titular inscrita à formação da nova unidade predial se mostra por demais patenteado, quer na escritura de compra e venda ao município de Montemor-o-Novo do prédio n.º 2221, com a superfície de 126m2, quer no pedido de registo do averbamento de anexação dos ditos prédios. 2 Cfr. sobre a matéria os pareceres emitidos por este Conselho nos P.º R. P. n.os 17/99, in BRN II, n.º 10/2001, pág. 24, P.º R. P. 72/99, in BRN II, n.º 11/99, pág. 31, P.º R. P. 15/2003, in BRN II, n.º 10/2003, pág.14 e P.º R. P. 127/2006, homologado pelo PIRN em 27/03/07. 3 Ora, no caso em análise, sobre apenas um dos prédios objecto da requerida anexação, concretamente, o descrito sob o n.º 961, incide uma hipoteca constituída pela identificada sociedade a favor da SA, registada sob a Ap. 4/ A publicidade erga omnes deste ónus, operada pelo registo em vigor, alerta para a possibilidade de, mesmo sem a influência da vontade do titular inscrito do prédio, aquele conduzir a uma alteração do conteúdo do respectivo direito de propriedade, nomeadamente no que respeita ao sujeito do mesmo. De resto, as características ínsitas a esta garantia especial das obrigações que, legal e doutrinariamente a identificam, arredam, por completo, a ideia de que, mediante uma simples operação material de anexação do prédio onerado a outro, seja viável a extensão do objecto hipotecário, por forma a nele incluir uma unidade predial distinta daquela sobre a qual a hipoteca foi especificamente constituída. Basta recordar o conteúdo programático dos artigos 688.º e 691.º, do Código Civil, respectivamente relativos ao objecto e à extensão da hipoteca. Refere o primeiro, na alínea a) do seu n.º 1, que só podem ser hipotecados os prédios rústicos e urbanos o que nos remete para a definição contida no n.º 2 do artigo 204.º do mesmo Código, nos termos da qual o prédio rústico é uma parte delimitada do solo e as construções nele existentes que não tenham autonomia económica, e o prédio urbano é qualquer edifício incorporado no solo com os terrenos que lhe sirvam de logradouro -, enquanto que o segundo 4

5 arresto que, além de constituírem encargos sobre o/s prédio/s onerado/s, porque são direitos reais de garantia, conferem ao seu titular o direito de realizar o crédito garantido através do/s imóvel/veis sobre os quais recaem, com preferência sobre os credores comuns do devedor, assim podendo conduzir a que, coercivamente, se opere uma modificação subjectiva daquele direito. 3 Acresce ao não preenchimento do mencionado requisito, no caso sub judice, a circunstância de um dos prédios objecto do peticionado averbamento de anexação, descrito sob o número 2221, corresponder a uma parcela com a área de 126m2, cedida - no âmbito da autorização de loteamento, licenciada pelo alvará n.º 2/2005, emitido em 11 de Fevereiro de 2005, ao abrigo do artigo 74.º do D. L. n.º precisa que a hipoteca abrange as coisas imóveis referidas nas alíneas c) a e) do n.º 1 deste artigo 204.º, as acessões naturais e as benfeitorias. Revestindo a hipoteca a natureza jurídica de um direito real de garantia, ela perfilha as notas características dos autênticos direitos reais, nomeadamente o direito de sequela e o direito de preferência, assim como respeita, na sua constituição, alguns princípios, que são apanágio daqueles, dentre os quais convém destacar os da especialidade e da publicidade. Assim como os direitos reais em geral devem ter por objecto coisas individualizadas, coisas certas e determinadas, assim também a hipoteca pressupõe a determinação da coisa sobre a qual incide, a par do montante do crédito assegurado, dos seus acessórios e do fundamento respectivo. Deste modo, a delimitação do respectivo objecto opera-se no momento da sua constituição, sem prejuízo da ampliação programada pelo mencionado artigo 691.º às árvores, arbustos e frutos naturais, enquanto ligados ao solo, aos direitos inerentes aos ditos prédios rústicos e urbanos e às suas partes integrantes (coisas móveis ligadas materialmente ao prédio com carácter de permanência - cfr. n.3, cit. art.º 204.º), às acessões naturais (tudo o que acrescer à coisa hipotecada por efeito da natureza - cfr. art.º 1327.º, C. C.) e às benfeitorias (todas as despesas feitas para conservar ou melhorar a coisa cfr. art.º 216.º, n.º 1, C. C.). Não se inclui nesta qualificação, como é óbvio, o prédio novo adquirido, que se pretende juntar ao prédio hipotecado, pelo que a extensão da hipoteca não tem lugar, neste caso. Consequentemente, de igual modo, os referenciados direitos de sequela também e tradicionalmente designado por direito de perseguição ou direito de seguimento, significando que o direito segue a coisa, podendo fazer-se valer seja qual for a situação em que a mesma se encontre, daí resultando que o titular do direito real pode sempre exercer os poderes correspondentes ao conteúdo do seu direito, ainda que o prédio entre na esfera jurídica de outrem -, e de preferência também conhecido por prevalência, que se traduz, no campo da hipoteca, pelo reconhecimento ao respectivo titular do direito de realizar o seu crédito, com prioridade relativamente aos credores comuns do seu devedor, através do imóvel sobre o qual aquela recai -, associados à publicitada hipoteca se restringem ao prédio dela objecto. 5

6 555/99, de 16 de Dezembro - com destino ao domínio privado do município respectivo 4, que todavia não se mostra, nos termos da autorização de loteamento e respectivos aditamentos, uma e outros submetidos a registo, funcionalizada à prossecução das finalidades próprias deste. 4 Saliente-se que, nos termos do respectivo alvará, a parcela cedida, com destino ao domínio privado do município, não se encontra afecta à prossecução de finalidades próprias do dito loteamento, pese embora a sua integração naquele domínio não postergar a possibilidade da respectiva funcionalização aos fins públicos previstos no acto de autorização. Tal circunstância, legitimando a utilização da parcela em causa para uma distinta finalidade, denunciaria, em princípio, que a mesma fora transferida para o domínio privado do município, a título de compensação em espécie, nos termos definidos em regulamento (cfr. n.º 4 do art.º 44.º, RJUE) ou plano municipal (permitindo, neste caso, a conjugação das definições dos parâmetros de dimensionamento e das compensações por não cedência no âmbito de um mesmo instrumento normativo - in RJUE, 2.ª edição, Comentado por Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maças, pág. 329). A propósito destas cedências efectuadas ao município, a título de compensação em espécie, convém referir que a área das mesmas (cuja avaliação deve ser feita com base em critérios objectivos) pode localizar-se, consoante a definição contida no mencionado regulamento municipal, fora da área de influência do loteamento ou da operação urbanística em causa. Importa ainda frisar, a este respeito, que as ditas cedências não podem ser exigidas pelo município como condição do licenciamento da operação de loteamento; o que funcionará, nessa eventualidade como tal, será a obrigação em que o loteador fica constituído de pagar à Câmara Municipal, em numerário ou em espécie, uma compensação, nos termos definidos em regulamento, o qual terá que obviamente respeitar os princípios gerais de direito administrativo, consagrados no Código do Procedimento Administrativo, tais como, os da proporcionalidade, da igualdade e da justiça. Na eventualidade deste pagamento, as parcelas cedidas integram-se no domínio privado do município, destinando-se, no entendimento de Fernanda Paula Oliveira ( in Parecer emitido sobre a matéria), a permitir uma correcta gestão dos solos pela constituição de uma bolsa de terrenos necessária à política municipal de ordenamento do território e de desenvolvimento sócio-económico do território municipal. No entanto, o facto desta compensação em espécie só poder verificar-se, nos termos previstos no citado n.º 4, quando o prédio objecto do loteamento já estiver servido pelas necessárias infraestruturas, tais como, arruamentos viários e pedonais, redes de esgotos e de abastecimentos de água, electricidade, gás e telecomunicações, ou quando não se justifique a localização de qualquer equipamento ou espaço verde público no prédio em apreço em que não há lugar a qualquer cedência para esses fins conduz a que a dita cedência se articule mal, na situação concreta, com as demais previstas no loteamento, para integração no domínio público, relativas a áreas destinadas a arruamentos, estacionamentos e passeios e a equipamento infantil. Cedências todas elas mantidas com as mesmas finalidades nos aditamentos 1 e 2 ao dito alvará, também já submetidos a registo. De qualquer modo, atento o conteúdo da escritura de compra e venda apresentada como título, a dita parcela terá, de facto, ingressado no domínio privado do município vendedor e não estando afecta, como se viu, aos fins do respectivo loteamento, não ocorreu então modificação alguma do seu destino, capaz de implicar, por tal motivo, a prévia alteração da licença que a havia previsto. 6

7 4 Ainda que a parcela assim cedida, com vista à integração no domínio privado do município, não configure um lote no sentido rigoroso deste termo novo prédio para o qual são fixadas áreas concretas de construção e de implantação, e respectivo número de pisos e fogos o certo é que, uma vez celebrada a escritura pública da sua cedência, se efectivou, com base nela, o registo da respectiva aquisição a favor do município cessionário 5, determinando a desanexação da área correspondente, até então mantida na descrição do prédio loteado, para integrar uma descrição autónoma. Ora, a requerida anexação de tal parcela que, como foi dito, não se encontra vinculada aos fins do respectivo loteamento - a um outro prédio pertencente ao comprador, prevista e objectivada como finalidade última da titulada alienação e, portanto, com o conhecimento e acordo do aludido município vendedor não postula qualquer modificação do seu primitivo destino simples compensação em espécie, não vinculada a específico propósito urbanístico capaz de, por esse motivo, determinar a prévia alteração da licença na qual fora prevista. 6 5 A incompleta observância dos requisitos condicionantes da peticionada anexação, nos termos das precedentes conclusões 1 e 2 impossibilita a feitura 5 Registo efectivado, de acordo com a dita escritura, sob a Ap. n.º 3/ Daí falarmos na escritura pública como o instrumento adequado a titular a cedência em causa, já que as alterações ao Código Civil que vieram admitir aquela titulação também através de documento particular autenticado, foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 116/2008, de 4 de Julho. Além de que, à data da emissão do loteamento em causa e seus aditamentos ainda não tinha sido publicada a Lei n.º 60/2007, de 4 de Setembro, responsável por modificações importantes na disciplina jurídica desta matéria. Assim, nos termos da actual redacção do n.3 do artigo 44.º do RJUE, quando se verifique a necessidade de realização de cedências para o domínio municipal, no âmbito de um procedimento de licenciamento, as áreas a ceder integram-se no domínio público ou privado do município com a emissão do alvará; já no domínio da comunicação prévia, em que não há lugar à emissão de alvará, mas apenas à admissão da mesma, o título para a realização das ditas cedências é o instrumento próprio a realizar pelo notário privativo da câmara municipal, instrumento que hoje, como é sabido, não precisa de revestir a forma de escritura pública. 6 Assim, não se verificando, no caso, qualquer modificação da realidade material subjacente à licença, de cuja eficácia o alvará é condição, a modificação ocorrida não tem que ser acompanhada da alteração do respectivo título jurídico. 7

8 definitiva do requerido registo (averbamento de anexação) que, não podendo, face ao disposto nos artigos 100.º, n.º 1 e 101.º, n.º 3, a contrario do Código do Registo Predial, ser efectuado provisoriamente, deve, nos termos do disposto no artigo 69.º, n.º 2, do mesmo Código, ser recusado 7. Tendo em consideração o que se expôs, entende o Conselho que o presente recurso não merece provimento Deliberação aprovada em sessão do Conselho Técnico de 30 de Julho de Maria Eugénia Cruz Pires dos Reis Moreira, relatora. Esta deliberação foi homologada pelo Exmo. Senhor Presidente em 7 O conservador, em sede de qualificação do pedido de registo, deve observância ao princípio da legalidade que, enunciado no artigo 68.º do Código do Registo Predial, lhe impõe que aprecie a viabilidade daquele, em face das disposições legais aplicáveis, dos documentos apresentados e dos registos anteriores, verificando especialmente a identidade do prédio, a legitimidade dos interessados, a regularidade formal dos títulos e a validade dos actos neles contidos, só concluindo pela recusa quando, nem provisoriamente por dúvidas, puder lavrar o acto. O processo de apreciação é uno; se a recusa for determinada apenas pelo facto de, tecnicamente, atenta a sua natureza, o registo não poder ser efectuado como provisório por dúvidas, tal não deve eximir o qualificador da obrigação de indicar no seu despacho de recusa os motivos causantes daquela provisoriedade que, não fosse a impossibilidade técnico-legal de lavrar o registo solicitado com esse carácter precário, não seriam determinantes do indeferimento do pedido. A qualificação em causa tem de passar pela identificação das razões que, em primeira linha, conduziriam à provisoriedade por duvidas do registo requerido, qualificação que terá de ser prévia e não posterior à decisão de recusa (caso fosse de admitir a destrinça num processo, que é único, de graus ou fases de apreciação). Cfr. parecer emitido no P.º R.P. 255/2002 DSJ-CT, in BRN II, n.º 9/