Titulo: O Sistema de Soluções de Controvérsias da OMC: A aplicação Coativa do Direito

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1 Titulo: O Sistema de Soluções de Controvérsias da OMC: A aplicação Coativa do Direito Autor: Jackson Apolinário Yoshiura Publicado em: Revista Eletrônica de Direito Internacional, vol. 6, 2010, pp. Disponível em: ISSN Com o objetivo de consolidar o debate acerca das questões relativas ao Direito e as Relações Internacionais, o Centro de Direito Internacional CEDIN - publica semestralmente a Revista Eletrônica de Direito Internacional, que conta com artigos selecionados de pesquisadores de todo o Brasil. O conteúdo dos artigos é de responsabilidade exclusiva do(s) autor (es), que cederam ao CEDIN os respectivos direitos de reprodução e/ou publicação. Não é permitida a utilização desse conteúdo para fins comerciais e/ou profissionais. Para comprar ou obter autorização de uso desse conteúdo, entre em contato, 151

2 O SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DA OMC: A APLICAÇÃO COATIVA DO DIREITO. Jackson Apolinário Yoshiura * RESUMO A OMC, que possui 153 Países Membros, regula a maior parte das trocas comerciais do mundo, o que a torna uma grande responsável pelo processo de fortalecimento do sistema multilateral de comercio e de globalização. O sistema de solução de controvérsias segue o mesmo caminho, posto que é um elemento chave para garantir o cumprimento das normas primarias da Organização. Esse fato justifica o interesse que a doutrina tem de estudar o tema. Como conseqüência, muitas questões são suscitadas, entre elas, a autonomia do regime da OMC, visto que sua lex specialis se ocupa de regulamentar o cumprimento de suas normas primarias e uma possível relação com outras normas do Direito Internacional Geral. Baseado no Direito Internacional vamos fazer uma analise das formas de aplicação coativa do direito, para, por fim, analisar a natureza jurídica das medidas aplicadas pelo sistema de solução de controvérsias no âmbito da OMC. ABSTRACT WTO, with 153 Member States, regulates the biggest share of trade exchanges in the world, which renders the organization responsible for the process of strengthening the multilateral system of trade and globalization. The dispute settlement system follows the same path, since it is a key element to ensure the fulfillment of primary rules of the Organization. This fact justifies the interest on the theme. As a consequence, many questions arise, among them the autonomy of the WTO regime, insofar as its lex specialis is responsible for regulating the fulfillment of its primary rules and a possible relation with other rules of International Law. Based on the International Law, an analysis will be made of the forms of coercive law enforcement, in order to, finally, analyze the juridical nature of the measures applied by the dispute settlement system in the ambit of the WTO 152

3 1 INTRODUÇÃO Antes da criação da Organização Mundial do Comercio OMC, o comercio mundial era regido pelo Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio de 1947 (GATT 47). Era um Acordo provisório, mas foi o principal instrumento que norteava as relações comerciais até o inicio dos anos 90. Com o passar dos dias, a comunidade internacional percebeu a necessidade de incorporar ao GATT matérias que este não tratava, ou ainda, que tratava, mas que já estavam ultrapassadas, para que assim tivesse condições de acompanhar as demandas das relações comerciais internacionais. Foi nesse contexto que surgiu a OMC. A última rodada de negociação do GATT, o Uruguay Round, durou 8 anos, e o principal motivo para isso foram às posições antagônicas entre as partes negociadoras, que acabaram por obstaculizar a assinatura da alguns Acordos. Não podemos dizer que foi uma rodada que contemplou todas as expectativas do comercio internacional, mas toda melhora, todo o progresso, é positivo, e foi isso que ocorreu. Um exemplo foi à negociação do novo sistema de solução de controvérsias. Na era GATT47, antes da OMC e do Entendimento relativo a Solução de Controvérsias 1 (ESC), o mecanismo para solucionar os conflitos entre os países membros era um dos pontos débeis do Acordo. O antigo formato do sistema permitia que uma das partes, por força da regra do consenso positivo, pudesse obstaculizar indefinidamente a adoção de uma decisão. Além disso, não previa prazos fixos, como conseqüência, as diferenças permaneciam sem uma solução por anos. Isso caracterizou a não coercitividade do sistema utilizado pelo GATT, onde o respeito pelas suas normas figurava mais no campo a espontaneidade do que da obrigatoriedade. O novo sistema de solução de controvérsias é uma das funções mais relevantes da OMC, regulamentado pelo Entendimento Relativo às Normas e Procedimentos sobre Solução de Controvérsias, que entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 1995 e está previsto no Anexo 2 do Acordo Constitutivo da OMC. 1 Nomenclatura utilizada para fazer referencia ao Anexo 2 - Entendimento Relativo às Normas e Procedimentos sobre Solução de Controvérsias. 153

4 O ESC surge como responsável em regulamentar as controvérsias no âmbito da OMC, primando pela observância de suas normas primarias, fato que a caracteriza, de acordo com os princípios gerais do direito internacional, como normas secundarias. Por regular a maior parte das relações comerciais no mundo, a OMC desenvolve um papel fundamental no processo de globalização e é a responsável pelo fortalecimento do sistema multilateral de comercio. De forma indireta, podemos dizer o mesmo do sistema de solução de controvérsias, posto que é um elemento chave para garantir o cumprimento das normas primarias da Organização. Devido a essa importância, a OMC e seu sistema de solução de controvérsias tem interessado cada vez mais aos estudiosos. Em conseqüência desse interesse, muitas questões são suscitadas, entre elas, a autonomia do regime da OMC, visto que sua lex specialis se ocupa de regulamentar o cumprimento de suas normas primarias e uma possível relação com outras normas do Direito internacional geral. Nesse artigo, vamos analisar a natureza jurídica da aplicação coativa do direito no âmbito da OMC. Para tanto, a priori, vamos fazer uma introdução a OMC, seus objetivos, funções e estrutura. Depois, vamos analisar o Sistema de Solução de Controvérsias e o procedimento utilizado para sua consecução. Essa analise introdutória é importante para a compreensão do ultimo capitulo, que se ocupa do estudo do objeto principal desse estudo: a analise da relação entre as normas secundarias da OMC e do Direito Internacional Geral, mais especificamente, as referentes à aplicação coativa do direito. 2 A ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO - OMC A Organização Mundial do Comércio OMC foi criada no Uruguay Round, depois de oito anos de negociações, que se concluiu com a assinatura dos Acordos de Marrakech em abril de

5 O GATT47 2, antecessor da OMC, surgiu em um momento de transição. Herdeiro do Capitulo IV (Política Comercial) da Carta de Havana, foi ratificado por 23 países e entrou em vigor em 01 de janeiro de Apesar de não ser uma organização internacional em sentido estrito e ter sido criado como um texto de caráter provisório, o GATT47 perdurou por 47 anos e foi considerado como principal responsável pela regulamentação e promotor do desenvolvimento do comércio internacional, sendo considerado como uma das maravilhas da história da econômia internacional do pósguerra 4 e a instituição mais eficiente dos últimos cinqüenta anos em termos de performance econômica mundial. 5 nesse período. 6 No inicio das negociações no âmbito da Rodada Uruguai ( ), um dos objetivos era deter a erosão do sistema multilateral de comércio e das disciplinas comerciais, devido a uma combinação de políticas protecionistas e restritivas (gerada 2 Sobre o GATT47 ver BARRAL, Welber. De Bretton Woods a Seattle, in O Brasil e a OMC: os interesses brasileiros e as futuras negociações multilaterais. Ed. by Welber Barral. Colaboradores Odete Maria de Oliveira. Florianópolis: Diploma legal, 2000, p. 23 e ss; MOTTA, Pedro Infante. O Sistema GATT / OMC: introdução histórica e princípios fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005, pp ; PERONI, Giulio. Il Commercio internazionale dei prodotti agricoli nell'accordo WTO e nella giurisprudenza del dispute settlement body. Milano: Giuffrè, 2005, pp ; SRINIVASAN, T. N.. Developing countries and the multilateral trading system : from GATT to the Uruguay Round and the future. Boulder: Westview Press, 2000, pp. 9 19; e THORSTENSEN, Vera. OMC Organização Mundial do Comércio: as regras do comércio internacional e a nova rodada de negociações multilaterais: [coordenadora Yone Silva Pontes] 2 ed. São Paulo: Aduaneiras, 2001, pp Os 23 paises contratantes do GATT de 1947 foram: Os Governos da Comunidade da Austrália, do Reino da Bélgica, dos Estados Unidos do Brasil, da Birmânia, do Canadá, do Ceilão, da República do Chile, da República da China, da República Cuba, dos Estados Unidos da América, da República Francesa, da Índia, do Líbano, do Grão Ducado de Luxemburgo, do Reino da Noruega, da Nova Zelândia, do Pakistan, do Reino dos Paises-Baixos, da Rodésia do Sul, do Reino-Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, da Síria, da República Tchecoslovaca e da União Sul-Africana. 4 JACKSON, John H. Multilateral and bilateral negoatiating approaches for the Conduct of U.S Trade Polices, in U.S Trade Policies in a Changing World Economy, Robert M. Stern ed., The Massachusetts Institute of Technology Press, 1998, p. 379, apud MOTTA, Pedro Infante. O Sistema GATT / OMC..., cit., p KRUEGER, Anne O. Whither the World Bank and the IMF?, in JEL, 1998, p.2017, apud MOTTA, Pedro Infante. O Sistema GATT / OMC..., cit., p. 26. Nesse mesmo sentido vid. ATANÁSIO, João; FERREIRA, Eduardo Paz. Textos de Direito do Comércio Internacional e do Desenvolvimento económico. Coimbra: Almedina. 2004, p Nesse sentido MOTTA, Pedro Infante. O Sistema GATT / OMC..., cit., pp e ZABALO, Patxi. OMC (Organização Mundial do Comercio). Diccionario de Acción Humanitaria y Cooperación al Desarrollo. Disponible em: <http://dicc.hegoa.efaber.net/listar/mostrar/160>. Acesso em 25 de março de

6 principalmente pelas crises dos anos 70 e inicio dos 80) 7. Diante desse contexto, para muitos países, era importante não só melhorar o GATT47, mas também criar uma organização mundial para administrar os acordos comerciais negociados. Os câmbios ocorridos no comércio internacional convenceram os países participantes da urgência de concluir as negociações com êxito, pois era evidente que o marco comercial e jurídico do GATT47 resultava insuficiente para encarar os ditos câmbios. A criação da OMC buscava conformar um novo marco legal, para assegurar que as normas comerciais acompanhassem a evolução da economia mundial e seu sistema multilateral de comércio 8. Nesse contexto, surgiu a Organização Mundial do Comércio. O Acordo que instituiu a OMC foi assinado por 120 países em 1994; em julho de 2008 o numero de Países Membros era de Vid. SOUZA, Cláudio Luiz Gonçalves. As relações internacionais do comércio: aspectos atuais do oversea trade. Belo Horizonte: Ed. 2005, p Nesse sentido HOEKMAN diz que the WTO differs in a number of important respects from the GATT. The GATT was a rather flexible institution; bargaining and deal-making lay at its core, with significant opportunities for countries to opt out of specific disciplines. In contrast, WTO rules apply to all members, who are subject to binding dispute settlement procedures. This is attractive to groups seeking to introduce multilateral disciplines on a variety of subjects, ranging from the environment and labor standards to competition and investment policies to animal rights (HOEKMAN, Bernard. The WTO: Functions and Basic Principles. In Development,Trade and the WTO: A Handbook. ed. B. Hoekman, A. Matoo, and P. English Washington, DC: World Bank, p. 41). Mesmo com diferenças, como destaca HOEKMAN, o ex. Diretor Geral da OMC, RUGGIERO, fala do sistema como um todo, e salienta que The multilateral system has contributed to an extraordinary period of growth in world trade and output - growth which in turn generates the economic resources that allow more ambitious and costly environmental and social policies to be put in place. World trade flows have increased fourteen fold since exceeding US$ 6 trillion for the first time in In the same period, world GDP increased by 1.9 per cent per year at constant prices and taking account of overall population growth - an extremely high figure by historical standards. I do not claim that the multilateral trading system that we have built in the last 50 years is a perfect one. But it is a system which is treats all countries equally, regardless of size, wealth or power. It is a system which operates by consensus, with all decisions approved by each government and ratified by each national parliament. And, more fundamentally, it is a system which is rule-based, not power-based, as a shared responsibility of all its members. It would be difficult to find a more transparent and democratic system in the international community - a reality which explains the lengthening list of developing and transition economies lining up to join. And yet we do not offer grants or loans, but just a framework to negotiate the lowering of trade barriers inside binding rules with the appropriate flexibilities for developing countries. (RUGGIERO, Renato. The Future of the World Trading System. Address to the Institute for International Economics Conference, in Washington D.C. World Trade Organization, 1998) 9 Cfr. OMC. Entender la OMC: La Organización. Miembros y Observadores. Disponível em: <http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm>. Acesso em 04 de março de

7 La Organización Mundial del Comercio (OMC) es la única organización internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los países. Los pilares sobre los que descansa son los Acuerdos de la OMC, que han sido negociados y firmados por la gran mayoría de los países que participan en el comercio mundial y ratificados por sus respectivos parlamentos. 10 Os acordos da OMC pilares do sistema foram negociados e adotados pelos Países Membros (ratificados por seus respectivos parlamentos), constituindo normas fundamentais que garantem direitos e obrigações para os signatários. Assim a OMC constituirá o quadro institucional comum para a condução das relações comerciais entre seus Membros nos assuntos relacionados com os acordos e instrumentos legais conexos incluídos nos Anexos ao presente Acordo. 11 Importante destacar que, de acordo com o art. VIII, 1 do Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio, a OMC terá personalidade legal e receberá de cada um de seus Membros a capacidade legal necessária para exercer suas funções. 1.1 Objetivos Conforme o preâmbulo do Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio, um dos seus objetivos é: Reconhecendo que suas relações na esfera da atividade comercial e econômica devem objetivar a elevação dos níveis de vida, o pleno emprego e um volume considerável e em constante elevação de receitas reais e demanda efetiva, o aumento da produção e do comércio de bens e serviços, permitindo ao mesmo tempo a utilização ótima dos recursos mundiais em conformidade com o objetivo de um desenvolvimento sustentável e procurando proteger e preservar o meio ambiente e incrementar os meios para faze-lo, de maneira compatível com suas respectivas necessidades e interesses segundo os 10 OMC. Qué es la OMC?. Disponible em: Acesso em 04 de março de Nesse sentido MOORE diz que The WTO is not a global government ; but it is a key forum where governments cooperate globally. It is not a world democracy in the sense of being a government of the world s people but it is the most democratic international body in existence today. (MOORE, Mike. The WTO s first decade. In World Trade Review (2005), 4: 3, , p. 359) 11 Artigo II, 1 do Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio 157

8 diferentes níveis de desenvolvimento econômico. [...] Reconhecendo ademais que é necessário realizar esforços positivos para que os países em desenvolvimento, especialmente os de menor desenvolvimento relativo, obtenham uma parte do incremento do comércio internacional que corresponda às necessidades de seu desenvolvimento econômico. Podemos citar também o objetivo de ayudar a los productores de bienes y de servicios, los exportadores y los importadores a llevar adelante sus actividades 12 além de asegurar que las corrientes comerciales circulen con la máxima facilidad, revisibilidad y libertad posible. 13 A OMC destaca um outro objetivo, mais genérico, mas de grande expressão, que é o de melhorar o bem estar da população dos países Membros 14. Para a realização destes objetivos, o preâmbulo do Acordo que Estabelece a OMC prevê que: Desejosos de contribuir para o consecução desses objetivos mediante a celebração de acordos destinados a obter, na base da reciprocidade e de vantagens mútuas, a redução substancial das tarifas aduaneiras e dos demais obstáculos ao comércio assim como a eliminação do tratamento discriminatório nas relações comerciais internacionais [...] desenvolver um sistema multilateral de comércio integrado, mais viável e duradouro que compreenda o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio, os resultados de esforços anteriores de liberalização do comércio e os resultados integrais das Negociações Comerciais Multilaterais da Rodada Uruguai. Os Acordos, sua observância e a redução dos obstáculos ao livre comércio, são meios que a OMC utiliza para tentar eliminar as barreiras que existem entre os povos e as nações, o que faz com que se aproxime da realização do seu objetivo. 12 OMC. La OMC en Pocas Palabras. Disponivel em: Acesso em 05 de março de OMC. Qué es la OMC?..., cit.. 14 OMC. La OMC en Pocas Palabras..., cit.. 158

9 1.2 As funções A OMC tem um propósito primordial de liberalizar o comércio mundial, contribuindo para que las corrientes comerciales circulen com fluidez, libertad, equidad y previsibilidad. 15 Para a realização de seus propósitos e logro de seus objetivos, a OMC se encarrega de: Administra los acuerdos comerciales de la OMC Foro para negociaciones comerciales Trata de resolver las diferencias comerciales Supervisa las políticas comerciales nacionales Asistencia técnica y cursos de formación para los países en desarrollo Cooperación con otras organizaciones internacionales. 16 Para HOEKMAN 17, a função principal da OMC é servir de foro de cooperação internacional em matérias ligadas às políticas comerciais (segundo ponto). Nessa perspectiva, os Governos dos Países Membros deveriam ter as normas da OMC como códigos de conduta 18, observando-as, para direcionar suas políticas comerciais internacionais. 15 OMC. La Organización Mundial del Comercio... Disponivel em: Acesso em 12 de agosto de OMC. La OMC. Disponível em: Acesso em 12 de agosto de Ver também o Artigo III do Acodo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio. 17 Cfr. HOEKMAN, Bernard. The WTO: Functions and Basic Principles..., cit., pp. 41 e Ver CUNHA, Luis Pedro Rodrigues da. O Sistema Comercial Multilateral face aos espaços de integração regional. Dissertação de doutoramento em Ciências Jurídico-Económicas apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. 2006, p.14 e ss. These codes emerge from the exchange of trade policy commitments in periodic negotiations. The WTO can be seen as a market in the sense that countries come together to exchange market access commitments on a reciprocal basis. It is, in fact, a barter market. In contrast to the markets one finds in city squares, countries do not have access to a medium of exchange: they do not have money with which to buy, and against which to sell, trade policies. Instead they have to exchange apples for oranges: for example, tariff reductions on iron for foreign market access commitments regarding cloth. This makes the trade policy market less efficient than one in which money can be used, and it is one of the reasons that WTO negotiations can be a tortuous process. One result of the market exchange is the development of codes of conduct. The WTO contains a set of specific legal obligations regulating trade policies of member states, and these are embodied in the GATT, the GATS, and the TRIPS agreement. (HOEKMAN, Bernard. The WTO: Functions and Basic Principles..., cit., p. 42.) 159

10 1.3 A estrutura A OMC está integrada por 153 Membros 19, que representam mais de 90% do comércio mundial. Mais de 30 países, entre eles 10 países menos desenvolvidos, estão negociando sua adesão a Organização. Na Organização Mundial do Comércio as decisões são adotadas em conjunto por todos os Membros, geralmente por consenso 20, e depois são ratificadas pelos respectivos parlamentos, como ocorreu com os Acordos da OMC, os quais foram ratificados pelo parlamento de todos os Membros. Para o desempenho de suas atividades institucionais, a OMC dispõe de uma estrutura. A máxima autoridade na estrutura da OMC é a Conferência Ministerial, que:...terá a faculdade de adotar decisões sobro todos os assuntos compreendidos no âmbito de qualquer dos Acordos Comerciais Multilaterais, caso assim o solicite um Membro, em conformidade com o estipulado especificamente em matéria de adoção de decisões no presente Acordo e no Acordo Comercial Multilateral relevante. El Consejo General es el órgano decisorio de más alto nivel de la OMC en Ginebra 23, responsável por desempenhar as funções da Organização e, nos intervalos entre reuniões da Conferencia Ministerial, o Conselho Geral desempenhará as funções da Conferência 24, é composto por representantes (geralmente embaixadores ou funcionários de classe equivalente) de todos os Membros, que se reúnem periodicamente. 19 Estes são os últimos números divulgados pela OMC em julho de Não obstante, também é possível recorrer a votação por maioria dos votos emitidos. Esse sistema nunca foi utilizado na OMC. 21 Artigo IV, 1. do Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio. 22 Até os dias atuais, já ocorreram seis Conferências Ministeriais: Singapura, de 9-13 de dezembro de 1996; Genebra, de de maio de 1998; Seattle, de 30 de novembro - 3 de dezembro de 1999; Doha, de 9-13 de novembro de 2001; Cancún, de de setembro de 2003 y Hong Kong, de de dezembro de OMC. El Consejo General de la OMC. Disponivel em: Acesso em 05 de março de Articulo IV, 2. do Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio 160

11 O Conselho tem a prerrogativa de se reunir em qualidade de Órgão de Exame de Políticas Comerciais e Órgão de Solução de Diferenças. Além disso, o Conselho Geral delega responsabilidades em outros Conselhos e Comitês. 25 No nível seguinte, estão os Conselhos para o Comércio de Bens, para o Comércio de Serviços e para os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados com o Comércio (ADPIC), que prestam relatórios ao Conselho Geral. A OMC possui um importante número de comitês e grupos de trabalho especializados que se encarregam dos distintos acordos e de outras esferas, como o meio ambiente, o desenvolvimento, as solicitações de adesão a Organização e os acordos comerciais regionais. A pesar de não estar exposto no organograma, a OMC conta com uma Secretaria, situada em Genebra, que tem, aproximadamente, 500 funcionários 26, encabeçados por seu Diretor Geral. A principal função da Secretaria é prestar assistência técnica aos diversos conselhos e comitês, e as Conferências Ministeriais, prestar assistência técnica aos países em desenvolvimento, analisar o comércio mundial e dar publicidade aos assuntos relacionados com a OMC. Além disso, presta algumas formas de assessoramento jurídico nos procedimentos de solução de controvérsias e instrui os governos que desejem se converter em Membros da OMC. 1.4 A Natureza jurídica das obrigações assumidas no âmbito da OMC. De acordo com grande parte da doutrina que analisa o tema, as obrigações assumidas no âmbito da OMC têm uma natureza jurídica de obrigações dissociáveis em relações bilaterais Las negociaciones prescritas en la Declaración de Doha tienen lugar en el Comité de Negociaciones Comerciales y sus órganos subsidiarios, y entre ellas figuran ahora las negociaciones sobre la agricultura y los servicios iniciadas a principios de El CNC actúa bajo la autoridad del Consejo General. (OMC. Entender la OMC. La Organización. Estructura de la OMC. Disponivel em: Acesso em 05 de março de 2010) 26 O pressuposto anual de 2008 foi de 185 milhões de Francos Suíços (OMC. Qué es la OMC?..., cit..). 161

12 Um dos principais argumentos dessa corrente é que: A relevancia del principio de reciprocidad en su funcionamiento y el que, en caso de incumplimiento, se permita que el miembro afectado suspenda obligaciones o concesiones comerciales contraídas en virtud de los propios acuerdo de la OMC con respecto al Miembro infractor, inspirándose en la maxima inadimplendi non est adimplendum y presuponiendo que la suspensión no conculca los derechos del resto de Miembros. 28 Nessa perspectiva, quando um Membro utiliza uma restrição ilícita a um produto de um determinado País Membro, a relação será bilateral. Assim, só o Membro lesionado estaria legitimado a reclamar contra o Membro infrator 29. O fato de a mesma conduta afetar mais de um Membro e, por conseqüência, legitimar a todos os afetados, geraria múltiplas relações bilaterais com um único responsável. 2. O SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DA OMC 2.1 As controvérsias no âmbito do Gatt de 1947 Durante toda vigência do GATT47, o sistema de solução de controvérsias pode ser destacado com um dos seus pontos mais deficientes. O antigo sistema permitia que uma das partes implicadas no desacordo comercial pudesse obstaculizar indefinidamente a adoção de uma decisão final sobre o caso. Além disso, não previa prazos fixos, como conseqüência, as diferenças permaneciam sem uma solução por anos, quando havia. As controvérsias eram disciplinadas pelos art.s XXII e XXIII do GATT47, que permanecem vigentes até hoje. Estes dois artigos estabeleceram o direito das Partes Contratantes de formularem consultas ou reclamações relativas à aplicação do Acordo. O problema era que se limitava a isso e não estabelecia um procedimento para administrar 27 FERNÁNDEZ PONS, Xavier. La Organización mundial del comercio y el derecho internacional: un estudio sobre el sistema de solución de diferencias de la OMC y las normas secundarias del derecho internacional general. Madrid, [etc.] : Marcial Pons, 2006, p Ibidem Segundo as normas secundarias gerais sobre a invocação da responsabilidade internacional. 162

13 as controvérsias, que acabava por ficar a cargo das Partes Contratantes. Como não existia uma regulamentação do procedimento geral, não é difícil concluir que também não existia qualquer processo de apelação. Isso, nos dias de hoje, parece um absurdo, já que a OMC conta com dispositivos para regulamentar todo o procedimento e também disponibiliza a possibilidade de apelar, caso o resultado não seja satisfatório. Durante as etapas iniciais, as disputas eram submetidas às Partes Contratantes; posteriormente, as resoluções eram entregues a grupos de trabalho com até 20 delegados, representantes dos governos, inclusive das partes em disputa, e as suas recomendações eram entregues às Partes Contratantes para sua decisão final. Em 1952, surgiram os painéis, que foram estabelecidos com o intuito de resolver as reclamações, e se basearam no princípio segundo o qual se presumia que uma medida que infringisse qualquer acordo contraído constituía um caso de anulação ou de restrição dos benefícios conferidos pelas normas do GATT Com essa modificação, as partes litigantes não poderiam ser membros dos painéis, mas as recomendações dos painéis continuavam sendo entregues a decisão final das Partes Contratantes. Na verdade, isso foi uma formalidade sem benefícios práticos, uma vez que, por força do princípio do consenso positivo adotado na época, uma só Parte Contratante tinha o poder de impedir o cumprimento de uma decisão. Assim, a decisão final dependia do consenso de todas as Partes Contratantes, inclusive das Partes em disputa. Como conseqüência do consenso positivo, a maior parte das controvérsias no âmbito do GATT47 se resolveu pela via diplomática ou política, o que sobrelevou a importância do poder na resolução das controvérsias naquela época. 31 Durante o período compreendido entre os anos de De acordo com SEVILLA in the GATT's early history, the panel procedure was quite informal. Disputes were simply referred to the chair of the plenary meeting of the contracting parties, who issued a ruling to the parties. As the volume of complaints grew, the practice of referring a dispute to a "working party" composed of the disputants and other interested parties developed. From 1952 onward the procedure became more formalized, with disputes being referred to a panel of independent experts acting in their own capacities, and not as representatives of the member states. These panels issued rulings based on a legal interpretation and examination of evidence submitted by the disputants, and could make policy recommendations about what steps, if any, should be taken to bring the offending policies into compliance with GATT rules, or what compensatory measures would be sufficient to make restitution to the complainant. (SEVILLA, Christina R. Explaining Patterns of GATT WTO Trade Complaints. Workig Paper Cambridge, MA: Weatherhead Center for International Affairs, Harvard University. 1998) 31 OESCH, Matthias. Standards of review in WTO dispute resolution. Oxford : Oxford University Press, 2003, p

14 1994 resolveram-se 196 disputas, mas somente em um caso foi autorizada a suspensão de concessões pelo não cumprimento das obrigações provenientes dos Acordos por um Membro As controvérsias na OMC Na Rodada Uruguai, estabeleceu-se um procedimento melhor estruturado e com etapas mais definidas para o sistema de solução de controvérsias. A expectativa era que, em alguns anos, seria possível observar as mudanças e o progresso, quando comparado com o sistema utilizado do GATT47. Mas como ressaltou JACKSON 33, não era um sistema sem falhas, e seria surpreendente se todas as características inovadoras funcionassem perfeitamente como foram idealizadas. O novo procedimento é regulamentado pelo Entendimento sobre as Normas e procedimentos que Regem o Sistema de Solução de Controvérsias (ESC) 34, que é composto por 27 artigos que definem as regras e os procedimentos aplicados à solução das controvérsias, relativas aos acordos abrangidos 35 e Acordo da OMC", entre os Membros 36, e se encontra no Anexo 2 dos Acordos da OMC. Nesta perspectiva, por regulamentar o sistema de solução de controvérsias, delimitando procedimentos e etapas, o ESC criou um ambiente mais seguro e previsível PETERSMANN, E. International trade law and the GATT/WTO Dispute Settlement System : an introduction. Studies in Transnational Economic Law, vol. II, La Haya, Kluwer Law Internacional, p Vid. JACKSON, John H. Dispute Settlement and a New Round. In The WTO After Seattle, ed. by Jeffrey J. Schott. Washington: Institute for International Economics, 2000, p Em inglês: Dispute Settlement Understanding (DSU) 35 Vid. Nomenclatura utilizada no art. 1 do ESC. 36 Vid. Art. 1 do ESC. 37 Cfr. BARRAL, Welber. Organização Mundial do Comercio (OMC). In Tribunais Internacionais: Mecanismos contemporâneos de solução de controvérsias. Welber Barral, organizador. Florianópolis: Fundação Boiteux, p. 35. Ver. também art. 3.2 do ESC. 164

15 Assim como ocorre com os demais acordos multilaterais da OMC, o ESC é concebido como um compromisso único 38, vinculando a todos los Miembros de la Organización por el mero hecho de serlo, sin requerir una ulterior y especifica prestación del consentimiento 39. Ademais, é o foro exclusivo para solucionar as controvérsias relacionadas com qualquer acordo abrangido da OMC. Desta forma, se houver qualquer desacordo entre os Países Membros da OMC, referente a algum acordo, esta divergência deve ser solucionada no âmbito da OMC, mas precisamente, por seu Sistema de Solução de Controvérsias. 40 Sendo assim, todo el Miembro tiene el derecho a reclamar a otro a través del sistema de solución de diferencias y a obtener, mediante el procedimiento central, que se determinen los términos de solución de la diferencia. 41 Além dos procedimentos e das etapas definidas, um outro ponto que influenciou substancialmente a estrutura do novo sistema foi o princípio do consenso negativo. 42 Antes, com o consenso positivo, bastava à vontade de uma Parte Contratante para o painel ser bloqueado. Agora, com o consenso negativo, para um painel ser bloqueado é necessário à vontade de todos os Membros, inclusive do demandante, o que faz com que o novo procedimento seja quase automático single undertaking -. Vid. JACKSON, John H. Designing and Implementing Effective Dispute Settlement Procedures: WTO Dispute Settlement, Appraisal and Prospects. In The WTO as an International Organization. Ed. by Anne O. Krueger. Chicago and London: The University of Chicago Press,1998, p. 162; e DISTEFANO, Marcella. Soluzione delle controversie nell'omc e diritto internazionale. Padova : CEDAM, 2001, p FERNÁNDEZ PONS, Xavier. La Organización mundial del comercio..., cit., p. 70. Nesse mesmo sentido OESCH diz que it estabishes, for the first time, a unified and compulsory dispute settlement system for all covered agreements adopted under the umbrella of the WTO. (OESCH, Matthias. Standards of review..., cit., p. 5) 40 De acordo com MACHADO o sistema de resolução de litígios da OMC tem uma natureza compulsória e unificada, abranendo os acordos celebrados sob a égide da OMC. (MACHADO, Jónatas E. M.. Direito Internacional: do paradigma clássico ao pós-11 de setembro. 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, p. 488) 41 FERNÁNDEZ PONS, Xavier. La Organización mundial del comercio..., cit., p Vid. DISTEFANO, Marcella. Soluzione delle controversie nell'omc..., cit., p Nesse sentido JACKSON diz que the key attribute of the new procedures, as we will see below, is "automaticity." No longer will it he feasible for a nation to block the results of a dispute settlement procedure (JACKSON, John H. Designing and Implementing Effective..., cit., p.163).ver também DISTEFANO, Marcella. Soluzione delle controversie nell'omc..., cit., p. 26; e ARAKI, Ichiro. In Memory of Robert Emil Hudec ( ). In World Trade Review (2005), 4: 1, , p. 98; 165

16 O ESC prevê uma pluralidade de procedimentos para solucionar as controvérsias no âmbito da OMC. Existe o procedimento central, desenvolvido pelo Grupo Especial (Painel) e pelo Órgão de Apelação, e os chamados procedimentos alternativos, que são os bons ofícios, a conciliação, a mediação e a arbitragem. De acordo com as novas normas, o processo inicia-se com uma consulta obrigatória, almejando uma solução sem a necessidade de estabelecer um Grupo Especial. 44 Durante as consultas, as parte interessadas procurarão obter uma solução satisfatória da questão antes de recorrer a outras medidas previstas no presente Entendimento 45. Qualquer parte, por ato voluntário, pode solicitar os bons ofícios, a conciliação ou mediação, em qualquer momento, sem prejudicar o direito de solicitar a abertura do Grupo Especial na hipótese de não chegar a uma solução satisfatória entre as partes. 46 Assim, se a controvérsia não é solucionada por nenhum desses três meios, um Grupo Especial examinará o assunto e emitirá uma decisão final em um prazo de 12 a 15 meses, a partir da data formal da solicitação de formação do Grupo (incluindo o período da apelação). Se surgir alguma obrigação, esta tem que ser satisfatoriamente cumprida, em regra, em um prazo de 18 meses. Existe também a possibilidade de se recorrer à arbitragem, caso seja de comum acordo entre as partes interessadas. As partes concordarão em acatar o laudo arbitral, que será notificado ao Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) e ao Conselho ou Comitê dos acordos pertinentes. 47 De acordo com a OMC, menos da metade das solicitações de consultas chegam até o Grupo Especial, uma que vez se resolvem por meio dos procedimentos alternativos 48 ou são abandonadas. 44 Vid. art. 4.3 do ESC 45 Art. 4.5 do ESC 46 Vid. art. 4.7 e 5.4 do ESC. 47 Art do ESC. 48 A OMC se refere a eles como the out-of-court solution of disputes fazendo uma referencia aos domestic judicial systems. (OMC. A Handbook on the WTO Dispute Settlement System: A WTO Secretariat Publication. Cambrige : Cambrige University Press, 2004, p. 92.) 166

17 É importante ressaltar que todos os meios citados têm que estar em compatibilidade com os acordos abrangidos e não deverão anular ou prejudicar os benefícios de qualquer Membro em virtude daqueles acordos, nem impedir a consecução de qualquer objetivo daqueles acordos. 49 O ESC é administrado pelo Órgão de Solução de Controvérsias nomenclatura que o Conselho Geral utiliza quando atua nessa função. O OSC exerce uma função de direção dos procedimentos de solução de controvérsias entre Países Membros, tem a faculdade de estabelecer Grupos Especiais, adotar seus relatórios, estabelecer os Órgãos de Apelação, vigiar a aplicação dos relatórios e autorizar a imposição das medidas de retaliação em caso do não cumprimento pelo país demandado As Consultas O sistema de solução de controvérsias busca sempre uma solução negociada, instância que se materializa na celebração das consultas entre o reclamante e o reclamado. Uma solução negociada tem uma natureza política e conserva, como destaca FERNÁNDEZ PONS, la aptitud para promover un cambio del derecho propia de los medios políticos para el arreglo pacifico de controversias, aunque sea dentro de los límites de la compatibilidad con los acuerdos abarcados 50. Sendo assim, as negociações devem estar sempre em conformidade com todo o sistema, respeitando os direitos dos demais Membros e constituindo-se em uma solução satisfatória para ambas as partes. Fortalecendo este pensamento, o art do ESC destaca que as consultas devem sempre estar dotada de boa fé. Quando um Membro formular uma solicitação de celebração de consultas, o Membro ao qual se dirija a referida solicitação deverá responder em um prazo de 10 dias, e, em 30 dias, iniciar-se-ão consultas de boa fé 51, buscando chegar a uma solução satisfatória para todas as partes envolvidas. Caso isso não ocorra, ou se as partes não 49 Art. 3.5 do ESC 50 FERNÁNDEZ PONS, Xavier. La Organización mundial del comercio..., cit., p Vid. art. 4.3 do ESC 167

18 chegarem a um acordo em um prazo de 60 dias 52, o Membro que solicitou a celebração das consultas poderá solicitar o estabelecimento de um Grupo Especial (Painel). O OSC e os Conselhos e Comitês devem ser notificados das solicitações apresentadas pelo Membro que o fez 53. O ESC, no art. 4.8, prevê a possibilidade de casos de urgência, oportunidade em que as consultas têm um prazo mais curto. [...] os Membros iniciarão as consultas dentro de prazo não superior a 10 dias contados da data de recebimento da solicitação. Se as consultas não produzirem solução da controvérsia dentro de prazo não superior a 20 dias contados da data de recebimento da solicitação, a parte reclamante poderá requerer o estabelecimento de um grupo especial Bons ofícios, conciliação e mediação. Estes procedimentos alternativos estão previstos no art. 5 do ESC, e, assim como na consulta, tem uma natureza política, uma vez que o que fica acordado nesses procedimentos é proveniente da vontade das partes, que têm discricionariedade para chegar a uma solução negociada ou não. Ao negociar uma solução para determinado conflito, as partes interessadas devem sempre primar pela observância dos acordos abrangidos e os direitos dos outros Países Membros, primando por não violá-los. Faz-se mister salientar que esses procedimentos alternativos, como sugere o próprio nome, não são obrigatórios, ou seja, são utilizados voluntariamente se as partes na controvérsia assim acordarem 55 e poderão iniciar-se ou encerrar-se a qualquer tempo. 56 O ESC não regulamenta a forma com que se devem desenvolver esses procedimentos, o que da uma margem, para que as partes convencionem e utilizem os procedimentos que entendam mais conveniente. 52 Vid. art. 4.7 do ESC 53 Vid. art. 4.4 do ESC 54 Art. 4.8 do ESC 55 Art. 5.1 do ESC 56 Art. 5.3 do ESC 168

19 A utilização de tais procedimentos, de acordo com o art. 5.6 do ESC, poderá ser oferecido, de oficio, pelo Diretor Geral, para ajudar os Membros a resolver a controvérsia existente. Se estabelecido voluntariamente ou por oferecimento do Diretor Geral, e as partes não chegarem a um acordo, a utilização destes procedimentos não prejudica o direito de solicitar o estabelecimento do Grupo Especial. Além disso, de acordo com o art. 5.5 do ESC, se as partes envolvidas na controvérsia concordarem, os procedimentos para bons ofícios, conciliação e mediação poderão continuar enquanto prosseguirem os procedimentos do grupo especial A Arbitragem De acordo com o art do ESC a arbitragem é um procedimento rápido [...] como meio alternativo de solução de controvérsias que pode facilitar a resolução de algumas controvérsias que tenham por objeto questões claramente definidas por ambas as partes. O procedimento a ser utilizado estará sujeito a acordo mútuo entre as partes, que acordarão quanto ao procedimento a ser seguido, devendo notificar a todos os Membros com suficiente antecedência ao efetivo início do processo de arbitragem. 57 A participação de outros Membros é uma faculdade das partes na diferença. Depois de desenvolvido todo o processo de arbitragem, será feito um laudo arbitral que deve ser acatado pelas partes e notificado ao OSC e ao Conselho ou Comitê dos acordos pertinentes, oportunidade na qual qualquer Membro poderá levantar qualquer questão com eles relacionada. Não podemos deixar de ressaltar que existem duas possibilidades para usar a arbitragem: a primeira é a sua utilização como um procedimento alternativo, como foi descrito a cima; a segunda é como um procedimento obrigatório, utilizado para 57 Art do ESC 169

20 determinar, quando solicitado, o prazo prudencial 58 e analisar a impugnação do nível de suspensão proposta 59, depois de todo o contencioso O Grupo Especial (Painel) Quando a controvérsia não tem uma solução satisfatória na fase das consultas, o reclamante poderá solicitar o estabelecimento de um Grupo Especial (GE), também chamado painel. Feita a solicitação, esta figurará como ordem do dia em uma reunião do OSC. Na reunião seguinte a esta, o Grupo Especial será estabelecido (existe a possibilidade, por consenso, de não se estabelecer o GE). O Membro interessado deve apresentar uma petição por escrito, solicitando o estabelecimento do GE. Essa petição deve informar sobre a celebração das consultas, os fatos e também uma exposição dos fundamentos de direito que motivaram a controvérsia, que devem ser suficientes para apresentar o problema com claridade. O GE funciona como um tribunal, que estuda, analisa e informa sobre os aspectos fáticos e jurídicos da controvérsia. É formado por três integrantes, a menos que as partes na diferença entrem em acordo, para estabelecer dez integrantes (isso só pode ocorrer nos dez dias seguintes ao estabelecimento do GE). Os candidatos a integrantes 60 são apresentados pela Secretaria às partes, que não devem se opor a eles, a menos que tenham razões imperiosas 61. O GE deverá facilitar o alcance de uma solução satisfatória do conflito para ambas as partes. Irá determinar um calendário de trabalho e informar às partes o tempo para que cada uma delas apresente seus comunicados. Depois, almejando sempre um 58 Vid. art c) do ESC 59 Vid. art do ESC 60 Os grupos especiais serão compostos por pessoas qualificadas, funcionários governamentais ou não, incluindo aquelas que tenham integrado um grupo especial ou a ele apresentado uma argumentação, que tenham atuado como representantes de um Membro ou de uma parte contratante do GATT 1947 ou como representante no Conselho ou Comitê de qualquer acordo abrangido ou do respectivo acordo precedente, ou que tenha atuado no Secretariado, exercido atividade docente ou publicado trabalhos sobre direito ou política comercial internacional, ou que tenha sido alto funcionário na área de política comercial de um dos Membros. (Art. 8, 1 do ESC) 61 Vid. art. 8.6 do ESC 170

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