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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Condições da ação: uma questão de mérito Anderson Rico Moraes Nery 1 INTRODUÇÃO O presente artigo tem a finalidade de fazer uma abordagem crítica acerca das condições da ação, passando pela análise das Teorias da Ação e seguindo até a análise da verdadeira natureza das condições da ação, se seriam uma categoria processual autônoma ou se seriam questões relacionadas ao meritum causae. No entanto, alertamos para o fato de que não se pretende aqui esgotar o tão intrigante tema das condições da ação, o que seria deveras pretensioso face à nebulosidade da matéria. 2 TEORIAS DA AÇÃO Primeiramente, impõe-se fazer algumas ilações acerca das teorias da ação, tratando, neste momento, das principais teorias desenvolvidas pela doutrina processualista, quais sejam, a teoria do direito concreto de ação, a teoria abstrata e a teoria eclética, cujos fundamentos teriam norteado a elaboração do Código de Processo Civil. Passar-se-á, assim, a analisá-las, uma a uma, tecendo os comentários que se fizerem pertinentes. 2.1 TEORIA CONCRETISTA A Teoria do Direito Concreto de Ação, também chamada de Teoria Concretista, foi desenvolvida por Adolf Wach. Segundo esta corrente doutrinária, o direito de ação consistiria no direito a um provimento jurisdicional favorável. Nas palavras de Alexandre Câmara, defendem seus adeptos que a ação seria o direito de se obter em juízo uma sentença favorável [1]. Desta forma, somente a decisão que reconhecesse ser o autor detentor do direito material que alegou ter em sua demanda denunciaria o legítimo exercício do direito de ação. Quanto às críticas a esta teoria, a doutrina formula questionamentos que o conceito concretista de ação não é capaz de responder, como, por exemplo, a questão da improcedência da ação, pois se o direito de ação somente seria exercido quando se alcança um provimento favorável, o que teria impulsionado a atividade do juiz quando este não acolhe a pretensão deduzida em juízo?

2 A outra inquietação da doutrina versa sobre a ação declaratória negativa, através da qual o autor busca tão somente a declaração da inexistência de uma relação jurídica, uma vez que, para a Teoria Concretista, o direito de ação só é exercido quando se atinge um provimento favorável que reconheça o direito material invocado pelo autor, sendo que, nos casos da ação declaratória negativa, o autor não invoca nenhum direito, buscando tão somente a declaração de que entre ele (autor) e o réu não existe qualquer relação jurídica. 2.2 TEORIA ABSTRATA DA AÇÃO Na tentativa de superar a Teoria Concretista, surge a Teoria Abstrata da Ação, também chamada de Teoria do Direito Abstrato de Agir, cujos adeptos defendem que o direito de ação seria o direito a um provimento jurisdicional, independente do seu resultado. Nesse diapasão, seus seguidores conceituam o direito de ação como o direito a um provimento jurisdicional, o direito de provocar a intervenção do Poder Judiciário, implementando e efetivando a heterocomposição dos conflitos de interesses. Para o desenvolvimento do estudo aqui proposto, adotaremos a Teoria Abstrata do Direito de Ação TEORIA ECLÉTICA Por fim, tratemos da teoria predominante na doutrina brasileira, que é a Teoria Eclética, desenvolvida por Liebman e adotada pelo nosso Código de Processo Civil. Na mesma esteira de raciocínio da Teoria Abstrata, a Teoria Eclética desvincula o direito de ação da existência de um direito material ou da obtenção de um provimento favorável. Outrossim, restringe o direito de ação a existência de algumas condições, as chamadas condições da ação, cuja ausência implicaria a extinção do feito sem exame do meritum causae. E é justamente nesse aspecto que a Teoria Eclética difere da Abstrata, no condicionamento do direito de ação. 3 CONDIÇÕES DA AÇÃO Postas as teorias acerca do conceito de ação, a etapa subseqüente será a análise das chamadas condições da ação, fazendo-se um estudo crítico acerca das classificações propostas pela doutrina tradicional e, até mesmo, da própria existência do instituto em comento. As condições da ação, conforme a doutrina liebmaniana, materializada no Código Adjetivo, seriam a legitimidade para a causa, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir ou interesse processual. 3.1 POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

3 Quanto à possibilidade jurídica do pedido, noticia-se em toda a doutrina que o próprio Liebman, na terceira edição do seu manuale, já não classificava mais a possibilidade jurídica como condição da ação [2]. Registre-se ainda que a doutrina costuma tratar a possibilidade jurídica do pedido como uma das nuances do interesse de agir. Neste sentido, mister transcrever a lição de VICENTE GRECO FILHO, ao tratar da possibilidade jurídica do pedido: [...] Com efeito, se a lei condiciona a atividade jurisdicional a certa exigência prévia, está, também, declarando que o interesse processual somente será adequado se o autor cumprir tais encargos. Aliás, Liebman, na última edição do Manuale de diritto processuale civile, não mais enumera a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, ampliando, pois, o conceito de interesse processual, especialmente na forma de interesse adequação, considerando como falta de interesse aquelas hipóteses em que a outra parte da doutrina classifica como de falta de possibilidade jurídica do pedido [...]. [3] No entanto, o melhor entendimento seria o de que não existe pedido juridicamente impossível. Pode haver, sim, uma pretensão deduzida em juízo que não tenha guarida no ordenamento jurídico, o que equivale a dizer que o demandante não tem o direito material alegado. Neste diapasão, a possibilidade jurídica do pedido teria que ver diretamente com o meritum causae, razão pela qual não pode ser esta categoria tratada como condição da ação, mas sim como uma questão de mérito, pelo que o provimento que reconhece a impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que não existe pedido juridicamente impossível, na verdade, reconhece que o autor não tem o direito material invocado, caracterizando-se, portanto, em uma decisão de mérito. Posto isto, tem-se que a sentença que reconhece a impossibilidade jurídica do pedido é sentença definitiva, analisando o mérito da demanda e formando coisa julgada material. 3.2 LEGITIMIDADE DE PARTE A próxima condição da ação elencada pela doutrina seria a legitimidade de parte. A legitimidade de parte ou legitimidade para a causa (ad causam) se refere ao aspecto subjetivo da relação jurídica processual. Forma-se a relação jurídica processual entre autor e Juiz, de forma angular, com a propositura da demanda. No entanto, esta somente se completa quando o réu integra a lide, após ser citado, formando, assim, a figura triangular da relação jurídica processual, já que entre autor e réu existe o dever de boa-fé e lealdade processual. A relação jurídica processual deve ser composta pelas mesmas partes que compõem a relação jurídica de direito material que originou a lide. Sendo assim, autor e réu devem ter uma relação jurídica de direito material que os una para que sejam partes legítimas para integrarem a relação jurídica processual. Outrossim, como exceção a esta regra tem-se os

4 casos de legitimação extraordinária previstos em lei, nos quais uma parte pleiteia, em nome próprio, direito alheio, a exemplo dos casos de substituição processual, na forma do art. 8º, III, da Constituição Federal. Traçadas algumas diretrizes acerca da legitimidade de parte, mais uma vez discordase do entendimento majoritário da doutrina, sedimentado nos mais tradicionais manuais de direito processual, para seguir-se uma posição de vanguarda, sustentada, dentre outros, por Adroaldo Furtado Fabrício [4], no sentido de que a legitimidade de parte seria, na verdade, uma questão de mérito, ao entender que a falta da legitimidade para a causa equivaleria à ausência de direito material. Nesse diapasão, vejamos o que diz o autor, ao tratar da legitimidade de parte: Relativamente a esta condição, parece ainda mais difícil sustentar-se que seja matéria estranha ao mérito. Efetivamente, ao sentenciar que o autor não tem legitimatio ad causam, denega-lhe o juiz, clarissimamente, o bem jurídico a que aspirava, posto que à sua demanda responde: Se é que existe o direito subjetivo invocado, dele não és titular. Proclamando o juiz, por outro lado, ilegitimidade passiva ad causam, declara que, em face do réu, não tem o autor razão ou direito. Em qualquer dos casos, há clara prestação jurisdicional de mérito, desfavorável ao autor vale dizer, sentença de improcedência. (destaques do autor, grifo nosso). A legitimidade de parte se refere ao pólo ativo e ao passivo da ação. Entende-se, seguindo as diretrizes traçadas pelo doutrinador em comento, que afirmar que alguém não é parte legítima, significa dizer que ou o autor não tem a pretensão de direito material que deduz em juízo ou que o réu não integra a relação jurídica de direito material invocada pelo autor como supedâneo da sua pretensão. Para que as idéias possam ser sistematizadas e a tese ventilada ganhe consistência, tentar-se-á exemplificar com uma situação hipotética : Imaginemos que uma mulher flagre seu marido com outra na cama e resolva se separar. Antes de mais nada, a esposa traída resolve tirar até o último centavo do seu marido, mas acha que seria mais interessante tentar retirar dinheiro da amante. Em razão disto, propõe uma ação de alimentos contra a amante do seu marido, alegando a autora que está desprovida de recursos para prover a sua subsistência. Com efeito, a situação de uma esposa que se separa e está passando por dificuldade financeira ensejaria uma pretensão alimentícia. Porém, a ação teria que ser proposta pela esposa contra o seu consorte, e não contra a amante do seu marido. Reparem que a relação jurídica de direito material, qual seja, o casamento, existe entre o marido e a mulher, pelo que a relação jurídica de direito processual formada com a propositura de uma ação de alimentos proposta por um dos cônjuges deve envolver apenas e tão somente o marido e a mulher. Posto isto, percebe-se claramente que a amante do marido da autora é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação de alimentos, fato que, para a doutrina tradicional, reclamaria a extinção de feito sem exame de mérito por carência de ação, com base no art. 267, VI, CPC.

5 Porém, ao se analisar a situação em tela com um olhar mais crítico e inovador e, por conseguinte, menos conservador, perceber-se que, na verdade, a esposa traída não tem uma pretensão de direito material contra a amante do seu marido no que tange à prestação alimentícia, razão pela qual sua pretensão não poderá ser acolhida, o que implica o julgamento de improcedência, e não a extinção do feito sem análise do meritum causae. Mais ainda, percebendo o juiz a flagrante ilegitimidade de parte no momento do recebimento da petição inicial, entende-se que o magistrado deve proferir de logo uma sentença definitiva, reconhecendo a improcedência prima facie do pedido formulado pela parte autora [5]. Embora a discussão acerca da natureza da legitimidade de parte - se esta seria uma condição da ação ou questão de mérito - pareça, a primeira vista, inócua, na realidade, a distinção é de efeito prático fundamental, mormente no que tange à formação da coisa julgada. É que, ao se adotar a posição de que a legitimidade de parte seria condição da ação, estar-se a reconhecer que o provimento que reconhecesse a sua ausência portanto, a ilegitimidade extinguiria o processo sem exame de mérito por carência de ação, com fulcro no art. 267, VI, CPC, produzindo somente coisa julgada formal. Todavia, entendendo-se a legitimidade de parte como uma questão de mérito, a sentença que reconhece uma parte como ilegítima teria o condão de analisar o mérito da demanda, formando, assim, coisa julgada material. Sendo assim, entendemos que a possibilidade jurídica do pedido e a legitimidade de parte são, na verdade, questões de mérito, e não condições da ação, na forma como são postas pela doutrina tradicional. 3.3 INTERESSE PROCESSUAL Superadas as discussões acerca da legitimidade de parte e da possibilidade jurídica do pedido como condições da ação, analisa-se a mais controvertida das condições da ação, o interesse de agir ou interesse processual. Diz-se que está presente o interesse de agir quando o autor tem a necessidade de se valer da via processual para alcançar o bem da vida pretendido, interesse esse que está sendo resistido pela parte ex adversa, bem como quando a via processual lhe traga utilidade real, ou seja, a possibilidade de que a obtenção da tutela pretendida melhore na sua condição jurídica. Sobre o tema, invocam-se as lições de Adroaldo Furtado Fabrício: Do ponto de vista da necessidade, a imposição da restrição visa impedir que alguém provoque a atividade jurisdicional do Estado por mero capricho ou comodismo, quiçá com o só propósito de molestar o réu, quando estava apto a obter o mesmo resultado por seus próprios meios e sem resistência. Na perspectiva da utilidade, supõe-se que a sentença

6 almejada represente um proveito efetivo para o autor, no sentido de assegurar-lhe uma posição jurídica mais vantajosa do que a anterior [6]. Alguns doutrinadores ainda falam em adequação da via processual eleita com a pretensão deduzida em juízo, o chamado interesse adequação. No entanto, mais adequado é entendimento da corrente doutrinária que exclui a adequação das classes de interesse de agir, considerando apenas o interesse necessidade e o interesse utilidade. Assim, o chamado interesse-adequação, na verdade, seria requisito processual de validade objetivo intrínseco, sendo aqui tratado como um dos aspectos do respeito ao formalismo processual. Nesse sentido, JOSÉ ORLANDO ROCHA DE CARVALHO [7], que, ao discorrer sobre o tema, ensina, in verbis: Sustentamos, portanto, que o uso de um meio inadequado nunca pode significar falta de interesse. O interesse, pois, não pode ser confundido com o mero aspecto formal da adequação da providência requerida, até porque aquele que utilizou um provimento inadequado, por vezes, demonstra muito mais interesse tanto substancial como processual -, do que aquele que fez uso do procedimento adequado. Sendo assim, compartilha-se do entendimento doutrinário no sentido de que o interesse de agir se resume ao binômio utilidade/necessidade [8]. Porém, esse não é o cerne da questão. Assim como as demais condições da ação, adota-se aqui o entendimento de que o interesse de agir também constitui uma questão de mérito. O interesse de agir, para ser averiguado, dependerá da análise do mérito da causa. Exemplifique-se: Imaginando uma situação na qual, para uma ação de nunciação de obra nova, cuja pretensão da parte autora consista no embargo da obra com pedido liminar, para saber se a autora tem interesse de agir no caso concreto, seria preciso analisar o mérito da sua pretensão, a fim de averiguar se a demandante realmente estaria vivenciando uma resistência à sua pretensão tal que justificasse a propositura da ação de nunciação de obra nova. No exemplo dado, caso o pedido de embargo liminar fosse rejeitado, para alguns autores seria caso de falta de pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo [9]. No entanto, entende-se ser caso de ausência de interesse de agir, face à não demonstração no caso concreto do interesse-necessidade. Para a parte da doutrina que entende o indeferimento do pedido de embargo liminar da obra como falta de pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo (na verdade, requisito de validade, conforme visto no tópico dos pressupostos processuais), a conseqüência seria a extinção do processo sem exame de mérito. Outrossim, mais adequado é compreender-se a situação em tela como falta de interesse de agir por ausência de necessidade, tendo, como conseqüência, uma sentença de improcedência prima facie, na forma da tese aqui defendida, já que a análise das condições

7 da ação envolve a apreciação do próprio mérito da demanda, sendo que a sentença que reconhece a carência de ação é definitiva, extinguindo o processo com exame de mérito e formando coisa julgada material. Porém, chame-se a atenção para a possibilidade de haver situações em que não haverá resistência à pretensão do autor, mas permanecerá a sua pretensão. Seria o caso, por exemplo, de um mandante que deseja obter a prestação de contas do seu mandatário, tendo este fornecido as contas pretendidas, mas sem a riqueza de detalhes exigida pelo mandante. Nesta situação, poderia o mandante ajuizar ação de prestação de contas contra o mandatário, já que este não cumpriu a sua obrigação da forma correta, o que traria para o mandante a necessidade de provocar o Poder Judiciário para a satisfação da sua pretensão. Sendo assim, resta-nos claro que o interesse de agir também constitui uma questão de mérito, assim como as demais condições da ação. Não é outra senão esta a conclusão a que chegou Fábio Gomes [10], em brilhante monografia sobre o tema, obra de leitura obrigatória para todos que desejarem se aprofundar acerca da tormentosa questão das condições da ação. Na referida obra, o autor defende a tese que embasa o nosso estudo, cuja passagem será transcrita por ser de suma importância: A aferição efetiva e real das chamadas condições da ação implica forçosamente o exame de pontos que se encontram no âmbito da relação de direito material posta à apreciação do juiz e, por via de conseqüência, julgamento do mérito. (destaque do autor e grifo nosso). Posto isto, mister fazer uma sistematização das informações e conclusões apresentadas acerca das condições da ação e do provimento que reconhece a ausência de qualquer uma delas, mormente no que tange à formação da coisa julgada. Desta forma, entendemos que: Não existem as chamadas condições da ação como categoria processual autônoma. As condições da ação constituem questões de mérito. A carência de ação, na verdade, equivale à improcedência da ação. Sendo assim, o provimento que reconhece a ausência de uma das condições tem natureza de sentença definitiva de improcedência, formando coisa julgada material. Em caso de flagrante ausência das condições da ação, o magistrado tem a obrigação (e não a faculdade) de, transcorrido in albis o prazo para emenda da petição inicial, reconhecer desde logo a improcedência prima facie da demanda, provimento que formará coisa julgada material, e não simplesmente proferir sentença terminativa que extinguirá o processo sem exame do mérito, produzindo coisa julgada formal.

8 [1] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2004, Vol. I, 10ª ed., pg [2] Por todos, CARVALHO, José Orlando Rocha de. Teoria dos Pressupostos e dos Requisitos Processuais. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2005, pg. 14. [3] FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo : Saraiva, 2003, 17ª ed., 1º vol., pg [4] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Extinção do Processo e Mérito da Causa. In: Revista de Processo nº 58. [5] Falamos deve porque entendemos que o julgamento de improcedência prima facie, quando cabível (as hipóteses serão tratadas no decorrer do estudo), consiste em obrigação do magistrado, e não uma faculdade, faces princípios da economia processual e da celeridade. [6] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Extinção do Processo e Mérito da Causa. In: Revista de Processo nº 58. [7] CARVALHO, José orlando Rocha de. Teoria dos Pressupostos e dos Requisitos Processuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pg. 27. [8] Por todos, FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Extinção do Processo e Mérito da Causa. Revista de Processo nº 58 [9] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, Volume III, 31ª ed., pg [10] GOMES, Fábio. Carência de Ação. São Paulo: Rt, 1999, pg. 73. Disponível em: Uma-questao-de-merito Acesso em: 08/06/09