CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA CONCURSOS Doutrina, jurisprudência e questões de concursos

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1 MATERIAL SUPLEMENTAR MARCELO NOVELINO DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA CONCURSOS Doutrina, jurisprudência e questões de concursos 8ª edição

2 A Emenda Constitucional nº 95/2016 e o Novo Regime Fiscal da União Dirley da Cunha Júnior 1 Sumário: 1 Considerações iniciais. 2 - Alcance do Novo Regime Fiscal. 3 - Limites estabelecidos pelo Novo Regime Fiscal. 4 - Exceções ao teto estabelecido pelo Novo Regime Fiscal. 5 - Revisão do teto estabelecido pelo Novo Regime Fiscal. 6 - Sanções por descumprimento do teto estabelecido pelo Novo Regime Fiscal. 7 - Saúde e Educação e o teto estabelecido pelo Novo Regime Fiscal. 8 - Considerações finais. Resumo: O texto apresenta, de forma crítica e explicativa, a inovação criada pela EC nº 95/2016, que instituiu o Novo Regime Fiscal, para estabelecer limites (teto), por 20 exercícios financeiros, nas despesas primárias no âmbito do orçamento fiscal e da seguridade social dos órgãos públicos federais com autonomia orçamentária e financeira, chegando à conclusão de que esse novo regime, sem uma revisão futura, provocará retrocessos em relação às promessas do Estado Social. Palavras-chaves: EC 95/2016. Novo Regime Fiscal da União. Limitações das despesas primárias dos órgãos públicos federais. Retrocesso Social. 1. Considerações iniciais Como de conhecimento notório, o Governo Federal, objetivando estabilizar os gastos públicos federais, apresentou ao Congresso Nacional uma proposta de emenda à Constituição para instituir um Novo Regime Fiscal e controlar as despesas primárias, estabelecendo limitações individualizadas para cada exercício financeiro, durante 20 anos (entre 2017 a 2036), no âmbito dos 1 Pós-Doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Lisboa/Portugal. Doutor em Direito Constitucional pela PUC-SP. Mestre em Direito Econômico pela UFBA. Professor de Direito Constitucional nos Cursos de Graduação, Mestrado e Doutorado na Universidade Federal da Bahia (UFBA) e nos Cursos de Graduação, Mestrado e Doutorado da Universidade Católica do Salvador (UCSAL). Professor e Coordenador do Núcleo de Direito do Estado da Faculdade Baiana de Direito. Conferencista e autor de diversas obras jurídicas. Juiz Federal da Seção Judiciária da Bahia. Ex-Procurador da República ( ). Ex-Promotor de Justiça do Estado da Bahia ( ).

3 Poderes da União, do Ministério Público da União e da Defensoria Pública da União. A proposta foi aprovada pelo Congresso e finalmente convertida na Emenda Constitucional nº 95, promulgada em 15 de dezembro de 2016, data em que, por expressa disposição (art. 2º), entrou em vigor. Essa Emenda Constitucional que instituiu o Novo Regime Fiscal e estabeleceu tetos individualizados de gastos para cada órgão do Poder da União inseriu no ADCT os arts. 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113 e Alcance do Novo Regime Fiscal Necessário esclarecer, inicialmente, que esse Novo Regime Fiscal somente se aplica à União e a seus órgãos públicos com autonomia orçamentária e financeira, que vigorará a partir de 2017 até o exercício de 2036, com a possibilidade, entretanto, de revisão (limitada ao método de correção, e não ao Regime em si) a partir do décimo ano de vigência por iniciativa do Presidente da República e limitada a uma alteração do método de correção dos limites por mandato presidencial. Esse Novo Regime Fiscal somente alcança as despesas primárias (que são despesas não financeiras) no âmbito do orçamento fiscal e da seguridade social, que são as primeiras despesas do governo, que ele dispõe para executar suas políticas públicas e que compreendem um conjunto de gastos que financiam a oferta de serviços públicos pelo Estado à sociedade, como investimentos na área social, prestação e manutenção de serviços públicos em saúde, educação, despesas essenciais e despesas com pessoal. Não se aplica, portanto, às despesas financeiras, que compreendem o pagamento de juros e amortização de dívidas, concessão de empréstimos e financiamentos, aquisição de títulos de crédito e aquisição de títulos representativos de capital já integralizado. Percebe-se, assim, que a EC 95 adota um ajuste fiscal seletivo e desigual, pois não instituiu limites para as despesas financeiras, como, por exemplo, para pagamento de juros, amortização de dívidas e concessão de empréstimos, que certamente vão continuar aumentando em detrimento da maioria da população em razão dos retrocessos que inevitavelmente ocorrerão com a fixação do teto em relação aos gastos sociais (saúde, educação, previdência e assistência). 3. Limites estabelecidos pelo Novo Regime Fiscal A EC 95/2016, ao instituir o Novo Regime Fiscal, estabeleceu, para cada exercício financeiro (são 20, no total), limites individualizados para as despesas primárias no âmbito de cada um dos seguintes órgãos da União: I - do Poder Executivo;

4 II - do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Conselho Nacional de Justiça, da Justiça do Trabalho, da Justiça Federal, da Justiça Militar da União, da Justiça Eleitoral e da Justiça do Distrito Federal e Territórios, no âmbito do Poder Judiciário; III - do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Tribunal de Contas da União, no âmbito do Poder Legislativo; IV - do Ministério Público da União e do Conselho Nacional do Ministério Público; e V - da Defensoria Pública da União. De observar-se, assim, que a EC 95 prevê limites individualizados por órgão dentro de um mesmo Poder. Portanto, haverá, por exemplo, limites individualizados para cada um dos Tribunais, para o Conselho Nacional de Justiça, para a Câmara dos Deputados, para o Senado, para o Tribunal de Contas da União, para o Ministério Público da União, para o Conselho Nacional do Ministério Público e para a Defensoria Pública da União. De acordo com a EC 95, cada um desses limites aplicados individualmente a cada órgão mencionado equivalerá: I - para o exercício de 2017, à despesa primária paga no exercício de 2016, incluídos os restos a pagar pagos e demais operações que afetam o resultado primário, corrigida em 7,2%. Isto é, identifica-se o total da despesa primária (mais restos a pagar) do órgão, paga no exercício de 2016, e corrige em 7,2%, que é a previsão para a inflação para esse ano. Portanto, para 2017, primeiro ano de vigência da EC 95, o teto será definido com base na despesa primária paga em 2016 (incluídos os restos a pagar), com a correção de 7,2%. II - para os exercícios posteriores (2018 até 2036), o teto corresponderá ao valor do limite referente ao exercício imediatamente anterior, corrigido pela variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, publicado pelo IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, ou de outro índice que vier a substituí-lo, para o período de doze meses encerrado em junho do exercício anterior a que se refere a lei orçamentária. Vale dizer, a partir de 2018 o limite individualizado para cada órgão corresponderá ao valor do limite do ano anterior (que também já havia sido corrigido) mais a correção pelo IPCA (acumulado até junho do ano anterior) ou seu substituto e assim sucessivamente até o ano de A inflação a ser considerada para o cálculo dos gastos será a medida nos últimos 12 meses, até junho do ano anterior. Assim, em 2018, por exemplo, a inflação usada será a medida entre julho de 2016 e junho de Segundo a EC 95, os limites estabelecidos para as propostas de orçamento elaboradas, com fundamento na sua autonomia orçamentária e financeira, pela Câmara dos Deputados (na forma do inciso IV do caput do art. 51), pelo Senado (na forma do inciso XIII do caput do art. 52), pelos Tribunais da União (na forma do 1º do art. 99), pelo Ministério Público da

5 União (na forma do 3º do art. 127) e pela Defensoria Pública da União (na forma do 3º do art. 134) não poderão ser superiores aos limites fixados para as despesas primárias pelo Novo Regime Fiscal. Essa interferência da EC 95 à autonomia orçamentária e financeira dos Poderes está sendo muito questionada, sobretudo em virtude do que dispõe o art. 60, 4º, inciso III, da Constituição, que prevê a separação dos Poderes como cláusula pétrea. Por essa razão, foi proposta contra a EC 95 uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº 5633, Rel. Ministra Rosa Weber 2 ) pela Associação dos Juízes Federais do Brasil, Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho e Associação dos Magistrados Brasileiros, com o argumento, entre outros, de violação à autonomia orçamentária e financeira do Poder Judiciário e à separação de Poderes. A EC 95 determina que a mensagem que encaminhar o projeto de lei orçamentária demonstrará os valores máximos de programação compatíveis com os limites individualizados do Novo Regime Fiscal. Isto porque, as despesas primárias autorizadas na lei orçamentária anual, e sujeitas ao teto do Novo Regime Fiscal, não poderão exceder a esses valores máximos, ficando vedada a abertura de crédito suplementar ou especial que amplie o montante total autorizado de despesa primária sujeita aos limites desse Novo Regime. 4. Exceções ao teto estabelecido pelo Novo Regime Fiscal Todavia, algumas despesas primárias não vão ficar sujeitas ao teto estabelecido pelo Novo Regime Fiscal. É o caso das transferências constitucionais de recursos da União para os Estados, Distrito Federal e Municípios, assim como os gastos para realização de eleições, as verbas para o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e Valorização dos Profissionais da Educação Básica (Fundeb) e os créditos extraordinários para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública. Assim, de acordo com a EC 95, não se incluem na base de cálculo e nos limites estabelecidos pelo Novo Regime Fiscal: I as transferências constitucionais estabelecidas no 1º do art. 20 (que assegura aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração), no inciso III do parágrafo único do art. 146, no 5º do art. 153 (que assegura a transferência do montante da arrecadação do IOF sobre o ouro enquanto ativo financeiro aos 2 A relatora Min. ROSA WEBER, com base no art. 10 da Lei nº 9.868/99, requisitou, em despacho exarado em , informações à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, a serem prestadas no prazo comum de cinco dias e, após, abriu vista dos autos ao Advogado-Geral da União e ao Procurador Geral da República para se pronunciarem, sucessivamente, no prazo de três dias.

6 Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios), no art. 157 (que assegura a participação dos Estados e do DF nos impostos da União), nos incisos I e II do art. 158 (que assegura a participação dos Municípios nos impostos da União), no art. 159 (que assegura a transferência de receitas tributárias por meio dos fundos de participação dos Estados, do DF e Municípios) e no 6º do art. 212 (referentes às cotas estaduais e municipais da arrecadação da contribuição social do salário-educação), as despesas referentes ao inciso XIV do caput do art. 21 (para organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio), todos da Constituição Federal, e as complementações de que tratam os incisos V e VII do caput do art. 60, do ADCT (complementação da União para o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB); II os créditos extraordinários para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública (a que se refere o 3º do art. 167 da Constituição Federal); III as despesas não recorrentes da Justiça Eleitoral com a realização de eleições; e IV as despesas com aumento de capital de empresas estatais não dependentes. Pela Emenda, no entanto, é possível que o Poder Executivo, nos três primeiros exercícios financeiros da vigência do Novo Regime Fiscal, compense desde que não exceda a 0,25% do limite do Poder Executivo com redução equivalente na sua despesa primária, consoante os valores estabelecidos no projeto de lei orçamentária encaminhado pelo Poder Executivo no respectivo exercício, o excesso de despesas primárias em relação aos limites das despesas primárias dos demais órgãos federais (o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, o Conselho Nacional de Justiça, a Justiça do Trabalho, a Justiça Federal, a Justiça Militar da União, a Justiça Eleitoral e a Justiça do Distrito Federal e Territórios; o Senado Federal, a Câmara dos Deputados e o Tribunal de Contas da União; o Ministério Público da União e do Conselho Nacional do Ministério Público; e a Defensoria Pública da União). A EC 95 também possibilita, desde que respeitado o somatório em cada um dos poderes (Judiciário e Legislativo) e do Ministério Público da União e do Conselho Nacional do Ministério Público (relacionados em cada um dos incisos de II a IV do caput do art. 107 do ADCT), que a lei de diretrizes orçamentárias disponha sobre a compensação entre os limites individualizados desses órgãos elencados em cada inciso. 5. Revisão do teto estabelecido pelo Novo Regime Fiscal Entretanto, a Emenda prevê a possibilidade de revisão dos critérios de correção do teto. A partir do décimo exercício da vigência do Novo Regime

7 Fiscal, o Presidente da República poderá propor, por meio de projeto de lei complementar, a alteração do método de correção dos limites dos gastos. Contudo, somente será admitida apenas uma alteração do método de correção dos limites por mandato presidencial. 6. Sanções por descumprimento do teto estabelecido pelo Novo Regime Fiscal Para forçar os poderes da União ao cumprimento do teto, a EC 95 prevê severas punições para o órgão que não cumprir seus limites de gastos. No caso de descumprimento desses limites individualizados, aplicam-se, até o final do exercício de retorno das despesas aos respectivos limites, a órgão que o descumpriu, sem prejuízo de outras medidas, as seguintes vedações: I - concessão, a qualquer título, de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração de membros de Poder ou de órgão, de servidores e empregados públicos e militares, exceto dos derivados de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal decorrente de atos anteriores à entrada em vigor desta Emenda Constitucional; II - criação de cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa; III - alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa; IV - admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia e de direção que não acarretem aumento de despesa e aquelas decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios; V - realização de concurso público, exceto para as reposições de vacâncias previstas no inciso IV; VI - criação ou majoração de auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza em favor de membros de Poder, do Ministério Público ou da Defensoria Pública e de servidores e empregados públicos e militares; VII - criação de despesa obrigatória; e VIII - adoção de medida que implique reajuste de despesa obrigatória acima da variação da inflação, observada a preservação do poder aquisitivo, referida no inciso IV do caput do art. 7º da Constituição Federal (que prevê o salário-mínimo). Assim, não poderá o órgão inadimplente conceder aumento ou vantagem a seus servidores, criar cargos, empregos ou funções que impliquem aumento de despesa, alterar a estrutura de carreira que implique aumento de despesa, admitir pessoal, realizar concurso público, criar ou majorar auxílios ou vantagens ou benefícios.

8 Ademais, ainda dispõe a EC 95 que as vedações concernentes à concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração; à alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa; e à criação ou majoração de auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios, quando descumprido qualquer dos limites individualizados dos órgãos do Judiciário, do Legislativo e do Ministério Público da União e Conselho Nacional do Ministério Público (órgãos elencados nos incisos II, III e IV do caput do art. 107 do ADCT), aplicam-se ao conjunto desses órgãos de cada poder e referidos em cada inciso. Ou seja, todos os órgãos do respectivo poder serão afetados com as vedações mencionadas em caso de descumprimento do teto. Assim, por exemplo, se o órgão que descumprir o teto for o STF ou outro do Judiciário, todos os demais órgãos do Poder Judiciário serão atingidos por essas vedações (seus membros e servidores ficarão sem aumento, por exemplo). E para piorar ainda mais, a EC 95 prevê que no caso de descumprimento de qualquer dos limites individualizados, fica vedada a concessão da revisão geral prevista no inciso X do caput do art. 37 da Constituição Federal. 7. Saúde e Educação e o teto estabelecido pelo Novo Regime Fiscal Relativamente à saúde e educação, ponto que gerou muita discussão no Congresso, a EC 95 deu um tratamento diferenciado. Fixou, para 2017, a aplicação mínima de 15% sobre a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro para a saúde e 18% da receita resultante de impostos para a educação. E nos anos seguintes, a aplicação mínima corresponderá aos valores calculados para as aplicações mínimas do exercício imediatamente anterior corrigidos pelo IPCA ou índice substituto. Assim, distintamente das outras áreas, cujo ano de referência foi 2016, para a saúde e educação foi fixado o ano de 2017 como parâmetro para os gastos nas ações e serviços públicos de educação e saúde. Isso se deve ao fato de que o ano de 2016 foi considerado ruim em razão da queda da receita. 8. Considerações finais Pois bem. A fixação de um teto para os gastos públicos tem polarizado a opinião pública. Para alguns, o teto de gastos por 20 anos é necessário para o ajuste fiscal, a estabilidade dos gastos e não vai prejudicar os investimentos sociais. Para outros, porém, a limitação impedirá investimentos públicos, agravará a recessão e prejudicará principalmente as pessoas mais pobres e vulneráveis, ao reduzir recursos em áreas sociais como educação e saúde. De fato, é inegável que a EC 95 impedirá ou no mínimo reduzirá a maior finalidade do Estado Social, que é promover o bem estar de todos e prover as necessidades sociais para a garantia de um mínimo existencial digno, a partir de um conjunto intenso e permanente de políticas sociais, que, como é natural, demandam altíssimos investimentos públicos. Com a limitação das despesas primárias, que são fundamentalmente gastos públicos necessários para o

9 atendimento da população, o Estado Social não terá condições de se desenvolver, pela efetiva dificuldade de adotar as políticas públicas indispensáveis para melhorar as condições de vida da maioria da população. E tal situação se agrava ainda mais, na medida em que os gastos sociais, doravante congelados por 20 exercícios financeiros ( ), não poderão acompanhar a expansão da demanda por serviços públicos advinda naturalmente do crescimento econômico e do aumento populacional. Até em relação ao desenvolvimento e incremento de políticas públicas nas ações e serviços de saúde e educação esse dificuldade ocorrerá. Mesmo tendo garantido a aplicação mínima de recursos para essas duas áreas (15% para a saúde e 18% para a educação), o Poder Executivo Federal não poderá avançar para além desse mínimo na medida em que esbarrará no seu teto. Tudo leva a crer que esses recursos mínimos garantidos originalmente na Constituição Federal acabem se convertendo como um limite máximo. E todos nós sabemos que esse mínimo não é suficiente para a ampliação do atendimento da população nas demandas por saúde e educação, que são elevadas, mas com contrapartidas prestacionais insatisfatórias. Assim, por comprometer a efetividade dos direitos sociais e impedir ou dificultar os avanços sociais e o cumprimento dos objetivos fundamentais previstos no art. 3º da Constituição Federal como construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, é forçoso reconhecer, e sem exagero, que a EC 95, por limitar durante longos 20 anos os gastos sociais, põe o Estado Social na UTI, com consequências imprevisíveis. E esse retrocesso social, promovido veladamente pela EC 95, e sem precedentes na história constitucional brasileira e mundial, fere mortalmente, a nosso sentir, a Constituição, que projetou, como se disse alhures, um modelo de Estado Social indispensável a reparar as injustiças e desigualdades causadas pelo selvagem e descontrolado liberalismo econômico. Ademais, a estagnação que a EC 95 causará na manutenção e prestação de serviços públicos essenciais, em razão da falta de maiores investimentos na modernização e inovação desses serviços, depõe em desapreço à garantia do desenvolvimento nacional e da cidadania, na medida em que o cidadão fatalmente ficará prejudicado na tutela de direitos fundamentais, não só sociais (aqui evidente), mas também de direitos de defesa (liberdade, vida, propriedade, segurança, entre outros), em face do retraimento e esvaziamento das instituições vocacionadas à defesa desses direitos, como os órgãos da Defensoria Pública, do Ministério Público e do Poder Judiciário. Não se desejaria concordar, mas tudo indica que o maior objetivo da EC 95 é a obtenção de um superávit primário para pagamento dos juros da dívida pública, despesa financeira que não teve qualquer teto estabelecido.

10 Em síntese: É objetivo da EC 95: Criar um teto nos gastos públicos, notadamente sociais, com a limitação das despesas primárias, para evitar que a despesa cresça mais que a inflação. A duração do Novo Regime Fiscal: é de 20 anos ( ), sendo que, a partir do 10º ano, será possível fazer revisão no método de correção mediante proposta exclusiva do Presidente da República, limitada a uma revisão por mandato presidencial. Alcance do Novo Regime Fiscal: Orçamento fiscal e de seguridade social e para todos os órgãos e poderes da União com autonomia orçamentária e financeira: órgãos do Poder Executivo; órgão do Poder Judiciário (que compreendem o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, o Conselho Nacional de Justiça, a Justiça do Trabalho, a Justiça Federal, a Justiça Militar da União, a Justiça Eleitoral e a Justiça do Distrito Federal e Territórios); órgãos do Poder Legislativo (que compreendem o Senado Federal, a Câmara dos Deputados e o Tribunal de Contas da União); o Ministério Público da União e do Conselho Nacional do Ministério Público; e a Defensoria Pública da União. Limites estabelecidos pelo Novo Regime Fiscal: para 2017, despesa primária de 2016 mais restos a pagar corrigidos pelo índice de 7,2%, que é a previsão para a inflação para esse ano. A partir de 2018, correção pelo IPCA acumulado até junho do ano anterior. A Saúde e Educação no Novo Regime Fiscal: tratamento diferenciado. Em 2017, a aplicação mínima será de 15% na saúde e 18% na educação. Nos anos seguintes, pela correção do IPCA prevista para os demais gastos. Sanções pelo descumprimento do Novo Regime Fiscal: o órgão que não respeitar o teto não pode no ano seguinte dar aumento, criar cargos, empregos ou funções que impliquem aumento de despesa, alterar a estrutura de carreira que implique aumento de despesa, contratar, admitir pessoal, realizar concurso público, criar ou majorar auxílios ou vantagens ou benefícios, etc. Exceções ao teto: algumas despesas não se sujeitam ao teto, como as transferências constitucionais, gastos com eleições, créditos extraordinários. Revisão do Novo Regime Fiscal: após 10 anos é possível alterar o critério de correção do limite, por iniciativa do Presidente da República.