Luciana Almeida Menezes Direito Civil - Direito de Família Tema: CASAMENTO

Transcrição

1 Love And Marriage Frank Sinatra Composição: James Van Heusen / Sammy Cahn Love and marriage, love and marriage/go together like a horse and carriage/this I tell you brother/you can't have one without the other Love and marriage, love and marriage/it's an institute you can't disparage/ask the local gentry/and they will say it's elementary Try, try, try to separate them/it's an illusion/try, try, try, and you will only come/to this conclusion Love and marriage, love and marriage/go together like a horse and carriage/dad was told by mother/you can't have one without the other 1 Previsão legal O Código Civil Brasileiro, no Livro IV (Do direito de família), Título I (do direito pessoal), no Subtítulo I (do casamento) reúne quase cem artigos para falar sobre casamento (arts a 1.590). Porém, para este tema não ficar muito mais longo do que ele já vai ficar, você verá até regime de bens aqui e em outro material para estudo será falado sobre a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal e sobre a proteção da pessoa dos filhos. Então, para que você possa acompanhar bem o que será apresentado aqui, dê uma olhada nos arts ao do Código Civil. 2 Pré-casamento Antes de começar a pensar em casamento propriamente dito, as pessoas se conhecem, namoram e algumas optam por ficar um tempo noivas. Sabe-se que socialmente representa que os noivos marcarão a data do casamento para que possam constituir uma família. Perceba que se trata de um compromisso, que o relacionamento chegou a um nível mais sério. Para o direito, também é importante saber que um casal ficou noivo. Há uma série de fatores que podem se desdobrar em um casamento ou no rompimento nos planos de casar. Acontece que a promessa de casamento é chamada esponsais e representa o compromisso assumido por alguém de contrair núpcias com outrem. O noivado, portanto, representa esta promessa recíproca de casamento. 1

2 Atenção! O Código Civil não usa a expressão e, na verdade, sequer trata diretamente do assunto, mas você sabia que é possível pedir a reparação de um dano (e consequentemente o outro deverá indenizar) se a promessa de casamento não for cumprida? Não se precipite porque não é qualquer caso que gerará essa possibilidade. É preciso que tenha havido ação ou omissão; resultado danoso (como consequência do rompimento); nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o resultado danoso e culpa (responsabilidade civil subjetiva). Vamos a uma situação prática? Homem que terminou noivado pouco antes de casar terá de indenizar ex-companheira Um homem terá de indenizar sua ex-noiva em R$ 5 mil por ter terminado o relacionamento minutos antes do casamento civil do cartório. A indenização por danos morais mais juros, correção monetária e custas processuais foi determinada pela 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. A autora da ação alegou que, após o corrido, passou a ser alvo de piadas. Depois de terem um filho, segundo ela, os dois começaram a planejar o casamento, contratando serviços como bufê, fotógrafo, decoração e aluguel de salão. Entretanto, no dia do casamento civil e três semanas antes da cerimônia religiosa o noivo disse, por telefone, que não queria mais casar e que ela deveria avisar os convidados e providenciar a rescisão dos contratos. A mulher contou que estava a caminho do cartório quando recebeu a chamada em seu celular. O noivo argumentou que foi prejudicado, pois arcou com as despesas para a realização da festa e nunca recebeu a devolução dos contratos rescindidos. Afirmou ainda que a ex-companheira tomou todas as iniciativas para os preparativos do casamento, iludindo-se sem motivos. Para o desembargador Miguel Brandi, relator do processo no TJ-SP, a noiva conseguiu comprovar que os danos efetivamente aconteceram. Deflui dos autos que ambos empreenderam juntos as tratativas para a realização do casamento, afirmou o magistrado. Segundo ele, tanto para a doutrina quanto para a jurisprudência, a quebra injustificada e abrupta da promessa de casamento é motivo para responsabilização na esfera cível. Assegurada a liberdade de qualquer das partes de se arrepender da escolha feita, não se pode perder de vista a responsabilidade do arrependido para com o sentimento e a afeição alheios construídos ao longo do caminho percorrido juntos, afirmou Brandi. Para ele, o ocorrido foi avassalador para a parte que não o esperava, causando profundas e talvez irrecuperáveis marcas em sua integridade emocional. Publicado em 26/08/2015 Fonte: Obs.: Mas nem sempre o noivo que rompe o relacionamento é o que deu causa ao fim e assim, não será ele o que terá o dever de indenizar. Obs. 2: Também é importante saber que qualquer pessoa que tenha assumido obrigações em razão do casamento que não se realizou pode pedir a reparação do dano (os pais de um dos noivos, por exemplo, podem ter pago pelo salão de festas, então serão eles que poderão ajuizar uma ação pedindo a reparação pelo dano causado). 2

3 Obs. 3: O ofendido pode pedir indenização com base na Teoria da Perda da Chance quando, por exemplo, deixou de fazer um curso no exterior por conta do casamento que ocorreria. E agora você pode estar se perguntando: então quer dizer que se eu noivar alguém, terei que necessariamente me casar com esta pessoa? Calma! O direito lhe dá o direito do arrependimento, mas sabe o que não é justo fazer? Abandonar uma pessoa na porta do cartório ou da igreja (como no exemplo da notícia acima), terminar um relacionamento por mensagem de texto, menosprezar os sentimentos da outra parte. Assim, não é o fato de terminar o noivado que gera, automaticamente, o dever de indenizar, mas a maneira como foi o rompimento e/ou os motivos que levaram a isso. 3 Conceito de casamento Para Garcia; Pinheiro (2014, p. 744), casamento é o vínculo jurídico entre um homem e uma mulher, estabelecido mediante intervenção estatal, e que cria deveres de comunhão de vida [...] e constitui família. Para Diniz (2010, p ), é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, livres, que se unem, segundo as formalidades legais, para obter o auxílio mútuo e espiritual, de modo que haja uma interação fisiopsíquica, e a constituição de uma família. Para Flávio Tartuce (2014, p ), trata-se da união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto. Você consegue notar qual é a diferença entre os dois primeiros e o último conceito? No de Garcia; Pinheiro e no de Diniz, entende-se que casamento é somente entre homem e mulher, enquanto que o de Tartuce considera que é a união entre duas pessoas. Esta é a tendência, levando-se em conta a ADPF n. 132/2011 e a ADI n /2011, ambas julgadas pelo STF, bem como o atual direito da família e sua preocupação com a afetividade (o assunto já foi tratado no tema: FAMÍLIA e continuará sendo comentado em outros temas). 3

4 Observe também que o que os três têm em comum é a presença e autorização do Estado para que o casamento ocorra. Por isso são utilizadas expressões como intervenção estatal, formalidades legais, união [...] reconhecida e regulamentada pelo Estado, etc. É como se o Estado estivesse dizendo: quer casar? Então vai ter que ser de acordo com as minhas regras do jogo. 4 Pequeno histórico No Brasil, durante os períodos colonial e imperial, o casamento era somente o realizado pela Igreja Católica. Já o casamento civil, foi criado somente no Brasil republicano, através do Decreto n. 181/1890 por conta da laicidade do Estado. Entretanto, por hábito, as pessoas continuaram a se casar somente no religioso. Através da Lei n. 379/1937, o casamento religioso passou a ter efeito civil, ou seja, adquiriu validade para o Estado. Atualmente, a Constituição de 88 reconhece o casamento religioso com efeito civil de acordo com o que prescreve o art. 226, 2º: o casamento tem efeito civil, nos termos da lei. 5 Natureza jurídica Segundo Rodrigues (2002, p. 19), casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência. Há algo de estranho neste conceito? Algo lhe chama a atenção? O que será que a palavra contrato está fazendo na definição de Rodrigues? Isso ocorre porque há três correntes que tentam explicar a natureza jurídica do casamento e Rodrigues se filia a uma delas (logo você perceberá qual). São elas: 5.1 Teoria institucionalista Entende o casamento como uma instituição, possuindo assim uma forte carga moral e religiosa. Maria Helena Diniz é uma de suas defensoras. 4

5 5.2 Teoria contratualista Vê o casamento como um contrato de natureza especial e com regras próprias de formação, portanto diferentes dos contratos previstos em livro especial do Código Civil. Silvio Rodrigues é um dos adeptos desta corrente. 5.3 Teoria mista ou eclética Entende que o casamento é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quanto à formação. Flávio Tartuce é um dos defensores. 6 Espécies 6.1 Tradicional Alguns requisitos deverão ser respeitados e serão tratados com mais detalhes no tópico 10. Obs.: O art do CC diz: Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados." E se o oficial se esquecer de dizer a frase declaratória? Poderá o casamento ser considerado e válido e consumado? Sim! Porque o que importa é a declaração de vontade dos nubentes. 6.2 Casamento por procuração (arts e do CC) 1 Art O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais. 1 o A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos. 2 o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo. 3 o A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias. 4 o Só por instrumento público se poderá revogar o mandato. 5

6 A vida é uma caixinha de surpresas e pode ser que você esteja morando no exterior e não possa comparecer ao seu próprio casamento! A solução então será se casar por procuração que deverá ser por instrumento público com poderes especiais para contrair casamento, constando a qualificação da pessoa com quem o mandante quer contrair núpcias, sob pena de se incorrer em erro quanto à pessoa do outro cônjuge. O mandato terá 90 dias de validade e só pode ser revogado por outro instrumento público. Obs.: E se o mandatário celebrou o casamento sem saber que o mandante já havia revogado a procuração? O mandante responderá por perdas e danos pelos prejuízos porventura causados. Cabe também ao mandante pedir a anulação do casamento no prazo de 180 a contar do momento que teve ciência de que a celebração ocorreu. 6.3 Casamento urgente por moléstia grave (art do CC) Diz o artigo: Art No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. 1 o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato. 2 o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado. Obs.: Estão dispensados os proclamas e o processo de habilitação? Não! O que muda é o local e a quantidade de testemunhas que será menor do que a quantidade exigida para quando o casamento é celebrado em edifício particular. 6.4 Casamento nuncupativo (arts e do CC) Também chamado de in extremis, in articulo mortis ou em viva voz, pode ocorrer quando um dos nubentes estiver em iminente risco de vida e desejar se 6

7 casar não estando presente o celebrante nem seu substituto, dispensando-se o processo de habilitação e a publicação dos proclamas. Os próprios contraentes serão os celebrantes, devendo manifestar de forma inequívoca a vontade perante seis testemunhas, que não poderão ser parentes em linha reta nem colaterais até segundo grau de nenhum dos nubentes (art ). As seis testemunhas terão até dez dias, a contar da data da celebração do casamento, para declarar à autoridade judicial que foram convocadas pelo enfermo; que este parecia em perigo de vida, porém em perfeito juízo e que os contraentes declararam, livre e espontaneamente, que queriam celebrar o casamento (art e parágrafos). O juiz então mandará registrar no livro do Registro de Casamento. Caso o nubente enfermo sobreviva, poderá ratificar o casamento. Porém, se o registro já tiver sido feito, a declaração do sobrevivente será dispensada. Os efeitos do registro retroagirão à data da celebração, ou seja, da manifestação da vontade. Obs.: Esta espécie de casamento pode ser por procuração? Apesar de estranho, pode sim de acordo com o que diz o art , 2º do CC: O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo. 6.5 Casamento perante autoridade diplomática ou consular (art. 7º da LINDB e art do CC) Está previsto no artigo 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que diz: o casamento de estrangeiros pode celebrar-se perante as autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes". Os nubentes devem ser da mesma nacionalidade. A forma do ato será de acordo com a lei estrangeira, mas os efeitos materiais serão de acordo com a lei brasileira. 7

8 O casamento de brasileiros no exterior deverá ser perante cônsul brasileiro com registro no Brasil no prazo de 180 dias a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil Casamento religioso com efeitos civis (arts e do CC e arts. 72 a 76 da Lei 6.015/73) O registro do casamento religioso é submetido aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil e pode ser: - com habilitação prévia: segue o mesmo processo de habilitação do casamento civil e, após a realização da cerimônia, o registro civil deverá ser feito em até 90 dias. Depois de registrado, produzirá efeitos ex tunc, ou seja, com efeitos retroativos até a celebração do ato. E se passar do prazo, terá que ser feita nova habilitação. - com habilitação posterior: após o casamento, devem se dirigir ao Cartório de Registro Civil e, através de requerimento, pedirão o reconhecimento dos efeitos civis da celebração. Não havendo impedimentos, terá efeito ex tunc. Tartuce (2014, p ) explica que o casamento pode ser celebrado perante qualquer religião, uma vez que o Estado brasileiro é laico e pluralista. 7 Capacidade O Código Civil traz as hipóteses de capacidade para o casamento entre os arts a O art do CC prevê que: Art O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art Art O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1 o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir. 3 Art Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. 8

9 Logo, a idade mínima para se casar é de 16 anos de idade. Porém, como toda regra tem exceção, é possível o casamento em idade menor que 16 anos em caso de gravidez. É o que diz o art do CC. Art Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Atenção! Apesar de o artigo acima falar em imposição ou cumprimento de penal criminal, há entendimento que não é mais possível o casamento da menor com aquele que cometeu o crime, segundo Lei /2009. Foi introduzido o tipo do estupro de vulnerável, sendo a ação penal pública incondicionada. Portanto, não pode o casamento funcionar como forma de perdão tácito do crime. Obs.: Absolutamente e relativamente incapazes podem se casar? Como não há regras específicas a respeito da capacidade para o casamento, é preciso socorrer-se à Parte Geral do Código Civil em complemento ao art Caso os que pretendem se casar tenham entre 16 e 18 anos incompletos, será obrigatória a autorização dos pais ou tutores e se eles não quiserem autorizar e os nubentes entenderem que isso é injusto, um juiz poderá supri-la (art , CC). Importante saber também que os pais ou tutores podem revogar a autorização dada até a celebração do casamento (art ). Obs.: Mesmo com a emancipação é preciso autorização para se casar? Não, porque a emancipação autoriza que a pessoa pratique atos da vida civil, entre os quais torná-la capaz de casar. 8 Habilitação (arts a do CC) O Estado, com o objetivo de impedir que alguns casamentos ocorram, faz um controle prévio através do processo de habilitação. Para que seja autorizado, os nubentes deverão apresentar os seguintes documentos: 9

10 a) Certidão de nascimento ou documento equivalente: serve para provar a idade mínima para o casamento, se as pessoas já não são casadas ou se há parentesco entre elas. b) Autorização para dependentes ou ato judicial que a supra: a autorização só será necessária para casamento em que os nubentes tenham entre 16 e 18 anos incompletos. E o ato judicial será necessário se houver divergência entre os pais ou responsáveis para autorizar o casamento. c) Declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que afirmem não existir impedimento que os iniba de casar d) Declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos nubentes e dos pais: serve para definir a competência para o casamento e para a publicação de editais no local certo, ou seja, no local em que as pessoas conhecem os nubentes. e) Certidão de óbito do cônjuge falecido, do registro da sentença do divórcio ou sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado: é necessário para evitar o casamento de pessoas já casadas. Atenção! É possível declarar a morte presumida (art. 7º do CC) 4, sem decretação da ausência para suprir a certidão de óbito no processo de habilitação para o casamento. 4 Art. 7 o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. 10

11 Após o recebimento da documentação, o oficial verifica se a documentação está completa e extrai o edital que será publicado pela imprensa local. Esse mesmo edital será afixado nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes durante quinze dias. É isso que se chama proclamas. Se não houver impedimentos ou causas suspensivas, o oficial extrai também o certificado de habilitação para o casamento que terá eficácia de 90 dias a contar da data em que foi extraído. Se houver motivo urgente, a publicação poderá ser dispensada, mas será o juiz que analisará se a hipótese se enquadra no conceito de urgência. Obs.: O casamento deverá ocorrer em até 90 dias, senão a certidão perderá a validade e terá que fazer tudo de novo! 9 Impedimentos, causas suspensivas e oposição Você pode escolher com quem se casar, mas nem tanto assim... Ocorre que o Estado impõe algumas regras que limitam o seu direito de escolha. Vejamos abaixo. 9.1 Impedimentos (arts e do CC) Impedimentos são barreiras impostas pela lei para não tornar possível a celebração de um casamento por serem situações que envolvem a ordem pública. O casamento será nulo caso se descumpra a previsão do art , sendo que o rol é taxativo (ou seja, são apenas estas as hipóteses, não sendo possível ampliar a lista para casos análogos). Art Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. 11

12 Vejamos cada um dos incisos: I pais não podem se casar com filhos, avós com netos, etc. A relação de impedimento envolve a linha vertical de parentesco (ascendentes e descendentes) por dois motivos: um de cunho moral (para evitar o incesto) e outro de cunho biológico (evitando problemas congênitos). Também é preciso explicar que não pode acontecer o casamento entre pai e filho adotivo por conta do parentesco civil; II genro não pode casar com sogra, nora com sogro, padrasto e enteada, madrasta e enteado, avô de marido com a esposa, avó de esposa com marido, ainda que o casamento anterior já tenha se extinguido 5. Isso por conta do parentesco por afinidade em linha reta que decorreu do casamento ou união estável anterior. Obs.: Algumas pessoas cometem fraude ao casar a nora com o sogro que está prestes a morrer para não perder o direito a pensão; III já poderia ter sido incorporada no inciso I por causa da vedação constitucional de discriminação entre filhos; IV irmãos bilaterais (também chamados de germanos) são os nascidos do mesmo pai e da mesma mãe. Unilaterais são aqueles que têm em comum só o mesmo pai (unilaterais consanguíneos) ou só a mesma mãe (unilaterais uterinos). Já os colaterais são parentes que descendem de um tronco comum, sem descenderem uns dos outros (exemplo: colaterais de terceiro grau são os tios e sobrinhos) 6. Polêmica: há exceção a esta regra? 7 V deveria ter sido incluído no inciso III por vedação constitucional de discriminação entre filhos; 5 Ex-cunhados podem se casar porque não são parentes por afinidade em linha colateral. 6 O conhecimento do coeficiente de consanguinidade de parentes colaterais permite constatar que o parentesco genético entre esses consanguíneos está frequentemente em desacordo com o grau de parentesco estabelecido no direito civil brasileiro e no direito canônico porque, em genética, a contagem dos graus de consanguinidade entre parentes colaterais é diferente daquela utilizada no direito. 7 O Decreto-lei n /41 dizia que era possível o casamento entre colaterais desde que fosse realizado exame e dois médicos atestassem que o casamento não traria problemas de saúde para os nubentes ou para uma possível prole, porém o atual CC proíbe expressamente este casamento. Então, lei especial (decreto-lei) não é revogada por lei geral (CC) ou lei nova (CC) revoga lei mais antiga (decreto-lei)? Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2011, p. 222) defendem que é razoável que se continue aceitando o atestado médico, principalmente por conta dos avanços da medicina. O casamento deste tipo é denominado avuncular. 12

13 VI isso se explica porque o Código Civil exige a monogamia como um dos deveres do casamento. Contudo, e se forem duas pessoas casadas no religioso sem efeito civil ou pessoas em união estável? Seriam hipóteses de impedimento? Entendo que não porque quando o Código Civil fala em casamento, ele se refere a uma união que passou pela autorização do Estado e sabemos que na hipótese do casamento religioso sem efeito civil e da união estável, não houve interferência do Estado; VII não é necessário que tenham sido cúmplices, mas é necessário que tenha havido a condenação, já que a absolvição ou a prescrição com a extinção da punibilidade não geram impedimento para o casamento. Obs.: Homicídio culposo gera impedimento? Não, porque não houve intenção de matar um para ficar com outro. Assim, se José da Silva atropela (sem querer) João dos Santos e depois se casa com a viúva, não haverá impedimento. 9.2 Causas suspensivas (arts e do CC) Representam situações de menor gravidade relacionadas a questões patrimoniais e de ordem privada e a inobservância da previsão legal sujeitará os infratores a determinadas penas, mas não ocasionará a nulidade ou anulação do casamento. Digamos que o legislador tenha aconselhado a não casar nestas hipóteses e, caso o conselho não seja seguido, os que pretendem se casar terão que adotar o regime da separação obrigatória de bens. Vamos a elas: Art Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo. 13

14 I visa evitar a confusão do patrimônio dos filhos com o da nova sociedade conjugal. As sanções serão as dos artigos 1.641, I e 1.489, II, ambos do CC; II o que se procura evitar é a confusão sanguínea, ou seja, que o casamento ocorra estando a mulher grávida do primeiro marido. A pena aplicada será a prevista no art , I; III tenta-se evitar a confusão patrimonial e a sanção será a aplicação do regime da separação obrigatória de bens, a não ser que seja provado que não houve prejuízo para o outro cônjuge. IV visa impedir a influência em virtude do poder que tem o tutor/curador sobre o tutelado/curatelado, o que eventualmente resultaria em um casamento por interesse. A sanção é o regime da separação obrigatória de bens, exceto se houver prova de que o tutelado/curatelado não sofrerá prejuízo. Atenção! Em caso de inventário negativo, ou seja, quando não há bens a inventariar, as causas suspensivas desaparecem. A Resolução n. 35/2007 do CNJ diz que é possível fazer o inventário negativo por escritura pública. Obs.: A respeito da arguição das causas suspensivas, essa somente pode ser realizada por parentes em linha reta de um dos cônjuges, consanguíneos ou afins (pais, avós, sogros, pais de sogros) e pelos colaterais em segundo grau, consanguíneos ou afins (irmãos ou cunhados) por ser assunto de interesse particular. Pelo mesmo motivo, não poderá o juiz ou oficial do registro civil fazêlo de ofício. 9.3 Oposição (arts , e do CC) A oposição se dá quando alguém alega que um casamento não pode se realizar. Tem que ser feita por declaração escrita e assinada entregue com as provas do fato alegado ou, pelo menos, do local onde as provas poderão ser encontradas (art , CC). 14

15 Nos casos de impedimento (arts e do CC) 8, a oposição pode ser feita por qualquer pessoa maior e capaz e apresentada ao juiz ou oficial do Registro Civil. O prazo é até a data do casamento. Em relação às causas suspensivas, por interessarem apenas aos parentes mais próximos, só podem ser opostas por parentes em linha reta de um dos nubentes, consanguíneos ou afins, ou por colaterais em segundo grau, consanguíneos ou afins. O prazo é de 15 dias a contar dos proclamas. 9 Obs.: Por que o prazo de quinze dias? Porque este é o prazo onde ocorrerá a afixação dos proclamas. 10 Celebração do casamento (arts a 1.542, CC) Depois de ter sido feita a habilitação para o casamento e não existindo impedimentos ou oposição a ele, será celebrado o casamento. Acontecerá no dia, hora e lugar designados pela autoridade que for presidir o ato, chamado de juiz de paz (art ). Terá que ser dada toda a publicidade ao casamento, tanto é assim que as portas do local deverão ser mantidas abertas e na presença de pelo menos duas testemunhas (art ). Obs.: Não há previsão legal para a famosa frase se há alguém contra este casamento que fale agora ou se cale para sempre. Os nubentes têm que livremente expressar sua vontade. E por ser um ato formal, a celebração do casamento será imediatamente suspensa se: Art A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes: I - recusar a solene afirmação da sua vontade; II - declarar que esta não é livre e espontânea; 8 Art Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo. Art Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas. 9 Art As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser arguidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consanguíneos ou afins. 15

16 III - manifestar-se arrependido. Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia. Logo, não serão admitidas brincadeiras, piadinhas, etc. 11 Provas do casamento (arts a do CC) A prova direta do casamento é a certidão do registro de celebração (art ). Há também a prova direta supletória (certidão dos proclamas, documento emitido onde conste o estado civil de casado). Há ainda a prova indireta do casamento, entendida como a posse do estado de casado. É o que dizem os arts e 1.547: Art O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado. Art Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgarse-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados. Obs.: In dubio pro casamento, o que implica dizer que, caso todos os documentos tenham sido perdidos e os cônjuges já tenham falecido, se mesmo assim ainda houver alguma prova documental (fotos, por exemplo) ou testemunhal de que eles foram casados, está deverá ser a interpretação. 12 Invalidade do casamento Está disciplinada no Código Civil entre os arts e A lei dividiu então a invalidade do casamento em duas consequências: casamento nulo (art , CC) e casamento anulável (art , CC). Art É nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - por infringência de impedimento. Art É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; 16

17 III - por vício da vontade, nos termos dos arts a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante. Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. Obs.: Conforme o art , a ação declaratória de nulidade absoluta pode ser promovida por qualquer interessado ou pelo Ministério Público e é imprescritível. A decretação da nulidade produz efeitos ex tunc. Obs.: Com relação à anulabilidade do casamento, o art é rol taxativo. A ação deve ser proposta pelo próprio cônjuge ou, no caso de menores, por seu representante legal ou genitores sendo o prazo variável (observar o art , CC). A decretação da anulabilidade produz efeitos ex nunc. Obs.: O art esclarece o que é um erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: Art Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. 13 Efeitos jurídicos do casamento É inegável que o casamento traz consigo alguns efeitos. Podem ser sociais, pessoais ou patrimoniais Efeitos sociais 17

18 Há a criação da família legalmente constituída em decorrência do matrimônio; o parentesco por afinidade; a emancipação do consorte menor; a alteração do estado de família dos envolvidos para casados Efeitos pessoais (arts a do CC) São aqueles que decorrem do conjunto de deveres de ambos os cônjuges segundo dicção do art do CC. Art São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos. I a fidelidade decorre do caráter monogâmico do casamento. Poderá ser considerada traição o adultério virtual e também o adultério casto ou de seringa (ocorre quando a pessoa casada faz um tratamento de reprodução assistida utilizando material genético de terceiro sem que o cônjuge tenha consentido); II também chamado do dever de coabitação que engloba o dever de praticar relações sexuais. Obs.: E casais que moram em casas separadas? E casais assexuados? Estariam eles descumprindo o inciso II? Será que cabe ao Estado impor o relacionamento sexual entre casados? Fica aqui a polêmica; III corresponde ao auxílio que um cônjuge deve prestar ao outro em todos os momentos da vida matrimonial seja no aspecto material, afetivo ou emocional; IV decorre do dever que ambos os pais têm de sustentar, guardar e educar seus filhos; V é autoexplicativo Efeitos patrimoniais Dependerão do regime de bens escolhido pelos cônjuges Conceito Regime patrimonial é o conjunto de regras aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais ou 18

19 econômicos resultantes da entidade familiar. (TARTUCE, 2014, pp e 1.168) Obs.: O art , 2º do CC estabelece que é possível a alteração do regime de bens no decorrer do casamento, porém é necessário que o pedido seja motivado por ambos os cônjuges que será analisado pelo juiz e, após autorização judicial, será feita a mudança. Os efeitos da mudança são ex nunc, ou seja, a partir da modificação. Obs.: O art do CC diz que a alteração só pode ser feita para casamentos ocorridos a partir da vigência do Código. Porém, há decisões judiciais que dizem que a mudança também pode ser feita mesmo em casamentos anteriores para garantir o princípio constitucional da igualdade Classificação Podem ser regimes legais ou convencionais. a) regimes legais: são impostos por lei seja por silêncio das partes ou porque alguma situação específica assim exige. Ex. art e 1.641, I a III do CC. 10 b) regimes convencionais: são os de livre escolha dos nubentes. São eles: regime da comunhão total de bens; regime da separação convencional de bens; regime da participação final nos aquestos. Obs.: Para a escolha de qualquer um desses regimes classificados como convencionais, há a obrigatoriedade de que seja realizado um pacto antenupcial entre os nubentes. 10 Art Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas. Art É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; II da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº , de 2010) III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. 19

20 Pacto antenupcial É contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas, durante o matrimônio. É matéria de ordem privada e é mera expectativa de direito até que se celebre o casamento Espécies de regimes de bens a) regime da comunhão parcial de bens: é a espécie em que se comunicam os bens adquiridos na constância do casamento e se excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, por doação ou sucessão, e os bens subrogados em seu lugar. São excluídos da comunhão: a) Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares. A sub-rogação pode ser total ou parcial. Ex. Eu tinha uma casa antes de casar e vendi para comprar um apartamento para casar, então o apartamento é considerado um bem subrogado e ficará de fora da comunhão. Obs.: Sub-rogar significa substituir, transferir direito ou encargo a alguém. b) As obrigações anteriores ao casamento. c) As obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo revertidas em benefício do casal. d) Os bens de uso pessoal, os livros e os instrumentos de profissão. Obs.: Mas e se um dos cônjuges investiu muito na profissão de outro? A situação concreta determinará se haverá incomunicabilidade ou não. e) Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge. Obs.: Então o salário do cônjuge não se mistura com o do outro? O que o legislador pretendia era resguardar o salário de cada um em caso de dissolução. f) As pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes Pensão é o provento recebido periodicamente, em dinheiro, decorrente de lei, convenção, decisão judicial ou disposição de última vontade. Meio-soldo é a metade do soldo pago pelo Estado a militar reformado. Montepio é a pensão paga pelo Estado aos herdeiros de servidor público por ocasião de sua morte. 20

21 Se comunicam: a) Os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior. Ex.: prêmio de loteria. b) Os bens adquiridos por doação, herança ou legado, quando a liberalidade for realizada em favor de ambos os cônjuges. c) As benfeitorias realizadas em bens particulares de cada cônjuge. d) Os frutos percebidos na constância do casamento, tanto dos bens comuns como dos particulares de cada cônjuge. Ex.: aluguel, juros de aplicações financeiras. e) Os frutos pendentes ao tempo de cessar a comunhão. f) As dívidas desde que contraídas em benefício da família. - regime de comunhão universal de bens: há a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, salvo as exceções do art do CC: a) os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar. b) os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva. 12 c) as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos 13, ou reverterem em proveito comum. d) as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade. e) os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão. f) os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge. g) as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. - regime da separação total de bens: não há comunicação de bens em decorrência do matrimônio. Nele, os bens permanecerão sob a administração exclusiva de cada cônjuge. 12 O fideicomisso é uma espécie de substituição testamentária. Assim, o fideicomitente deixa um bem ao fiduciário e este, por sua vez, deve transmitir o bem ao fideicomissário. 13 Apresto significa preparo, preparativo para a realização de alguma coisa, organização. 21

22 - regime de participação final nos aquestos: é um regime híbrido que estabelece que, durante a constância do casamento, vigoram as regras semelhantes ao regime de separação total de bens e, depois de dissolvida a sociedade conjugal, as regras se tornam semelhantes ao regime da comunhão parcial. Ou seja, durante o casamento, não haverá necessidade de autorização marital para alienar bens, mas, depois de dissolvida a sociedade conjugal, haverá a divisão dos bens adquiridos durante o casamento. 14 Questões comentadas Para aprender, é preciso ler e praticar. Assim, abaixo estão algumas questões de concursos, de exames unificados da OAB ou de autoria própria com comentários. Questão 1. (OAB - III Exame Unificado - 10ª Questão) Mathias, solteiro e capaz, com 65 anos de idade, e Tânia, solteira e capaz, com 60 anos de idade, conheceram-se há um ano e, agora, pretendem se casar. A respeito da situação narrada, é correto afirmar que Mathias e Tânia a) deverão, necessariamente, celebrar pacto antenupcial optando expressamente pelo regime da separação de bens. b) poderão casar-se pelo regime da comunhão parcial de bens, desde que obtenham autorização judicial, mediante a prévia demonstração da inexistência de prejuízo para terceiros. c) poderão optar livremente dentre os regimes de bens previstos em lei, devendo celebrar pacto antenupcial somente se escolherem regime diverso da comunhão parcial de bens. d) somente poderão se casar pelo regime da separação obrigatória de bens, por força de lei e independentemente da celebração de pacto antenupcial. Comentários: A alternativa correta é a letra C porque a imposição legal de adoção de regime de separação total de bens é para os que têm mais de 70 anos de idade, em conformidade com a Lei n /2010. Veja que o enunciado diz que eles têm 65 e 60 anos de idade. 22

23 Questão 2. (OAB - VI Exame Unificado - 39ª Questão) Rejane, solteira, com 16 anos de idade, órfã de mãe e devidamente autorizada por seu pai, casa-se com Jarbas, filho de sua tia materna, sendo ele solteiro e capaz, com 23 anos de idade. A respeito do casamento realizado, é correto afirmar que é a) nulo, tendo em vista o parentesco existente entre Rejane e Jarbas. b) é anulável, tendo em vista que, por ser órfã de mãe, Rejane deveria obter autorização judicial a fim de suprir o consentimento materno. c) válido. d) anulável, tendo em vista o parentesco existente entre Rejane e Jarbas. Comentários: A alternativa certa é a letra C. Você talvez tenha ficado com medo de marcar essa alternativa porque o enunciado lhe induziu a pensar em todas as hipóteses de impedimento ou causa suspensiva para o casamento, mas não há nenhum problema aqui. O casamento é mesmo válido. Questão 3. (OAB - III Exame Unificado - 13ª Questão) João foi registrado ao nascer com o gênero masculino. Em 2008, aos 18 anos, fez cirurgia para correção de anomalia genética e teve seu registro retificado para o gênero feminino, conforme sentença judicial. No registro não constou textualmente a indicação de retificação, apenas foi lavrado um novo termo, passando a adotar o nome de Joana. Em julho de 2010, casou-se com Antônio, homem religioso e de família tradicional interiorana, que conheceu em janeiro de 2010, por quem teve uma paixão fulminante e correspondida. Joana omitiu sua história registral por medo de não ser aceita e perdê-lo. Em dezembro de 2010, na noite de Natal, a tia de Joana revela a Antônio a verdade sobre o registro de Joana/João. Antônio, não suportando ter sido enganado, deseja a anulação do casamento. Conforme a análise da hipótese formulada, é correto afirmar que o casamento de Antônio e Joana a) só pode ser anulado até 90 dias da sua celebração. b) poderá ser anulado pela identidade errônea de Joana/João perante Antônio e a insuportabilidade da vida em comum. 23

24 c) é inexistente, pois não houve a aceitação adequada, visto que Antônio foi levado ao erro de pessoa, o que tornou insuportável a vida em comum do casal. d) é nulo; portanto, não há prazo para a sua arguição. Comentários: A resposta é a letra B e a hipótese trazida pela questão está prevista no art : Art Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. Trata-se de um erro essencial sobre a pessoa e o casamento é ANULÁVEL! Você casou com uma pessoa pensando ser outra, podendo tornar o casamento insuportável. Perceba que o enunciado diz que o esposo era muito religioso e de família tradicional, ou seja, a própria questão já estava lhe indicando a resposta. Mas a qual inciso se refere a questão? Ao inciso I porque mudança de sexo não implica em um defeito físico irremediável (inciso II); também não é uma moléstia que traga defeito para os descendentes (inciso III) ou doença mental (inciso IV). E só mais uma informação: o prazo para Antônio requerer a anulação do casamento está no art , III, ou seja, três anos a contar da data da celebração. Já que a tia fofoqueira fez o comentário cinco meses após o casamento, então está dentro do prazo. Questão 4. (VUNESP - TJ/MS 2015 Juiz substituto) Márcio e Caroline, ambos com 16 (dezesseis) anos de idade, decidiram que se casariam, considerando a gravidez de Caroline. Noticiaram sua decisão aos pais de 24

25 ambos, mas o pai de Caroline recusou-se a autorizar o matrimônio, apesar da aquiescência da mãe de Caroline e dos pais de Márcio. Assim, foi ajuizada ação para solução do impasse, e, após regular tramitação, sobreveio sentença autorizando o casamento. Em relação ao caso concreto apresentado, assinale a alternativa correta. a) Judicialmente autorizado o casamento entre Márcio e Caroline, será obrigatório o regime legal da separação de bens. b) Não corriam prazos prescricionais em desfavor de Márcio e Caroline, em razão de sua idade, mas, com a celebração do casamento, cessará a causa impeditiva. c) Com o suprimento judicial, Márcio e Caroline poderão casar-se, vigorando condição suspensiva consistente no nascimento com vida do filho do casal. d) Com o suprimento judicial, Márcio e Caroline poderão casar-se, mas o casamento não fará cessar a incapacidade civil de ambos. e) A sentença é nula, na medida em que não se admite suprimento judicial em caso de falta de anuência de qualquer dos pais. Comentários: Letra A é a opção correta porque está exatamente como previsto no art , III: Art É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: [...] III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Mas gostaria de comentar as outras opções também. A opção B se refere à prescrição e decadência, então sugiro que você reveja este assunto caso não esteja muito familiarizado a eles. A opção C sugere que o casamento só começa pra valer se o filho do casal nascer com vida (Oi? Tem como ser mais sem sentido que isso? O art prevê que não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez). A opção D contraria toda a lógica da parte geral do Código Civil, em especial à emancipação. E finalmente a opção E que, em outras palavras, estaria dizendo que se você é de menor e seus pais não querem que você se case então não há o que ser feito. Questão 5. (VUNESP - MPE/SP 2015 Analista da Promotoria) É nulo o casamento contraído: 25

26 a) pelo incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento. b) por infringência de impedimento legal. c) por incompetência da autoridade celebrante. d) por quem não completou a idade mínima para casar. e) pelo menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal. Comentários: Antes de lhe passar o gabarito, preciso fazer um alerta! A questão foi cobrada em um concurso realizado em 2015, porém, a Lei n , de 2015 (cuja vigência se iniciou apenas em 2016) revogou o inciso que previa o casamento nulo para enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil. Assim, a única situação de casamento nulo atualmente admitida no Código Civil é quando ocorrer infringência de impedimento legal, por ter desrespeitado uma matéria de ordem pública. Opção correta: letra B. Questão 6. (FCC - SEFAZ/PE 2015 Analista Administrativo) João e Maria, solteiros e ambos com sessenta anos de idade, resolvendo casar-se, a) não poderão celebrar pacto antenupcial, porque são sexagenários. b) sujeitam-se ao regime da separação obrigatória de bens. c) não poderão adotar o regime da comunhão parcial de bens. d) poderão celebrar pacto antenupcial, adotando o regime da comunhão universal de bens. e) só poderão adotar o regime da participação final nos aquestos. Comentários: Se parece bastante com a primeira questão. Note que a única opção que não proíbe ou impõe um regime de bens é a letra D, que é a correta porque o casal tem sessenta anos de idade, portanto não há obrigatoriedade de regime de bens para eles. Questão 7. (FCC - SEFAZ/PI 2015 Analista do Tesouro Estadual) O pacto antenupcial 26