Suspensão Condicional da Pena: direito subjetivo do condenado ou faculdade do juiz? Probation: subjective right of the convict or college judge?

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1 Suspensão Condicional da Pena: direito subjetivo do condenado ou faculdade do juiz? Probation: subjective right of the convict or college judge? Edmundo de Almeida Teixeira Junior¹ Raíssa Pacheco S. Mendes 2 1 Graduando em Direito Aluno do 10º Semestre do Curso de Direito da Faculdade Icesp de Brasília ² Orientadora do Curso de Direito da Faculdade Icesp de Brasília Resumo: A suspensão condicional da pena ou sursis é um instituto previsto no Código Penal Brasileiro que proporciona ao condenado a uma pena privativa de liberdade que não seja levado ao convívio carcerário, caso se enquadre nos requisitos legais para essa concessão. Contudo, a redação do artigo 77 do Código Penal, que trata sobre esse assunto, causa dúvida no leitor, no sentido de saber se a suspensão condicional da pena é um direito subjetivo do condenado ou uma faculdade do juiz. Foram analisadas diversas doutrinas de autores renomados, assim como as jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e tribunal estadual para dirimir qualquer dúvida que possa existir. Palavra-Chave: Sursis; Pena; benefício; direito. Abstract: The conditional suspension of sentence or probation is an Institute provided for in Brazilian Penal Code that provides the sentenced to a penalty involving deprivation of liberty that is not taken to the prison living, if falls within the legal requirements for that award. However, the wording of article 77 of the Penal Code, which deals with this matter, cause doubt in the reader, whether the conditional suspension of sentence is a subjective right of the condemned or a college. Analyzed various doctrines of renowned authors, as well as the jurisprudence of the Supreme Court, Superior Court and State Court to resolve any doubts that may exist. Keywords: Probation; feather; benefit; right. Sumário: Introdução. 1. Histórico. 2. Sistemas. 3. Do Instituto da Suspensão Condicional da Pena. 3.1 Conceito. 3.2 Espécies de sursis. 3.3 Requisitos do sursis. 3.4 Condições do sursis. 3.5 Período de prova. 3.6 Revogação. 3.7 Extinção da pena. 4. Diferença entre o sursis penal e o sursis processual. 5. Direito subjetivo do apenado ou faculdade do juiz? Considerações finais. Referência bibliográfica. Introdução Com o aumento da criminalidade no Brasil, a população carcerária brasileira acompanhou esse crescimento, tornando-se na 3ª maior do mundo em 2016, tendo mil detentos, segundo o Conselho Nacional de Justiça. Contudo, manter uma pessoa presa nem sempre é uma solução viável e acertada, tendo em vista que os custos para o Estado são elevados e as circunstâncias pessoais do apenado nem sempre justificam o encarceramento. O tema dessa pesquisa é a análise do instituto da Suspensão Condicional da Pena (Sursis), onde se tem como objetivo principal verificar se é um direito subjetivo do condenado ou uma

2 faculdade do magistrado em concedê-lo a quem for condenado por um crime ou contravenção penal. Será feita a análise da suspensão condicional da pena diante do ordenamento jurídico brasileiro, bem como com a visão doutrinária e jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e tribunal estadual. Serão verificados os direitos e deveres do apenado, levantando-se em consideração que se trata de um benefício de grande importância jurídica e social, tendo em vista que sua função primordial é afastar o réu do ambiente maléfico do cárcere e, pelas condições exigidas, levá-lo a reintegrar-se na sociedade. Será desenvolvido um estudo explicativo do instituto, onde será utilizada a pesquisa qualitativa, levando-se em conta a pretensão da interpretação do Capítulo IV do Código Penal Brasileiro, que versa sobre o instituto da suspensão condicional da pena. Assim, o presente artigo científico será estruturado da seguinte forma: inicialmente será abordado o histórico e os sistemas relacionados ao assunto; no tópico seguinte será realizada uma análise do instituto da suspensão condicional da pena, verificando-se os pontos mais relevantes; e, por fim, será discutido se a aplicação desse instituto penal é um direito subjetivo do condenado ou uma faculdade do juiz. Isto posto, espera-se que qualquer pessoa, operador do direito ou não, possa compreender a real função do sursis penal, bem como interpretar corretamente o que o legislador brasileiro queria alcançar com a adoção desse instituto. 1. Histórico Alguns doutrinadores consideram que foi em Massachusetts, Estados Unidos da América, no ano de 1846, que se originou efetivamente a suspensão condicional da pena ao se instituir a Escola Industrial de Reformas. 1 A princípio, o instituto da suspensão condicional da pena, nessa escola, era designado aos menores infratores, presumivelmente primários, que, ao cometerem ilícitos penais, eram recolhidos para a referida escola sem sofrerem as consequências da aplicação da pena, tendo como objetivo serem afastados de todos os malefícios que o cárcere poderia ocasionar. O instituto consagrou-se definitivamente com a edição da uma lei em 1896, também no estado de Massachusetts, que após se expandiu aos demais Estados. Na Inglaterra, o Criminal 1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p

3 Law Consolidation Act de 1861 (Consolidação do Direito Penal) e o Summary Law Jurisdiction Act de 1897 (resumo das leis de jurisdição) mantinham uma espécie de substitutivo penal com alguma semelhança com a antiga fustigatio romana (espécie de castigo), o que permitia ao magistrado omitir a declaração de culpabilidade diante de determinas circunstâncias. 2 No ano de 1886, com o Probation of First Offenders Act (permite a liberação de réus primários que tinham boa conduta), foi estendida a concessão do benefício a delitos cuja pena fosse de até dois anos de prisão, com a condição de o condenado manter boa conduta durante o período probatório. 3 A maioria dos doutrinadores considera a origem contemporânea da suspensão condicional da pena no projeto do senador Franco Berenger exposto no parlamento francês no ano de 1884, que reconhecia o Sursis, havendo longos e polêmicos debates naquele parlamento sobre o assunto. 4 A Bélgica, depois de tomar ciência da incontestável relevância do trabalho Berenger, antecipou-se e em 1888 aderiu ao novo instituto, tornando-se o primeiro país da Europa Continental a introduzi-lo em seu ordenamento jurídico. 5 Passados três anos, a França instituiu o mesmo instituto, com a Lei de 26 de março de 1891, que passou a ser chamado de belgo-francês. Sua consagração ou importação pelos demais países viria em breve: Portugal (1893), Itália e Bulgária (1904), Dinamarca e Holanda (1905), Suécia (1906), Espanha (1908), Grécia (1911), Finlândia (1918) e Áustria (1905). 6 A Alemanha teve seu próprio sistema durante muito tempo, adotado em 1896, o sistema que suspendia a condenação, tendo características diferentes do sistema adotado nos Estados Unidos e Inglaterra (anglo-saxão) e continente europeu (belgo-francês). Seguindo a tendência mundial, os países da América Latina também passaram a adotar, em geral, o sistema belgofrancês. 7 Contudo, independentemente do país e do continente, a legislação que versa sobre a suspensão condicional da pena apresenta as mesmas características básicas. As variações nos 2 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral I. 21 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p Idem 4 Ibidem, p Idem. 6 Idem. 7 Idem. 2

4 diversos países não vão além da maior ou menor amplitude de seu âmbito de aplicação ou outras peculiaridades de pequena importância, sem lhe desnaturar a finalidade. 8 A adoção do instituto da suspensão condicional da pena no Brasil foi proposta em 1906, pelo então deputado federal Esmeraldino Bandeira, porém não obteve êxito perante à Câmara dos Deputados, sendo voto vencido. Quase duas décadas após o fracasso em se instituir o Sursis no Brasil, o Decreto 4.577, de 5 de setembro de 1922, autorizou o Poder Executivo, no mandato do Presidente da República Arthur da Silva Bernardes, a expedir o Decreto , de 6 de setembro de 1924, regulamentando o assunto. 9 Na Exposição de Motivos desse decreto, o então Ministro da Justiça João Luiz Alves ressaltou as finalidades do instituto, as quais subsistem nos dias atuais: a) Não inutilizar, desde logo, pelo cumprimento da pena, o criminoso primário, não corrompido e não perverso; b) Evitar-lhe, com o contágio na prisão, as funestas e conhecidas consequências desse grave mal; c) Diminuir o índice de reincidência, pelo receio de que se torne efetiva a primeira condenação. 10 Torna-se clara a intensão do legislador em afastar do convívio carcerário o pequeno delinquente, para que este não seja corrompido por criminosos altamente perigosos e com penas mais altas. 2. Sistemas Os sistemas da suspensão condicional da execução da pena podem ser classificados de três formas: I. Sistema anglo-americano (probation system): Verificando o juiz que o réu merece o sursis, declara-o responsável pela prática do fato, suspende o curso da ação penal e marca o período de prova, ficando o condenado sob orientação e fiscalização de funcionários (probation officers) com incumbência de realizar seu reajustamento social. Há suspensão da sentença condenatória, que não é proferida. Em caso de descumprimento das condições o julgamento é retomado BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral I. 21 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Parte Geral I. 8 ed. São Paulo: Método 2015, p Idem. 11 JESUS, Damásio de. Direito penal. Parte Geral I. 33 ed. São Paulo: Saraiva

5 Esse sistema é adotado nos Estados Unidos e na Inglaterra. A principal característica é a suspensão da ação penal. II. Sistema Eclético (alemão): A ação era promovida, a instrução seguia em seu trâmite regular, o magistrado analisava o processo, fixava a pena, mas não exarava a condenação se o réu não praticasse novo delito durante o período de prova. 12 A principal característica desse sistema era a suspensão da condenação. III. Sistema franco-belga (europeu continental): O acusado é processado, reconhecidamente culpado, condenado, impondo-se uma pena e seu regime inicial de cumprimento, cuja execução será suspensa durante um período determinado. 13 É o sistema adotado no Brasil, tendo como principal característica a suspenção condicional da execução da pena. 3. Do instituto da Suspensão Condicional da Pena 3.1 Conceito Pode-se conceituar a suspensão condicional da pena como um instituto de política criminal que se destina a evitar o recolhimento à prisão do sentenciado, submetendo-o à observância de certos requisitos legais e condições estabelecidas pelo juiz, durante o tempo que for determinado, findo, se não revogada a concessão, considera-se extinta a pena privativa de liberdade. 14 A concessão de tal instituto, a grosso modo, é dar um voto de confiança ao apenado, isto é, dar uma chance de se reeducar sem ser encarcerado. Também dá a oportunidade de evitar o convívio com delinquentes perigosos e sem recuperação. O nome desse instituto, por vezes, pode confundir o leitor que não tenha conhecimento sobre o assunto. O Penalista BITENCOURT, sabendo de tal situação, sugere uma nomenclatura mais elucidativa para esse instituto: A nosso juízo, suspensão condicional da execução da pena 12 WILSON, José Furtado. Da suspensão condicional da pena - Execuções e incidentes. Disponível em: < Acesso em: 11 abr SANCHES, Rogério Cunha. Código Penal para Concursos. 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p ROMANO, Rodrigo Torres. Sursis uma saída possível. Disponível em: < Acesso em: 28 mar

6 é a terminologia mais adequada, pois reflete melhor o verdadeiro sentido e alcance dessa medida de política criminal Espécies de Sursis Como bem ensina o douto BITENCOURT, a reforma penal brasileira de 1924, semelhante à da República Federal Alemã, que instituiu a suspensão condicional da pena em três graus, previu três espécies diferentes de sursis. A Lei 9.714/98 inovou o instituto acrescentando mais uma modalidade, qual seja, por razões de saúde, a saber: 16 a) Sursis simples ou comum Nessa espécie de sursis, o sentenciado se submete à prestação de serviços à comunidade ou à limitação de fim de semana, como requisito obrigatório no primeiro ano de prazo. 17 A imposição de se cumprir uma dessas obrigações equivale a uma verdadeira execução, mesmo que parcial, da pena imposta. A exigência dessa condição demonstra que a Reforma Penal buscou transformar esse instituto mais efetivo, respondendo melhor ao que se busca com a pena e à prevenção geral, tendo em vista que o sentenciado não ficará inerte no processo, pois terá que prestar serviços à comunidade ou terá limitação de fim de semana. Levando-se em consideração que sua aplicação, em geral, ocorrerá para penas a partir de um ano e até dois. Parece conveniente essa nova previsão legal, que deu a esse instituto efetividade e um caráter retributivo para o sentenciado se reabilitar no convívio em sociedade. Essa é a espécie mais frequente de suspensão condicional da pena no Direito Penal Brasileiro. 18 b) Sursis especial O nome dessa modalidade de sursis veio na própria Exposição de Motivos em seu item 66. O sentenciado fica desobrigado de cumprir as já mencionadas penas restritivas de direitos, no primeiro ano do período de provas (art. 78, 2º, do CP). 19 No sursis especial, a suspensão condicional vai ser sempre mais benéfica em relação às penas restritivas de direitos e as de multa, independente do valor pecuniário. As condições do 1º serão substituídas pelas do 2º, ambos do mesmo art. 78 por serem mais convenientes ao condenado. 15 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral I. 21 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p Ibidem, p ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p BITENCOURT, op. cit. 19 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal. Rio de Janeiro, Exposição de motivos. Disponível em: < exposicaodemotivos pe.html>. Acesso em: 14 abr. de

7 As condições são: a) a proibição de frequentar determinados lugares; b) a proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; c) o comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. 20 Contudo, essa espécie de sursis será concedida, de forma excepcional, para aquele apenado que, além de apresentar todos os requisitos gerais exigidos para o sursis simples, preencher dois requisitos especiais: reparar o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 lhe forem inteiramente favoráveis 21. Aqui, na hipótese de sursis especial, se qualquer uma das determinantes do art. 59 lhe for desfavorável, impedirá a obtenção do sursis especial, restando-lhe, é claro, a possibilidade do sursis simples. A exposição de motivos (item 66) encarrega-se de esclarecer que tal sursis está reservado para aquele de mínima culpabilidade, irretocáveis antecedentes, de boa índole a personalidade, bem como relevantes os motivos e favoráveis as circunstâncias. 22 c) Sursis etário Essa espécie do instituto foi o resultado de emenda legislativa (Lei nº de 1984) e alinhado com os atuais princípios de política criminal, favoreceu o indivíduo com mais de setenta anos de idade. Buscou-se valorizar o fator velhice, que reduz a probabilidade de voltar a delinquir e aumenta a expectativa de voltar a viver em liberdade de quem, por ventura, for levado ao convívio carcerário nesta faixa etária. Para que o condenado fosse favorecido por esse tipo de sursis, o limite da pena aplicada foi elevado para superior a dois até quatro anos, inclusive (art. 77, 2º). Com o implemento desse limite maior, o período de prova também foi alongado, ocasião em que será de quatro a seis anos. 23 Sursis humanitário Essa espécie é um novo tipo de sursis, que foi somado pela Lei nº 9.714/98. A nova redação do 2º do art. 77 deixa claro que razões de saúde podem fundamentar que o sursis seja concedido, também para pena não superior a quatro anos, independentemente da idade do condenado. 24 Na verdade, trata-se de uma nova espécie de sursis e não simplesmente de um novo requisito do sursis etário. Contudo, mostra-se como sendo uma nova possibilidade de sursis para penas 20 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal. Rio de Janeiro, Disponível em: < Acesso em: 14 abr. de Idem. 22 Idem. 23 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral I. 21 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p Ibidem, p

8 de até quatro anos, sendo alternativo e não simultâneo ou concomitante à maioridade de setenta anos. Em resumo, para ter direito a essa modalidade de sursis, por razões de saúde, o condenado não necessita ter mais de setenta anos. 25 Não obstante, mesmo que o sentenciado tenha sérios problemas de saúde e tenha sido condenado a uma pena superior a quatro anos, não enseja justificativa suficiente para que goze de tal benefício. Alguns doutrinadores, como MASSON 26 e JESUS 27, não consideram as modalidades de sursis etário e nem o sursis humanitário. Apenas classificam como espécies de sursis duas modalidades, quais sejam, o sursis simples e o sursis especial. Contudo, a maioria dos doutrinadores, como GRECO 28, BITENCOURT 29 e MIRABETE 30, dentre outros, classificam as espécies de sursis nas quatro modalidades citadas, que são o sursis simples, especial, etário e o humanitário. Em excelente explanação, BITENCOURT demonstra de forma clara e elucidativa o momento da ocorrência do sursis etário e humanitário: Como a previsão dessas duas espécies de sursis está no 2º do art. 77, que estabelece os requisitos gerais para o sursis simples, evidentemente que os mesmos também são exigidos para o sursis do septuagenário e por razões de saúde. Os hermeneutas ensinam que não se pode interpretar parágrafos em flagrante contradição com a cabeça do artigo, o que torna desnecessária a repetição no parágrafo da exigência de tais requisitos. Nem seria razoável outra interpretação. O condenado deve ser maior de 70 anos na data da condenação, ou apresentar, até essa data, razões de saúde que justifiquem a concessão do sursis. Embora não haja previsão legal nesse sentido, essa é a interpretação que se pode tirar do art. 65, I, 2ª parte, do Código Penal. Como o dispositivo existe em benefício do apenado e visa à execução da pena, pensamos que, se houver recursos de decisão condenatória, a data-limite para a verificação da idade deve ser a da publicação do acórdão que confirmar aquela. Ninguém ignora que um recurso pode levar anos para seu desfecho final, e tal decurso de prazo deve contar em favor do condenado. 31 Assim, é prudente considerar todas as quatro espécies de sursis, tendo em vista que cada uma tem suas características e particularidades que definirão sua aplicação. 25 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral I. 21 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Parte Geral I. 8 ed. São Paulo: Método 2015, p JESUS, Damásio de. Direito penal. Parte Geral I. 33 ed. São Paulo: Saraiva 2012, p GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral 1. 17ª Ed. Rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p BITENCOURT, op. cit., p MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Código Penal Interpretado. 9 ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2015, p BITENCOURT, op. cit., p

9 3.3 Requisitos do sursis Os requisitos para a concessão do sursis se dividem em dois tipos, quais sejam: a) Requisitos de natureza objetiva: I. Qualidade da pena: a pena somente poderá ser a privativa de liberdade, isto é, reclusão ou detenção, no caso de crime, ou prisão simples, em se tratando de contravenção penal. 32 Como o sursis é uma medida que evita o cárcere ao condenado, fica inviável a sua aplicação para as penas restritivas de direitos e para as penas de multa. Seguindo este raciocínio, esse instituto não se aplica para as medidas de segurança, pois como o próprio nome diz, é suspensão condicional da pena, e não da medida de segurança. II. Quantidade da pena: a pena final imputada ao sentenciado não pode ser superior a dois anos de reclusão, detenção ou prisão simples. Existem situações excepcionais que o Código Penal Brasileiro, bem como leis especiais, permitem que o sursis tenha validade em penas superiores a dois anos. No caso de condenados septuagenários na época em que foi proferida a sentença ou o acórdão e dos que tenham problemas de saúde, a condenação pode ser de até quatro anos. Nos crimes ambientais admitese penas iguais ou inferiores a três anos. No caso de ocorrência de concurso de crimes, o somatório de todas as penas imputadas ao acusado é que será levado em consideração para a concessão ou não da suspensão condicional da pena. Assim, se o réu for condenado em alguns crimes em penas que não excedam a dois anos fará jus ao benefício. Porém, se o somatório dessas pequenas penas ultrapassar os dois anos, este condenado não poderá desfrutar do sursis. III. Inaplicabilidade de penas restritivas de direitos: analisando o caso concreto, o juiz deverá observar se a pena restritiva de direitos é indicada ou cabível. A suspensão condicional da pena, por ser menos favorável ao apenado, fica afastada no caso de ocorrência da pena restritiva de direitos, tendo em vista que no sursis existe uma série de condições a serem obedecidas pelo condenado. Deve-se levar em consideração que, com o advento da Lei 9.714/1998, ocorreu um esvaziamento das situações em que cabe o sursis, sendo aplicado basicamente em ocasiões que 32 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Parte Geral I. 8 ed. São Paulo : Método, 2015, p

10 envolvam violência 33. Exemplos de aplicação do sursis são nos casos que envolvam violência doméstica, pois tem pena baixa, variando de 3 meses a 3 anos de detenção. b) Requisitos de natureza subjetiva: I. Não reincidência em crime doloso: para que a suspensão condicional da pena seja concedida, é imprescindível que o apenado não seja reincidente em crime doloso. Sendo assim, uma eventual condenação por crime culposo ou pena de multa não obsta a concessão do sursis. O renomado penalista brasileiro, MIRABETE, nos ensina com maestria: Limitando-se a essa reincidência em crime doloso, não se exclui a possibilidade do benefício ao condenado que é reincidente, mas que foi condenado por crime culposo, seja ele o antecedente ou posterior ou sejam ambos culposos. Além disso, exclui a lei expressamente, para o efeito de concessão do sursis, a condenação anterior à pena de multa, ainda que o condenado seja reincidente em crime doloso. Também não impede a concessão do benefício ao condenado que anteriormente foi beneficiado, com o perdão judicial, já que este não gera reincidência. Igualmente, tem direito à concessão do sursis aquele que foi condenado anteriormente com sentença transitada em julgado após o cometimento do crime pelo qual está sendo julgado. Com a adoção do critério da temporariedade do sursis, nada impede que uma pessoa seja beneficiada duas ou mais vezes, já que, decorrido o lapso temporal de cinco anos, volta à condição de não reincidente. 34 Sendo assim, a condenação por qualquer crime culposo ou ao pagamento de multa ao condenado não impede de o mesmo gozar do benefício da suspensão condicional da pena, tendo em vista que a proibição somente ocorre no caso de praticar crime doloso, isto é, quando o agente prevê o resultado lesivo de sua conduta. II. Condições e circunstâncias pessoais do sentenciado: é essencial analisar a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime para que seja autorizada a concessão do benefício. Cada um desses elementos deve ser analisado com muita cautela, pois é a partir deles que o magistrado vai tentar fazer uma previsão futura da conduta do apenado, que, se favorável (provavelmente não voltará a delinquir) autorizará a suspensão da execução da pena imposta, mediante o cumprimento de determinadas condições. Porém, se os elementos examinados demonstrarem que provavelmente voltará a praticar infrações penais, a execução da pena não deverá ser suspensa BRASIL. Lei nº 9.714/95. Disponível em: < Acesso em 03 jun MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Código Penal Interpretado. 9 ed. Rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2015, p BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral I. 21 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p

11 Vale salientar que nem todas as circunstâncias pessoais do condenado necessitam ser favoráveis, como ocorre no sursis especial, para a concessão do benefício, tendo em vista que será analisado pelo juiz todo o contexto do crime e os aspectos pessoais do indivíduo. O importante é que as circunstâncias não sejam tão desfavoráveis a ponto de provocar, no magistrado, dúvidas fundadas acerca da chance de o sentenciado cometer crime novamente. 3.4 Condições do sursis Com a reforma do Código Penal por intermédio da Lei 7.209/1984, não existe a possibilidade de se conceder o sursis sem que sejam impostas determinas condições. Até pelo nome do instituto, seria contraditório conceder a suspensão condicional da pena sem condições. O Código Penal prevê duas espécies de condições para se suspender a pena do condenado: as condições legais (estão na Lei) e as condições judiciais (impostas pelo juiz na sentença). Sendo assim, estas são definidas pelo magistrado levando em consideração o fato e a situação pessoal do condenado, enquanto que aquelas são condições previamente estabelecidas na norma penal. 36 As condições legais, como o próprio nome sugere, são as impostas pela Lei. No sursis simples, a condição é a de prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana. Tal requisito é válido no primeiro ano de prazo do período de suspensão. Já no sursis especial, as condições legais são: proibição de frequentar determinados lugares, com a finalidade de o apenado não ter contato com ambientes que podem ser nocivos a ele; proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz, proporcionando maior controle das autoridades em verificar se o sentenciado está cumprindo as condições impostas; e comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. Tais condições são cumulativas, e dependem que as circunstâncias do crime sejam favoráveis ao condenado, e este, reparar o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo. As condições judiciais são determinadas pelo próprio magistrado, devendo observar o fato e a situação pessoal do condenado. Isso implica dizer que é vedada a aplicação de condições que importem em violação de direitos fundamentais da pessoa humana ou que se encontrem subordinadas a fatores alheios ao sentenciado. O juiz pode, por exemplo, determinar que o beneficiário da suspensão condicional da pena frequente curso de habilitação profissional ou de 36 LARIZZATTI, Rodrigo. Compêndio de Direito Penal. 2 ed.. Brasília: Obcursos 2008, p

12 instrução escolar, atenda aos encargos de família ou se submeta a tratamento de desintoxicação. Também são cumpridas no primeiro ano do período de suspensão. 37 A Lei de Execução Penal prevê a fiscalização do cumprimento das condições impostas. Assim, BITENCOURT ensina que: O cumprimento das condições impostas deve ser fiscalizado pelo serviço social penitenciário, Patronatos, Conselho da Comunidade ou instituições beneficiadas com prestação de serviços à comunidade. O Ministério Público e o Conselho Penitenciário inspecionarão a atividade fiscalizadora das entidades referidas. Eventuais lacunas de normas supletivas serão supridas por atos do juiz da execução. 38 Essa fiscalização é de grande importância para dar credibilidade ao instituto da suspensão condicional da pena, tendo em vista que o condenado ficará desestimulado em desobedecer tais condições, já que corre o risco de ter que cumprir sua pena. Tendo em vista que o sursis é um benefício ao apenado, este não tem a obrigatoriedade de aceitá-lo, podendo renunciar a esse direito na audiência de advertência ou durante o período de prova. 3.5 Período de prova Entende-se por período de prova o lapso de tempo que o apenado ficará em observação quando a execução de sua pena ficar suspensa, isto é, garantirá sua liberdade se cumprir efetivamente as condições impostas pelo magistrado durante tal período. A partir da reforma do Código Penal em 1984, foi estabelecido que o período de prova iria variar entre dois e quatro anos no sursis comum. Já no sursis etário e no humanitário, o período de prova se prolonga, variando de quatro a seis anos. Neste caso, por questão de razoabilidade, a condenação tem que ser maior que dois anos e menor que quatro anos. O período de prova deve ser fixado levando-se em consideração o delito praticado, suas repercussões sociais, a personalidade do agente e quantidade de pena a ele imposta. Não pode o magistrado, senão em hipóteses excepcionais, estabelecê-lo o máximo de prazo, exigindo-se sempre que seja fundamentada expressamente na decisão quando for fixado em tempo superior ao mínimo. 37 PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 10 ed. Rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral ed. Rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p

13 A audiência de admoestação, ou audiência admonitória, marca o início do período de prova, ocasião em que o juiz fará a leitura da sentença ao condenado, advertindo-o das consequências de se praticar nova infração penal e do descumprimento das condições impostas, segundo o art. 160 da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal). Essa audiência é realizada após o trânsito em julgado da condenação. 39 Ao cumprir todas as imposições, sem cometer outros crimes, demonstra ser a confirmação de que o sentenciado percebeu as consequências de uma condenação e de que não precisava ser levado ao cárcere para ajustar-se socialmente, garantindo sua liberdade. Ainda existe a possibilidade de o período de prova ser prorrogado. Esse tempo fixado pelo magistrado para a duração do sursis é prorrogado quando o agente está sendo processado, por outro crime ou contravenção. Contudo, não basta para a prorrogação, que tenha sido instaurado inquérito policial, iniciando-se a prorrogação somente quando instaurada a ação penal. A prorrogação é automática, não necessitando de despacho do juiz nos autos. A prorrogação se estende até a decisão transitada em julgado do processo, podendo então o juiz revogar o benefício obrigatória ou facultativamente, conforme o caso. 40 Essa prorrogação pode ultrapassar o limite máximo previsto na lei, de quatro ou seis anos, dependendo do tipo de sursis, porém, não perduram as condições legais e judiciais decretadas. Além do Código Penal, podem-se encontrar períodos de prova em outros dispositivos legais. Na Lei de Contravenções Penais, em seu artigo 11, estabelece um prazo de suspensão de um a três anos. Já os prazos da Lei 7.170/1983, que dispõe, dentre outras coisas, sobre Crimes Contra a Segurança Nacional, o período de prova é de dois a seis anos, se cometidos em tempo de paz. 3.6 Revogação Durante o período de prova, o apenado deve cumprir as condições impostas pela lei e pelo juiz. Caso ocorra o descumprimento de tais condições, o sursis é revogado, fazendo com que o sentenciado cumpra por completo sua pena, em que a execução estava suspensa. O Código Penal elenca duas formas para se revogar o sursis, que são: a) Revogação obrigatória: hipóteses designadas em lei. b) Revogação facultativa: a critério do magistrado. 39 BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de Lei de execução penal. Disponível em: < Acesso em 12 mar MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Código Penal Interpretado. 9 ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2015, p

14 Quanto à revogação obrigatória, esta ocorre quando o beneficiário é condenado por crime doloso, tendo a sentença transitada em julgado. Para sustentar a revogação, o crime pode ter sido praticado antes ou depois daquele que originou o sursis, uma vez que a lei não fixa um prazo determinado em que o crime deve ocorrer. É necessário, porém, que a condenação irrecorrível aconteça durante o transcurso do prazo da suspensão condicional da pena. É indispensável que conste dos autos a comprovação de que a sentença condenatória transitou em julgado para que se revogue o benefício. A revogação obrigatória é automática, não exigindo a lei decisão do juiz. 41 Quando o beneficiário, embora solvente, frustra a execução da pena de multa, é também obrigatoriamente revogado o sursis. Antes, porém, deverá ser feita a prévia notificação do condenado para o pagamento da multa e tentada a execução judicial para sua cobrança. Revogase ainda o sursis se o beneficiário não efetua a reparação do dano, desde que tenha condições de fazê-lo. Comprovada a impossibilidade da reparação, por qualquer causa, não pode o juiz revogar o benefício. 42 A última causa de revogação obrigatória prevista no Código Penal é o não cumprimento da condição referente à prestação de serviços à comunidade ou à limitação de fim de semana, imposta no caso de sursis simples. 43 Quanto à revogação facultativa, poderá ocorrer se o sentenciado descumprir qualquer outra condição imposta ou for irrecorrivelmente condenado por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. Assim, cabe ao magistrado escolher pela revogação ou determinar a prorrogação do período de prova até seu limite máximo, se este não foi o fixado. 44 O condenado deve ser ouvido previamente à revogação para justificar o não cumprimento da condição. 41 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Código Penal Interpretado. 9 ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2015, p Ibidem, p Idem. 44 PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 10 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p

15 3.7 Extinção da pena A pena privativa de liberdade do sentenciado será declarada extinta se forem respeitadas e cumpridas, durante o período de prova, todas as condições impostas pelo magistrado. O renomado penalista JESUS ensina com maestria: Trata-se de sentença declaratória da extinção parcial da punibilidade, não de natureza constitutiva. Em face disso, a extinção da pena ocorre na data do término do período de prova e não na em que o juiz profere a decisão, ainda que seja muito tempo depois. 45 O magistrado deve declarar extinta a pena privativa de liberdade, porém a extinção da pena não depende de expressa decisão judicial, bastando o término do período de prova para que seja extinta. 4. Diferença entre o Sursis Penal e Sursis Processual O instituto da suspensão condicional do processo, ou sursis processual, tem como objetivo que a pena privativa de liberdade não seja aplicada nos casos em que a pena mínima em abstrato a ser aplicada for igual ou inferior a 1 ano. Diferentemente do que acontece com a suspensão condicional da pena, o sursis processual interrompe o transcorrer do processo, não ocorrendo condenação. Segundo o art. 89 da Lei nº 9.099/95, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor o sursis processual pelo prazo de 2 a 4 anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou tenha recebido condenação por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizam a suspensão condicional da pena, elencados pelo art. 77 do Código Penal. 46 Caso o juiz receba a denúncia, estando presentes os requisitos de admissibilidade do sursis processual, o réu terá que cumprir algumas condições objetivas como reparação do dano, proibição de frequentar determinados lugares, proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do magistrado e comparecer pessoalmente em juízo para justificar suas atividades. Terá, também, que cumprir outras condições que se adequam ao fato e a sua situação. 45 JESUS, Damásio de. Direito Penal. Parte Geral I. 33 ed. São Paulo: Saraiva 2012, p BRASIL. Lei nº 9.099/95. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em:< Acesso em: 31 maio

16 Sendo assim, pode-se verificar que as condições do sursis processual são as mesmas do sursis penal. Entretanto, os desdobramentos desses dois institutos são diferentes, como bem explica o doutrinador GRECO: 1º) no sursis penal o agente foi condenado e a concessão da suspensão condicional da pena somente ocorrerá após o trânsito em julgado da sentença condenatória, na audiência admonitória; 2º) no sursis processual, o juiz somente recebe a denúncia, sendo que os demais atos do processo ficarão suspensos, não havendo que se falar, pois, em condenação do réu; 3º) a vítima que figurou no processo no qual foi concedido o sursis penal tem direito a seu título executivo judicial, nos termos do inciso II do art. 475-N do Código de Processo Civil; 4º) a vítima que figura no processo em que houve a suspensão do processo, como não existe condenação com trânsito em julgado, não tem direito a qualquer título executivo judicial; 5º) o beneficiário com o sursis penal, depois do período de prova, não apaga seus dados criminais, servindo a condenação em que houve a suspensão condicional da pena para forjar a reincidência ou os maus antecedentes do agente; 6º) como não há condenação, uma vez cumpridas as condições do processo, expirado o prazo sem revogação, o juiz declarará a extinção da punibilidade, não servindo tal declaração para fins de reincidência ou mesmo maus antecedentes. 47 Assim, tem-se que na suspensão condicional da pena existe uma condenação com todas as suas consequências, como a reincidência e os maus antecedentes, porém, sem o cumprimento efetivo da pena. Já da suspensão condicional do processo, o que existe é a interrupção do curso do processo, que proporcionará ao réu a extinção de sua punibilidade se cumpridas as condições impostas. 5. Direito subjetivo do apenado ou faculdade do juiz? Uma discussão que muitos doutrinadores faziam quanto à concessão da suspensão condicional da execução da pena era no sentido de se definir se era mais um direito subjetivo da pessoa condenada ou se era apenas uma faculdade do juiz. Isso ocorreu, tendo em vista que a redação do artigo traz dúvidas quanto ao que o legislador realmente pretendia dizer ao escrever o artigo. Fazendo uma leitura mais atenta do artigo 77 do Código Penal Brasileiro, o leitor é induzido a interpretá-lo de forma equivocada no sentido de que a concessão do sursis seja uma faculdade do magistrado, tendo em vista que o mencionado artigo afirma que a execução da pena 47 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral I. 17 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p

17 privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro anos) Ao utilizar a expressão poderá ser, a lei penal sugere ser uma faculdade do juiz. Entretanto, esse entendimento não é seguido por nenhum doutrinador e o STF pacificou o assunto. Isso porque, na Lei de Execução Penal, em seu art. 157, determina que o juiz ou tribunal, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade, na situação determinada no artigo anterior (art. 156), deverá pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional, quer a conceda, quer a denegue. 49 Sendo obrigatório o pronunciamento do juiz, preleciona GRECO que: A Lei Penal exigiu que fossem analisados todos os requisitos que possibilitam a suspensão condicional da pena, os quais, se preenchidos, conduzirão à suspensão pelo juiz. Assim, trata-se de direito subjetivo do condenado, e não simples faculdade do julgador, pois, conforme já decidiu o STF: o réu tem direito à suspensão condicional da pena, se preenchidos os requisitos legais. 50 Caso o magistrado não se pronuncie na sentença sobre a concessão ou não do sursis, a defesa do réu condenado pode opor embargos de declaração, com o objetivo de que se esclareça sobre a possibilidade de se substituir aquela pena privativa de liberdade em restritiva de direitos ou se pode substituir por um sursis. Contudo, o Supremo Tribunal Federal teve que pacificar a questão em julgamento do HC de Na ocasião, o paciente foi denunciado como um dos autores de furto qualificado e foi condenado a uma pena de 1 ano e 6 meses de reclusão. O STM, apreciando o recurso de apelação, negou por unanimidade o pleito da defesa em que fosse concedida a suspensão condicional da pena, sob o argumento de que não seria uma boa política criminal, incorrendo-se no risco de gerar a indisciplina no seio da tripulação onde servem. O STM alegou que a concessão do sursis se tratava de uma faculdade do juiz, in verbis: Considerando-se que a aplicação do benefício do sursis é uma faculdade do julgador e se negada, deverá ser fundamentada, como o foi, não se configurando na espécie, constrangimento ilegal sanável pela via do Habeas Corpus BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal. Rio de Janeiro, Disponível em: < Acesso em: 14 abr. de BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de Lei de Execução Penal. Brasília, Disponível em: < Acesso em: 31 maio GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral I. 17 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC /RJ. Segunda Turma. Paciente: Fernando Sérgio da Pas. Impetrado: Superior Tribunal Militar. Relator: Ministro Moreira Alves. Brasília, 02 mai Diário de Justiça, 16 jun Disponível em: < Acesso em 01 jun

18 Diante de tal situação, o Supremo decidiu pela concessão da suspensão condicional da pena da seguinte forma: o sursis é um direito do réu que preenche os requisitos previstos na legislação penal... a negativa do benefício ora reclamado, se fundamenta tão só na natureza do delito, ou na possibilidade de gerar a indisciplina. 52 Com tal decisão, o STF pacificou o entendimento de o sursis ser um direito subjetivo do sentenciado, e não uma mera faculdade do magistrado. Em julgamento posterior, o STF reiterou quanto à obrigatoriedade de se conceder o sursis se obedecidos os requisitos legais, conforme o HC SP 2ª Turma Rel. Francisco Rezek, sob a seguinte ementa: O réu tem direito à suspensão condicional da pena, se preenchidos os requisitos legais. 53 Na ocasião, questionou-se a não concessão do benefício em face de um homicídio culposo, em que o réu foi condenado a pena de um ano de detenção. As decisões do Supremo Tribunal Federal serviram de parâmetro para que outros tribunais pudessem decidir em consonância com seu entendimento. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu, em consonância com o Supremo, na TJ-RS - Apelação Crime - ACR RS que: a concessão do sursis, atualmente, não e uma faculdade judicial, dependente de subjetivismo do juiz da sentença, mas direito subjetivo público do réu, desde que se enquadre na previsão legal 54. O TJRS decidiu que basta o condenado se enquadrar nos requisitos da lei que ele fará jus a gozar do benefício da suspenção condicional da pena. Em julgamento recente, o Superior Tribunal de Justiça também corroborou com o entendimento de o sursis ser um direito subjetivo do sentenciado. No HC SP, o STJ afirmou: Preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 77 do Código Penal, é direito do réu obter a suspensão condicional da pena. In casu, a reincidência, embasada em condenação que impingiu à paciente sanção exclusivamente pecuniária, não pode ser utilizada para negar o benefício BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC /RJ. Segunda Turma. Paciente: Fernando Sérgio da Pas. Impetrado: Superior Tribunal Militar. Relator: Ministro Moreira Alves. Brasília, 02 mai Diário de Justiça, 16 jun Disponível em: < Acesso em 01 jun BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC /SP. Segunda Turma. Paciente: Luiz Fernando de Souza. Impetrado: Superior Tribunal Militar. Relator: Ministro Francisco Rezek. Brasília, 18 jun Diário de Justiça, 09 ago Disponível em: < Acesso em 31 mai BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Criminal RS. Segunda Câmara Criminal. Relator: Desembargador Alaor Antônio Wiltgen Terra. Porto Alegre, 29 mar Diário de Justiça, 29 mar Disponível em: < rs-tjrs>. Acesso em: 07 maio BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. HC SP. Sexta Turma. Paciente: Alfredina Aparecida Faria. Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Brasília, 05 nov Diário de Justiça, 23 nov Disponível em: 17

19 Nessa ocasião, o STJ foi provocado para decidir sobre habeas corpus substitutivo de recurso ordinário que questionava, dentre outras coisas, a reincidência no caso de condenação à pena de multa. Vale ressaltar que, na fase de execução, se o magistrado não conceder o sursis, por entender que o sentenciado não se enquadra nos requisitos legais, a defesa do condenado pode interpor o agravo em execução criminal, que tem como objetivo impugnar toda decisão proferida pelo magistrado da execução penal, que prejudique direito do sentenciado. Poderá ser impetrado mandado de segurança criminal, eventualmente, pois tem uma violação a um direito líquido e certo do condenado. O doutrinador JESUS afirma que o instituto, na reforma penal de 1984, não constitui mais incidente da execução, nem direito público subjetivo de liberdade do condenado. Trata-se de medida penal de natureza restritiva da liberdade de cunho repressivo e preventivo, não sendo um benefício. O juiz não tem a faculdade de aplicar ou não o sursis: se presentes os seus pressupostos a aplicação é obrigatória. 56 Por vezes, o legislador brasileiro coloca termos nas leis que causam dúvidas quanto a sua interpretação. Somente no Capítulo IV do Código Penal Brasileiro, nos deparamos com o termo poderá ser em duas ocasiões em que terão interpretações distintas. A primeira ocorrência se refere ao art. 77 quando se lê: A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos... e a segunda ocorrência se refere ao art. 81, 1º, onde se lê: A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta Nas duas situações, somente a segunda é um ato discricionário da autoridade judiciária, pois na primeira ocorrência, a intenção do legislador era que fosse uma obrigatoriedade do juiz em conceder o sursis. Na primeira ocasião, o ideal era substituir o termo poderá ser por será. < RIDICO>. Acesso em: 07 maio JESUS, Damásio de. Direito Penal. Parte Geral I. 33 ed. São Paulo: Saraiva 2012, p BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal. Rio de Janeiro, Disponível em: < Acesso em: 20 maio

20 Considerações finais É de conhecimento notório que o ambiente carcerário nem sempre é o ideal para recuperação de um infrator. Assim, as penas privativas de liberdade de curta duração podem produzir resultados diferentes do que se almeja, ou seja, a reabilitação do pequeno infrator pode ficar prejudicada em virtude do convívio carcerário, ainda que pequeno, com criminosos da mais alta periculosidade e sem expectativa de se recuperar perante a sociedade. Medidas como a adoção da suspensão condicional da pena se tornam uma necessidade, já que o sistema penitenciário do Brasil não comporta a população carcerária e não consegue atingir o seu real objetivo, que é recuperar o interno para se ressocializar na sociedade. Com isso, como já visto anteriormente, o sursis, além do caráter repressivo, possui caráter preventivo, ou seja, não permite o convívio desse pequeno infrator com marginais, evitando que a cela do presídio se torne uma verdadeira escola do crime. Contudo, em virtude da ampliação das penas restritivas de direitos, implementada com a Lei 9.714/98, a suspensão condicional da pena ficou esvaziada, passando a ser utilizada em apenas algumas situações, como nos casos que envolvam violência doméstica, que tem pena baixa, que varia de 3 meses a 3 anos de detenção. Ressalta-se que o sursis não é basicamente suspender a execução de uma pena privativa de liberdade, e sim, uma mudança de como o condenado irá cumprir sua pena suspensa. No final das contas, a pena é de fato executada no primeiro ano da suspensão, no tipo de pena restritiva de direitos, dentre outras condições a serem cumpridas pelo sentenciado. Por fim, destaca-se que a concessão do sursis, apesar de dar margem à interpretação diversa, é um direito subjetivo do sentenciado, tendo em vista que se este cumprir todos os requisitos previstos na Lei terá assegurado o direito de ter a execução de sua pena privativa de liberdade suspensa. Porém, observa-se que o direito a usufruir de tal instituto penal requer do condenado algumas condições a serem cumprida, que estão previstas no ordenamento jurídico e outras em que o magistrado deverá impor, levando-se em consideração as circunstâncias do fato e a situação pessoal do apenado. Este estudo procurou sanar eventuais dúvidas do leitor sobre a interpretação da lei penal, especificamente quanto à redação do artigo 77 do Código Penal, demonstrando pela doutrina e 19

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