BuscaLegis.ccj.ufsc.br

Transcrição

1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Da dissolução da sociedade conjugal José Carlos Vicente 1. INTRODUÇÃO Em 26 de dezembro de 1977 instituiu-se em nosso ordenamento jurídico a Lei nº , que regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos. Com a vigência desta lei, uma nova ordem no direito de família ficou implantada no país, com a introdução do divórcio como causa de dissolução do vínculo conjugal. O atual Código Civil consolidou em dispositivos próprios as regras da Lei nº 6.515/77. Toda a disciplina da dissolução da sociedade conjugal consta no capítulo X, subtítulo I do título I do Código Civil. Reza o art do Código Civil: A sociedade conjugal termina: I. pela morte de um dos cônjuges; II. pela nulidade ou anulação do casamento; III. pela saparação judicial; IV. pelo divórcio. Ainda em seus parágrafos: 1º. O casamento válido só se dissolve ela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. 2º. Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação jidicial. A sociedade conjugal pode deixar de existir, isto é, o casamento como manifestação real de vontade entre marido e mulher pode terminar, permanecendo, todavia, o vínculo; deixando de existir somente, com a morte ou o divórcio. Apenas estas duas formas dissolvem o vínculo, autorizando novo casamento, o que não se dá com a separação judicial, a nulidade ou a anulação, que não constituem fatores de

2 dissolução. Correta a explicação de Maria Helena Diniz: A separação judicial dissolve a sociedade conjugal, mas conserva íntegro o vínculo, impedindo os cônjuges de convolar novas núpcias, pois o vínculo matrimonial, se válido, só termina com a morte de um deles ou com o divórcio. A lei arrolou a nulidade e a anulação como causas de dissolução porque são invocáveis no curso do casamento. Na realidade, em determinado momento põe-se fim à sociedade conjugal e ao respectivo vínculo, embora a preexistência da razão motivadora. É o ensinamento de Orlando Gomes: Nem por ser defeituoso, deixa o casamento de estabelecer a sociedade conjugal. Necessário, portanto que se lhe ponha termo pelo reconhecimento judicial da existência da causa determinante de sua invalidade. Termina, pois, uma sociedade constituída ilegalmente. Corta-se o próprio vínculo, invalidamente constituída. Anulado o casamento, poderá cada cônjuge contrair novas núpcias, como permitido ao viúvo. Se há filhos comuns, terá a mãe direito a conservá-los em sua companhia, mas o juiz pode regulhar-lhes a situação de maneira diferente, assim como ocorre em caso de desquite. 2. DISSOLUÇÃO POR MORTE DE UM DOS CÔNJUGES A morte de um dos cônjuges traz como resultado a dissolução tanto da sociedade conjugal como do vínculo. É a primeira causa contemplada no art do Código Civil, causa esta que também está contida no inciso I do segundo artigo da Lei nº /77. A partir de sua ocorrência, permite que o cônjuge sobrevivente contraia novo casamento, mas, há alguns efeitos que perduram, que é a existência das marcas do vínculo, segundo prevê o art do Código Civil. Art Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. 1º. O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos d cônjuge o companheiro. 2º. Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. A mulher continua com o nome do marido, ou vice-versa, se tiver havido a respectiva doação. Mas, se vier a contrair novas núpcias, pode suprimir-se o patronímico do primeiro cônjuge e adotar-se o do segundo, como vem sendo entendido em jurisprudências. O Código Civil traz regras a serem respeitadas pelos sobreviventes do casamento. Algumas delas está inserida no art , incisos I e II: Art não devem casar: I. o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

3 II. A viúva, ou a mulher cujo casamento de desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; Estas causas são suspensivas, mas que podem ser solicitadas ao juiz a não aplicação destas, conforme prevê o parágrafo único do mesmo artigo. 3. DISSOLUÇÃO PELA NULIDADE OU ANULAÇÃO DO CASAMENTO Os impedimentos que tornam nulo o matrimônio estão no art do Código Civil: Art Não podem casar: I.os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II. os afins em linha reta; III. o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante IV. os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V. o adotado com o filho do adotante; VI. as pessoas casadas VII. o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte. Entre estes motivos, o parentesco é um obstáculo para o casamento. Este impedimento decorre da consangüinidade, que é infinito, da afinidade e da adoção. A pessoa que se casa adquiri o parentesco por afinidade com os parentes do outro cônjuge. Os afins em linha reta são o sogro e a nora, a sogra e o genro, o padrasto e enteada, a madrasta e o enteado. A afinidade somente é obstáculo para o casamento quando em linha reta, e esta não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável, essa questão é de cunho moral. O parentesco civil é decorrente da adoção, que já foi objeto de estudo deste trabalho.

4 Quanto aos incisos III e V, na verdade já consta no inciso II porque se trata de afinidade em linha reta, no entanto, a lei procurou enfatizar essa situação. A lei procura preservar o sentido ético e mora da família, independente da natureza do vínculo. A adoção procura imitar a natureza e as restrições relativas a adoção devem ser idênticas às da família biológica. O inciso IV cuida dos impedimentos derivados do parentesco na linha colateral. As razões que os fustificam são as mesmas referentes ao parentesco em linha reta. As restrições na linha colateral foram no passado mais extensas, estado hoje reduzidas ao terceiro grau. Traz o inciso V o impedimento para o casamento, pois não podem casar o adotado com as irmãs anteriores ou posteriores a adoção, a restrição imposta a esse filho adotivo é de igual magnitude imposta à família biológica. Nesse sentido dispõe o art do Código Civil: A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento. Não podem casar-se as pessoas já casadas, pois, enquanto persistir válido o casamento anterior, persiste o impedimento. Trata-se do princípio do casamento monogâmico que domina a civilização cristã. A lei impede o casamento enquanto perdurar o estado de casado do nubente, que só se extingue com o divórcio. Para que haja impedimento no inciso VII, é exigida a condenação criminal, não sendo considerada a mera irrigação em processo. O conteúdo moral da norma é claríssimo, pois se espera que ao homicida de seu cônjuge, seu consorte reaja com repugnância. O impedimento vigora apenas no caso de homicídio doloso, não se aplicando ao homicídio culposo. Os impedimentos que podem anular o casamento estão no art do Código Civil: Art É anulável o casamento: I. de quem não completou a idade mínima para casar; II. do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III. por vício da vontade, os termos dos arts a 1.558; IV. do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V. realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

5 VI. por incompetência da autoridade celebrante. Aos incisos I e II, cabe dizer que quem não atingiu a idade para se casar, não pode se casar, a idade para se casar é determinada em prol dos nubentes, pois o ato e o ingresso no estado de casados implicam responsabilidades que exigem maturidade. O Código Civil, em seu art autoriza os menores para o casamento, desde que autorizados pelos pais ou seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. O art do mesmo Diploma Legal prevê que quando a denegação do consentimento por ate dos pais ou dos responsáveis for injusta, esta pode ser suprido pelo juiz. Quanto aos vícios de vontade, a manifestação dessa vontade, ou seja, o consentimento, e pressuposto intrínseco do casamento. Sem ele, o ato inexiste, e é necessário que seja livre e espontâneo, não viciado, a fim de que tenha eficácia. Este inciso reporta-se em análise os artigos a do Código Civil, artigos esse que se referem ao erro essencial e a coação. Aos incapazes de consentir ou manifestar seu consentimento para o casamento, será este anulável, incapazes são aqueles que falta o discernimento permanente ou por causa transitória, não há incapacidade dos surdos-mudos ou dos deficientes visuais que puderem exprimir sua vontade. É anulável o casamento que for celebrado por incompetência relativa ou em razão do lugar do juiz de casamentos. Só terá validade, em princípio, o casamento realizado pelo juiz do distrito onde se processou o procedimento de habilitação. A origem desse inciso encontra-se no direito canônico que atribuía a competência para celebrar casamentos ao pároco, ao sacerdote ordinário do local ou a outro sacerdote delegado. 4. DISSOLUÇÃO PELA SEPARAÇÃO JUDICIAL O art , III do Código civil contempla a separação judicial como causa de dissolução da sociedade conjugal, não há, essa hipótese a dissolução do vínculo conjugal, como de dá com a morte e o divórcio. Clara é a lição de Antunes varela, dissertando sobre a matéria com base na lei nº /77, coincidindo, porém, os conteúdos com os do atual Código Civil: A separação judicial extingue a sociedade conjugal, nos termos do inciso III do art. 2º da Lei nº 6.515; mas não dissolve o casamento, porque não destrói o vínculo matrimonial, como se depreende do parágrafo único do art. 3º. Pondo termo à sociedade conjugal, a separação elimina os deveres, quer recíprocos, quer específicos, derivados do casamento. Com efeito, preceitua o art do Código Civil: A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.

6 Com a separação judicial, cessam os deveres e direitos impostos o casamento, que poderá se reconstituir a qualquer tempo, segundo regra o art do Código Civil, tal regra consta também na Lei nº /77, em seu art. 46. Art Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Os efeitos práticos são equivalentes ao divórcio, com exceção da possibilidade de contrair novo casamento. Duas as formas de separação: de um lado, está aquela realizada por mútuo consentimento, em que ambos os cônjuges, mediante acordo, a requerem conjunta e simultaneamente, quanto ao conceito de Tereza Ancona Lopez: A separação consensual é essencialmente um acordo entre duas partes, que têm por objetivo dar fim à sua sociedade conjugal. É, portanto, negócio jurídico bilateral, pois, ara que esse acordo exista e seja válido, é necessária a declaração livre e consciente da vontade dessas partes. Todavia, para que o mutuus dissensus tenha executoriedade ou gere os efeitos queridos pelas partes, necessita de um ato de autoridade, qual seja a sua homologação através de sentença judicial. E de outra parte está a litigiosa, que normalmente é conhecida ou invocada com a denominação que se dá á separação em geral, isto é, separação judicial, onde apenas um dos cônjuges a postula, atribuindo uma conduta ou um fato pelo menos culposo ao outro cônjuge. Apenas os cônjuges estão habilitados a postular a separação. A ninguém mais é permitido formular o pedido de separação de pessoas estranhas. O caráter pessoal da formalização da dissolução da sociedade está contido no parágrafo único do art do Código Civil: O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, o art. 3º, 1º da Lei nº /77 consta a mesma regra. No caso de incapacidade, serão representados por curador, ascendente ou irmão, embora não precisasse que viesse norma expressa, eis que a representação se dá pela forma prevista para qualquer outro ato da vida civil, o Código Civil cuida do assunto o que faz o parágrafo único do art. 1576: O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, o caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão. Silvio Rodrigues vê a impossibilidade desta representação na separação consensual:... no desquite por mútuo consentimento, não se admite a representação, uma vez que a lei exige o comparecimento dos cônjuges. Com efeito, estes devem manifestar pessoalmente sua vontade perante o juiz. Assim, sendo, se se trata de pessoa incapaz, sua vontade se encontra grandemente afetada e por certo não poderá desquitar-se por mútuo consentimento. Quanto à ordem de representação, em primeiro lugar está o curador, segundo analisam Pedro Sampaio e Sílvio Rodrigues: Ao nosso ver, a disciplinação atual

7 estabeleceu, além da alternação, uma ordem de preferência para a representação, de vez que, tendo o incapaz curador, este deve afastar a possibilidade de a representação caber ao ascendente e ao irmão, pois entendimento contrário importaria em afastar o direito do curador de representar sempre o seu curatelado nos atos da vida civil, o que também implicaria em fazer cessar os efeitos da sentença que outorgou ao curador o direito de representação do curatelado. Ora, os efeitos desta sentença somente poderão ser suspensos, ou cessados em definitivo, através de outra sentença que expressamente o declare, ressalvadas as situações de incompatibilidade de interesses do curador com seu curatelado. Com o Código Civil, pode-se afirmar que aparecem três tipos de separação, cada um baseado em determinadas situações. A primeira causa está em determinados fatos que importam em grave violação dos deveres conjugais, inviabilizando a vida em comum, imputáveis a um dos cônjuges, como se encontra no art : qualquer dos cônjuges podrá propor ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. O art do Código Civil traz alguns fatos que importem em impossibilidade da comunhão de vida, sem impedir que ouros sejam considerados tais pelo juiz, como diz o parágrafo único do referente artigo: Art Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão da vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I. adultério; II. tentativa de morte; III. Savícia ou injúria grave; IV. abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V. conduta desonrosa. A segunda causa está no 1º do art do Código Civil: A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de reconstituição. Igual matéria também é tratada na Lei nº /77, em seu art. 5º, 1º. Em terceiro lugar aparece a causa fundada na doença mental de um dos cônjuges, caracterizando a separação-remédio, e inserida no 2º do art do Código Civil : O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. O Código Civil reduziu o

8 prazo para dois anos, pois a lei nº /77, em seu art. 5º, 2º, previa um prazo de cinco anos. Ao juiz não cabe proferir uma decisão valorativa de sua importância, ou dizer se, no caso concreto, a prática de certa infração aos deveres conjugais torna ávida matrimonial insuportável ou não. Estando o juiz diante do um fato determinado, e uma vez provada a sua verificação, ao órgão judicante cabe aplicar a lei conceder a separação, porquanto a causa possui visos de obrigatoriedade na concessão da separação. Não se concede a separação se o fato não abala consideravelmente a vida em comum. A separação deve ser facilitada, com o que se conseguirá maior autenticidade nos casamentos. Em vista da simples inconveniência da união matrimonial, por não atender a mesma objetivos do casamento, que perde todo o sentido que o instituiu, autoriza-se a separação, que se formalizará mediante o pedido de um dos cônjuges. A deterioração das uniões é, ás vezes, um fato natural, inerente ás limitações do ser humano, não convindo se transformem as separações litigiosas em longas batalhas judiciais, com retaliações morais de toda ordem, levando, ao final, um dos esposos o estigma ou o peso de culpado por grave violação dos deveres do casamento. 5. DISSOLUÇÃO PELO DIVÓRCIO Por meio desta figura, ocorre a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, e abre-se a possibilidade de novo matrimônio aos divorciados. O divórcio pode ser promovido por um ou por ambos os cônjuges, a sua decretação não se dá ope legis, mas exige a manifestação dos cônjuges, como desponta o art do Código Civil: O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges. Outro aspecto importante prende-se á desnecessidade de antes se levar a termo a partilha dos bens, como prevê o art do Código Civil: O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. O divórcio indireto é a regra em nosso direito, concedendo-se após um prazo de separação judicial prévia. Diz-se indireto porque depende da separação para ser decretado. Se os cônjuges se encontram separados judicialmente há mais de um ano, podem requerer a conversão em divórcio, conforme prevê o art. 226, 6º, da Constituição Federal, e o art do Código Civil. Art. 226, 6º da CRFB: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação e fato por mais de dois anos.

9 Art do CC: Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. 1º: A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada or sentença, da qual não constará á causa que a determinou. 2º: O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. Igual matéria trata a Lei nº /77, nos artigos 24 e seguintes. De notar, que, o divórcio não altera os direitos e deveres entre pais e filhos, isto é o que traz o art do Código Civil: O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. Nada impede o divórcio de incapazes, mesmo que interditados, se devidamente representados pelo curador já constituído, ou por outro curado nomeado pelo juiz. A regra está no parágrafo único do art do Código Civil: Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão. O efeito mais importante do decreto do divórcio é pôr termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso. Dissolvida a sociedade conjugal pelo divórcio, os cônjuges podem contrair novas núpcias, desaparecendo o impedimento legal. Proferida a sentença do divórcio, deverá ser levada ao Registro Público competente, que é onde se acha lavrado o assento de casamento. Disponível em: Acesso em: 06 jul