TRABALHO ELABORADO POR: RODRIGO DE LIMA ( Contratos eletrônicos Data 20 de janeiro de 2017

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1 TRABALHO ELABORADO POR: RODRIGO DE LIMA ( Contratos eletrônicos Data 20 janeiro PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DE EXISTÊNCIA E VALIDADE O Contrato Eletronico é um tipo negócio jurídico, o processo corrente que domina no Direito brasileiro é voluntarista, - inclusive no Código Civil quanto no Novo Código Civil. A crítica a respeito sta corrente está sob o argumento não ser verdaira a premissa que o clarante sempre manifesta a sua vonta dirigida a um terminado objetivo. Para os objetivistas o negócio jurídico é um meio permitido pelo ornamento jurídico para a produção efeitos jurídicos, que propriamente um ato vonta. para os objetivistas, o negócio jurídico, expressão máxima da autonomia da vonta, teria conteúdo normativo, consistindo em um por privado autocriar um ornamento jurídico próprio. Nessas circunstâncias, acirrou-se a disputa entre os partidários da teoria da vonta e da teoria da claração. Para os partidários da teoria da vonta, o elemento produtor dos efeitos jurídicos é a vonta real, forma que a sua claração seria simplesmente a causa imediata do efeito perseguido, e não havendo correspondência entre a vonta real e a claração emitida, prevalecerá a intenção. Já os seguidores da teoria da claração negam que a intenção tenha caráter vonta propriamente dita, afirmando que o elemento produtor dos efeitos jurídicos é a claração1 Alegar que se prevaleça o intuito interno ou a vonta exposta (clarada) não possui finalida prática, sendo que o negócio jurídico, enquanto manifestação humana stinada a produzir fins tutelados por lei é fruto um processo cognitivo que se inicia com a solicitação do mudo exterior, atravessando a fase liberação e formação da vonta, culminando, ao final, com a claração da vonta, parece que é equivocado afirmar que o fato que a vonta interna e a vonta clarada não estão intimamente ligada. Nesse sentido, a vonta ve ser manifestada, não tendo valor para o direito objetivo a que, posto que legitimamente formada, se não exteriorizou. Após o advento sua manifestação, o agente po provocar a sejada reação jurídica e esta exteriorização, que torna visível a vonta e lhe dá existência objetiva, é o que nós chamamos claração ou manifestação, sendo indiferente que se faça com palavras, gestos ou até com o simples silêncio.

2 Sendo assim, realizadas as observações acima pomos conceituar o negócio jurídico como a manifestação vonta, realizada com observância aos seus pressupostos existência, valida e eficácia, com a finalida produção 1 GALIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso direito civil: contratos. V. IV, Tomo 1. São Paulo: Saraiva, 2005, p.17 2 efeitos admitidos pelo ornamento jurídico, pretendidos pelo agente. Tal conceito está aquado a idéia contrato. Todavia, sendo o contrato espécie do gênero negócio, ve-se convir que em certo aspecto encontra-se particularizado dos mais negócios jurídicos. Aspecto, este, consistente na convergência manifestações vontas contrapostas que forma o consentimento, que é o núcleo do negócio jurídico contratua Para um negócio jurídico (gênero do qual o contrato é espécie) existir é necessário a presença quatro elementos simultâneos. Esses são os chamados elementos do contrato ou plano existência do negócio jurídico. O primeiro dos elementos constitutivos do contrato é a manifestação vonta, pois sem querer humano não existirá negócio jurídico. O segundo elemento é um agente para manifestar tal vonta, uma vez que a vonta contratual não possui a possibilida se manifestar sozinha, necessitando sujeitos para clará-la. O terceiro elemento é o objeto do contrato, que nada mais é que a prestação da relação obrigacional estabelecida. O quarto elemento é a forma, que é o veículo condução da vonta. Estando presentes estes quatro elementos, pomos afirmar que o contrato existe ntro da realida fática2 Sendo assim após existente um contrato, é necessário analisar se este é válido. Trata-se do exame do plano da valida do negócio jurídico, que se dá por meio dos pressupostos valida, consistentes nos próprios elementos existência adjetivados. Desta forma, a manifestação vonta para que um contrato seja consirado válido, está necessariamente condicionada a que esta vonta seja emanada maneira livre e boa-fé, caso contrário estará caracterizado o vício consentimento, bem como da boa-fé objetiva. O agente ve ter capacida para manifestar sua vonta através do contrato. Tal capacida não é apenas a capacida genérica, mas também a específica, qual seja a legitimida. Já o objeto do contrato ve ser idôneo, ou seja, lícito, possível e terminável ou terminado. No que diz respeito à forma, esta ve ser a prescrita ou não fesa em lei3 Cabe análise do procer a análise dos fatores eficácia do negócio jurídico. Via regra existente e válido um negócio jurídico, o mesmo passa a produzir efeitos imediatamente. Entretanto, há alguns contratos, que eventualmente, 2 SILVA, Plácido. Vocabulário Jurídico. 24. ed. Rio Janeiro: Forense, 2004, p.20 3 GUIMARÃES, Flávia Vitovsky. Os Contratos Eletrônicos e o Direito do Consumidor. Rio Janeiro, EMERJ, 2012, p. 6 3

3 inserem-se elementos acintais que ocasionam a limitação da produção imediata efeitos ou fazem cessá-los, se acontecerem certos fatos preestabelecidos. Seguintes os elementos acintais: a) Termo- é o evento futuro e certo, que protai o início da produção feitos (termo inicial) ou faz cessá-los (termo final); b) Condição- é o evento futuro e incerto que, se ocorrente, porá dar início à produção efeitos (condição suspensiva) ou fazer cessá-los (condição resolutiva); c) Modo- terminação acessória acintal negócios jurídicos gratuitos, que obriga ao beneficiário da liberalida um ônus a ser cumprido, em proveito uma liberalida maior4 Contratos eletrônicos são caracterizados a partir da utilização recursos tecnológicos, fazendo jus a nomenclatura atribuída. Sendo utilizada a expressão "contratos eletrônicos" tanto para os contratos que possuam estipulações referentes a bens ou serviços informáticos como para os contratos diretamente firmados entre computadores. São dois os tipos contratos eletrônicos: os que dizem respeito a serviços (assistência, programas, etc.) e os dizem respeito a bens ( periféricos, equipamentos, periféricos, etc.). Sendo assim, a autora tece importante observação quanto a terminologia "contrato eletrônico" que po ser entendida em dois sentidos: em sentido amplo e ou objetivo, que se revela em qualquer contrato cujo objeto seja um bem ou serviço informático ou relativo à informática; em sentido estrito ou formal, que é aquele realizado por meios eletrônicos inpenntemente seja o seu objeto. Salienta-se que há grans problemas enfrentados no meio da contratação eletrônica, ntre as quais se stacam: a legislação específica e aquada sobre o assunto e a segurança, já que os meios eletrônicos ainda são muito vulneráveis a fraus qualquer espécie5 Cabe colocar que o principal empecilho no que tange à finalização dos contratos eletrônicos está na ausência segurança na internet. Ressalta-se que os dispositivos legais do Direito Pátrio aplicáveis à matéria não regulamentam forma aquada a utilização da assinatura digital, como também ixam no vácuo a problemática da valida jurídica documentos assinados via digital. A falta uma legislação específica contribui para dilacerar a confiabilida do usuário, o que acaba por atravancar o senvolvimento comercial via Internet no Brasil. Assim, constata-se que os grans sites que stinam produtos ao 4 GUIMARÃES, Flávia Vitovsky. Os Contratos Eletrônicos e o Direito do Consumidor. Rio Janeiro, EMERJ, 2012, p. 7 5 GUIMARÃES, Flávia Vitovsky. Os Contratos Eletrônicos e o Direito do Consumidor. Rio Janeiro, EMERJ, 2012, p. 8 4 consumidor modo geral possuem mecanismos criptográficos capazes possibilitarem uma maior segurança jurídica à relação consumo. Em 28 junho 2001 o Presinte da República baixou a Medida Provisória n.º instituindo a infra-estrutura Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil, disciplinando a integrida, autenticida e valida dos documentos eletrônicos, consistindo num consirável passo para a questão em staque, apesar merecer maior atenção por parte do

4 legislativo brasileiro. Desta forma a conceituação mais clara para o contrato eletrônico é que se utiliza para os contratos em sentido amplo somente, no que tange à forma sua efetivação, que vem a ser, através meio eletrônico. Sendo assim, conceitua-se como um acordo vontas, realizada eletronicamente e que cria obrigações entre as partes6 As características comuns aos contratos, os requisitos valida dos contratos eletrônicos são os mesmos dos contratos já conhecidos, pois a presença duas ou mais pessoas, a vonta livre e manifestada, além da capacida civil para o ato, vem estar presentes para o ato se perfazer forma válida. Igual sistemática e aplicada aos requisitos objetivos valida, como a licitu do objeto, o seu conteúdo econômico, a possibilida física e jurídica seu acesso. É gran valia o staque que todo ato negócio pressupõe uma claração vonta, sendo a capacida do agente também essencial à valida jurídica dos contratos eletrônicos, porque se encontra intimamente ligado à existência ou não uma vonta válida. Sendo assim: se um menor 16 anos, sem assistência, aceitar uma oferta veiculada na Internet, este ato jurídico será anulável, pois todo ato negociar pressupõe uma claração vonta, a capacida do agente é indispensável à valida dos contratos eletrônicos na seara jurídica, uma vez que está intimamente ligada à existência ou não uma vonta válida. Entretanto não se po admitir tal regra em caráter geral. Certo é que não é a forma escrita que exterioriza o contrato, mas sim a reunião duas clarações vontas, constituindo, regulando ou extinguindo, entre os clarantes, uma relação jurídica patrimonial mútua conveniência. O sistema jurídico brasileiro adotou o princípio do consensualismo ou da liberda das formas, portanto, dando-se valida, quando a lei não exigir formalida legal, tanto para os contratos celebrados por escrito, mediante escritura pública ou instrumento particular quanto para os realizados na forma verbal. Logo, uma vez cumpridos os requisitos do art.104 do Código Civil 2002 e excetuadas as hipóteses em que a lei exige forma especial, são perfeitamente válidos os negócios jurídicos constituídos 6 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. V. II. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.12 5 eletronicamente. Salienta-se que o contrato eletrônico é firmado sem o contato entre as partes, não existindo a pessoalida no uso do mesmo computador entre fornecedor e consumidor, já que ambos pom fazer uso aparelho diferente do que existe na se do fornecedor ou da residência do consumidor, o que gera insegurança em face da possibilida ste último ser enganado por um hacker que acessa um fornecedor idôneo, obtendo informações como número cartões crédito, bem como senhas que pom vir a lesionar o consumidor7 Como conseqüência para a obtenção uma maior segurança surge à assinatura digital por meio criptografia, assim evitando possíveis fraus ou algo do gênero venha ocorrer. Faz-se necessário stacar o requisito do consentimento

5 dos interessados em que as partes verão consentir, expressa ou tacitamente, para a formação uma relação jurídica sobre terminado objeto, sem que se apresentem quaisquer vícios consentimento, como erro, dolo e coação, ou vícios sociais, como simulação e frau contra credores. As vontas simultâneas essencial para a formação da relação contratual, se revela um lado pela oferta e outro pela aceitação, sendo esses dois os elementos indispensáveis para a formação dos contratos. Cumpre salientar que a proposta ou oferta consiste na a claração vonta, fornecida uma parte a outra, através da qual a primeira manifesta a sua intenção se vincular, caso a outra parte venha a aceitar. Sendo a claração unilateral vonta oriunda do proponente, que possui por característica vincular aquele que a formula, salvo se o contrário resultar dos próprios termos da proposta, da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso concreto e por ser vinculante, ve conter todos os elementos indispensáveis do negócio jurídico proposto, vendo ser séria, completa, precisa e inequívoca. Apesar do contrato eletrônico ser um documento com menor número formalidas que o contrato escrito, nossos doutrinadores, via regra têm finido o documento como algo material com a finalida reproduzir terminada manifestação do pensamento. Logo, chega-se a duas conclusões: o contrato eletrônico, igualmente ao físico, se enquadra no conceito legal documento e a sua respectiva plenitu pen da capacida manter-se íntegro, pois perrá parte sua confiabilida, caso se apresente apto a sofrer adulterações, ainda que imperceptíveis8 7 GUIMARÃES, Flávia Vitovsky. Os Contratos Eletrônicos e o Direito do Consumidor. Rio Janeiro, EMERJ, 2012, p. 9 8 GUIMARÃES, Flávia Vitovsky. Os Contratos Eletrônicos e o Direito do Consumidor. Rio Janeiro, EMERJ, 2012, p. 9 6 A respeito dos contratos eletrônicos a regra a ser aplicada é a mesma, diferenciando-se somente na forma em que a vonta é expressa. Nos contratos firmados eletronicamente, a manifestação vonta po se dar pelo envio um , por tratativas em tempo real e pela a interação com um sistema préprogramado segundo entendimento doutrinário, corroborado agora com a inovação trazida pelo Código Civil 2002, que consira também presente a pessoa que contrata por meio comunicação semelhante ao telefone. Enten-se que se assemelham ao telefone todos aqueles instrumentos que permitem uma comunicação direta e instantânea, como por exemplo, as vioconferências, que permitem que as partes se vejam e se escutem

6 como estivessem frente a frente. A Lei Molo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL) sobre comércio eletrônico prevê que salvo disposição em contrário das partes, na formação um contrato, a oferta e sua aceitação pom ser expressas por mensagens eletrônicas e que não se negará valida ou eficácia a um contrato pela simples razão que se utilizaram mensagens eletrônicas para a sua formação9 Conforme disciplina o artigo 129, do Código Processo Civil, prevalece o princípio da ausência solenida na celebração dos contratos em geral, o que inclui os eletrônicos, bastando o simples acordo vontas. Caso a lei não exija forma expressa a manifestação da vonta po ser tácita. Assim, saber se é ou não válida a claração vonta emitida através comandos eletrônicos é o cerne da questão. Ressalta-se que se a lei não exigir expressamente terminada forma para a celebração um contrato, este, em regra, porá adotar qualquer das formas não proibidas legalmente. Em face ao princípio da liberda das formas negociais é o meio digital forma capaz fornecer valida ao contrato eletrônico. Fato diverso surge quando a lei exigir a forma escrita como requisito indispensável do contrato havendo divergência doutrinária quanto ao cabimento sua realização se dar por 14 meio digital, já que o contrato eletrônico não se confun com sua reprodução impressa, porque além do texto, o arquivo po conter outras informações, mecanismos proteção à sua integrida, tais como datas modificações e assinaturas digitais10 O contrato eletrônico ve ser consirado principio prova por escrito, no mínimo, pois a intenção legal ao se exigir documento escrito está em que o suporte 9 PENTEADO JR, Cássio M.C. O Novo Código Civil e a Prática dos Contratos. Rio Janeiro: Temas e Idéias, 2004, p PENTEADO JR, Cássio M.C. O Novo Código Civil e a Prática dos Contratos. Rio Janeiro: Temas e Idéias, 2004, p papel confere às partes maior segurança nas relações jurídicas, tornando-as oponíveis a terceiros, assegurando sua conservação para consulta posterior. Sendo certo que a fato estar o documento disponível ao leitor na tela do computador não lhe subtraia o caráter documento escrito, já mantém o caráter tradução manifestação vonta expressa em um idioma terminado. È muito importante stacar que o Código Defesa do Consumidor prevê em seu art. 30 que toda informação ou publicida, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que la se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Sendo assim o princípio da liberda nas relações consumo, face à

7 obrigatorieda imposta ao fornecedor que veicular informações ou publicida, referentes a produtos ou serviços oferecidos ou apresentados, inpenntemente do meio ou forma comunicação. Quanto à conclusão do contrato, esta ocorre com a aceitação, ou seja, quando o stinatário uma proposta, ntro do prazo estabelecido manifesta a sua vonta arir a todos os termos do contrato. Nos contratos entre ausentes, os sistemas que norteiam a conclusão contratual resumem-se a dois, sendo o primeiro o sistema da informação ou cognição, em que o contrato apenas se perfaz no momento em que o proponente toma conhecimento da aceitação. Neste, há o inconveniente ixar ao arbítrio do ofertante tomar a iniciativa conhecer a resposta. Já no sistema da agnação ou claração em geral, observa-se a presença três correntes, quais sejam: a teoria da claração propriamente dita, teoria da expedição e teoria da recepção. Sinteticamente o contrato completa-se no momento em que oblato redige a aceitação, momento que há a exteriorização da vonta, porém, enquanto não emitida a resposta, a aceitação não ingressa no mundo jurídico11 A valia do contrato se dá quando a aceitação é emitida pelo oblato. Neste momento, a aceitação ingressa no mundo jurídico, não pondo o aceitante obstar, os efeitos sua manifestação vonta, em regra. Já o aperfeiçoamento do negócio jurídico só ocorrerá quando o proponente recebe o comunicado da aceitação, ainda que não o leia. Valendo stacar que o Código Civil brasileiro consagrou a teoria da expedição como regra geral. Nos contratos eletrônicos, em regra, a conclusão ocorre com o envio um , informando que está acordo com a proposta ou 11 PENTEADO JR, Cássio M.C. O Novo Código Civil e a Prática dos Contratos. Rio Janeiro: Temas e Idéias, 2004, p então, no caso das propostas em sites, utilizando-se algum comando eletrônico que esteja disponível, por exemplo, o clicar com o mouse em algum ponto da homepage, stinado à manifestação da vonta contratar. Nos eletrônicos, assim como nos contratos tradicionais para que a aceitação tenha força vinculante,ela verá ser formulada ntro do prazo concedido na policitação. A aceitação a stempo não produzirá qualquer efeito jurídico, uma vez que a proposta se extingue com o curso tempo. Se a aceitação for oportuna e chegar a seu stino fora do prazo, por causa circunstâncias que não se podia prever e contra a vonta do emitente, o ofertante verá comunicar o fato ao aceitante se não pretenr levar adiante o negócio, caso contrario porá responr por perdas e danos. Ressalte-se que o art. 431 do Código Civil Brasileiro 2002, se a aceitação for manifestada extemporaneamente, contendo modificações, restrições ou adições, apresentar-se à nova proposta. Imprescindível stacar que o Código Civil 1916 em seu a artigo 1079 pregava ainda a hipótese aceitação tácita, naqueles casos em que a legislação não exigisse que fosse expressa12 Tal dispositivo não encontra corresponnte no novo Código Civil, até porque o mero silêncio não representa manifestação vonta, sendo essencial que

8 venha acompanhado outras circunstâncias ou condições que envolvam a vonta contratual no caso concreto, isto é, apenas um silêncio qualificado poria ser equivalente a uma manifestação vonta. No que tange aos contratos objetos do presente trabalho face à necessida interação entre uma parte e um sistema ou entre duas pessoas, a aceitação firmada eletronicamente será sempre e necessariamente expressa. Entretanto, o consumidor estar atento a certas abusividas perpretadas por terminadas empresas do ramo internet em que há dispensa aceitação expressa em seus contratos, ve-se citar um exemplo bastante corriqueiro em que há a ocorrência dispensa aceitação expressa por parte do proponente, que são aquelas ofertas acesso à Internet grátis por um tempo terminado. O contrato stes provedores pois terminado este período gratuito e não cancelado o serviço pelo consumidor é automaticamente é concluído e uma das partes passa a ser assinante. Ressalte-se a abusivida stes contratos, pois po 12 GUIMARÃES, Flávia Vitovsky. Os Contratos Eletrônicos e o Direito do Consumidor. Rio Janeiro, EMERJ, 2012, p fazer com que consumidores satentos venham arir a contratos que não pretendiam firmar. Pelo entendimento majoritário da doutrina, a manifestação da vonta po se verificar qualquer maneira inequívoca, modo que o meio eletrônico é hábil à formação do vínculo contratual, s que se permita intificar o agente. Outrossim, no que concerne à formação do contrato e seu momento respectivo, temos que verificar a modalida da contratação, ou seja, se entre presentes ou entre ausentes. Entre presentes, a proposta será obrigatória se imediatamente aceita, momento em que irá se concluir a fase negocial. Já na contratação entre ausentes, o contrato somente será consirado acabado quando, após prazo razoável, a aceitação for expedida, conforme arts. 127 e 1086 do Código Civil13 Logo, penndo da simultaneida, ou não, da claração da vonta das partes o momento da formação do contrato eletrônico po diferir. Salienta-se que o Código Civil Brasileiro adotou como regra geral para reger o momento do aperfeiçoamento dos contratos a teoria da expedição, que termina que o contrato torna-se perfeito quando o oblato emite a sua aceitação aos termos propostos. Por sim cabe colocar que os contratos eletrônicos pom ser firmados através sites, homepages e até mesmo através da troca e mails s que haja acordo entre as partes. 2. CLASSIFICAÇÃO O código civil brasileiro não ixa exatamente explícito a questão da caracterização e regulamentação dos contratos eletrônicos, transferindo para os

9 doutrinadores a finição sse instituto tão abrangente. Po-se consirar o contrato como um conciliador dos interesses, colintes, como um pacificador dos egoísmos em luta. É certamente esta a primeira e mais elevada função social do contrato. E, para avaliar-se sua importância, basta dizer que baixo ste ponto vista, o contrato correspon ao direito, substitui a lei no campo restrito do negócio por ele regulado". Conforme se po inferir do conceito apresentado pelo renomado doutrinador, a vonta livremente manifestada pelas partes envolvidas no acordo, 13 GUIMARÃES, Flávia Vitovsky. Os Contratos Eletrônicos e o Direito do Consumidor. Rio Janeiro, EMERJ, 2012, p consubstancia-se na criação vínculos obrigacionais que terão força lei entre os contratantes. O contrato po ser finido como um acordo com a manifestação duas ou mais vontas, na conformida da orm jurídica, stinado a estabelecer uma regulamentação interesses entre as partes, com o escopo adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas natureza patrimonial". Em termos mais técnicos, seguindo os ensinamentos Orlando Gomes, um contrato po ser finido como uma espécie negócio jurídico, natureza bilateral ou plurilateral, pennte, para sua formação, do encontro da vonta pelo menos duas partes, que criam, entre si, uma norma jurídica individual reguladora interesses privados. Nesse contexto, o contrato tem por fundamento o concurso da vonta humana, limitada pela orm jurídica, capaz estabelecer direitos e obrigações, em regra, entre as partes contratantes. Po-se enfatizar que há entre os doutrinadores brasileiros, um consenso que o contrato é um negócio jurídico firmado entre duas ou mais pessoas, que acordam sobre terminado objeto, estabelecendo entre elas obrigações e direitos não vedados pelo ornamento jurídico. 3. FORMAÇÃO: A OFERTA E A ACEITAÇÃO A aceitação diz respeito a manifestação vontas do oblato em aceitar a oferta, em todos os seus sentidos, pelo policitante, que nos contratos virtuais produz o mesmo efeito dos contratos em geral dar-se por concluída a relação contratual.

10 Nos contratos eletrônicos, a aceitação se perfaz com a remessa do número do cartão crédito do oblato. Salienta-se que a aceitação po ser expressa ou tácita, vendo obrigatoriamente ser expressa no caso dos contratos solenes. Desta forma, como nesta modalida contratual a forma é requisito valida, os contratos eletrônicos não se prestam a veicular-lhes o conteúdo. Cumpre esclarecer que como há sempre possíveis instabilidas acesso à re, enten-se como a melhor posição aquela que consira o recebimento, no momento em que o Provedor manda o arquivo para o seu usuário e tem a mensagem como recebida. Se o provedor apresentar problemas ou mesmo se o stinatário não conseguir acessar a Internet, 11 evintemente que a mensagem não foi recebida e, portanto o contrato não se completou14 Os interessados vem necessariamente estar perfeitamente intificados, com o objetivo que o contrato a ser levado a efeito, produza os efeitos sejados por elas. Tendo como reconhecido que o meio eletrônico é hábil à formação contratos, conforme disciplina o art. 332 da lei processual brasileira, interessante analisar rapidamente o valor probante que ve ser conferido ao documento eletrônico. Sendo assim, para tal ve-se inicialmente observar se o contrato apresenta assinatura digital, isto é, encontra-se protegido contra modificações em seu conteúdo. Por essa razão, muitos doutrinadores não aceitam a realização prova através não protegido contra violação, por o consirarem mutável por natureza. Documento, em sentido amplo, compreen toda a representação material stinada a reproduzir terminada manifestação do pensamento, como uma voz fixada duradouramente. Portanto, o documento é produto da ativida humana, stinado a preservar, ao longo do tempo, um fato ocorrido no mundo fenomenológico. Quanto ao caso dos documentos eletrônicos, eles pom ser entendidos como representação material uma dada manifestação do pensamento, fixada em suporte eletrônico. Como consequência disto, fica dificultada uma interpretação ampliativa das normas processuais referentes aos documentos, posto que para elas, em sua maioria, documento é sinônimo obrigatório escrito15 Segundo Guimarães16 valida e eficácia dos documentos eletrônicos como meio prova diverge em muito das dos documentos comuns, uma vez que apresentam diversas peculiaridas técnicasinformáticas próprias. O sistema jurídico nacional disciplina que os documentos eletrônicos pom ser admitidos como meio prova com fundamento no art. 332, da legislação processual civil que termina que "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verda dos fatos, em que se funda a ação ou fesa". Disto, extrai-se que o rol ali existente é exemplificativo, sendo admitido qualquer meio prova, obviamente s que legítimo.

11 14 GUIMARÃES, Flávia Vitovsky. Os Contratos Eletrônicos e o Direito do Consumidor. Rio Janeiro, EMERJ, 2012, p CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, GUIMARÃES, Flávia Vitovsky. Os Contratos Eletrônicos e o Direito do Consumidor. Rio Janeiro, EMERJ, 2012, p Deve-se esclarecer que a volatilida do meio eletrônico é patente e clara, tal forma que se faz imprescindível à garantia da integrida e da procedência um documento para, posteriormente, atribuir-lhe valor probante. Isto po ser obtido com um par chaves, componentes do sistema assimétrico encriptação dados, fornecido este por uma Autorida Certificante. No Brasil há apenas uma única Autorida Certificante existente, que é privada e nominada Certsign, com se no Rio Janeiro. Tal autorida segue práticas internacionais, no intuito procer à intificação daqueles interessados em adquirir um par chaves, possuindo um contrato emissão assinaturas digitais registrados num cartório registro títulos e documentos, garantindo àqueles que pretenm trocar documentos via Internet, a intida daqueles com quem contratarem17 Segundo Silva18 Caso haja interesse entre duas pessoas trocarem documentos virtuais,verão elas antecipadamente verificar o registro do certificado uma da outra, Junto àquela instituição, a fim terem por comprovada a intida do outro contratante. Como é praticamente impossível a emissão dois pares chaves idênticos, está garantida a intida pessoal do futuro contratante, forma que a certificação digital tem o condão legitimar os documentos eletrônicos como meio prova. Existem diversas formas se proteger a mensagem eletrônica. 4. LOCAL DE FORMAÇÃO Com o ganho internet e o conseqüente crescimento do comércio eletrônico, surge a necessida uma nova modalida contrato para regular as transações celebradas na Internet. É neste particular nasce o contrato eletrônico. O contexto do contrato eletrônico é muito amplo e engloba não só os contratos realizados entre duas empresas ou entre esta e um particular, po ser celebrado também por entidas públicas, ou ainda entre dois particulares. Amoldo Wald (in GRECO; MARTINS, 2001, p. 19) afirma que no plano jurídico, a dificulda nos contratos eletrônicos consiste em equipará-los ao escrito, verificando se as normas vigentes pom atribuir-lhe a mesma segurança jurídica ste. Fábio Ulhoa Coelho (2000, p. 38) ensina que, o contrato po ter dois suportes diferentes, qual seja, o papel, com o qual já 17 FÉRNANDES, Cristina Wanrley. Contratos Eletrônicos. Disponível em: Acesso em

12 18 SILVA, Plácido. Vocabulário Jurídico. 24. ed. Rio Janeiro: Forense, 2004, p estamos acostumados, e o registro eletrônico, on as partes manifestam suas vontas através impulsos eletrônicos, o chamado contrato eletrônico. Ver-se-á no correr ste trabalho, que os contratos eletrônicos em quase nada se diferenciam dos tradicionais, distinguindo stes apenas no que concerne ao instrumento formação, qual seja, o meio eletrônico19 Tecnicamente, tem-se que o contrato entabulado via Internet, é um contrato entre ausentes. Em assim sendo, é consirado válido s que presentes todos os requisitos necessários para a celebração qualquer negócio jurídico. Via regra, aplica-se aos contratos eletrônicos todos os princípios inerentes ao contrato tradicional, ntre eles, os mais importantes são o princípio da autonomia da vonta, o da relativida das convenções e o da força vinculante dos contratos, conforme assinalado por Sílvio Rodrigues (1990, p ). Cita-se o princípio fundamental da autonomia da vonta que versa sobre o livre-arbítrio dos contratantes regularem suas relações, estabelecendo prazos, condições, valores ou modalidas. Trata-se liberda contratual conferida às partes para que possam pactuar suas convenções, s que legal, criando assim o vínculo entre os contratantes. Porém, os contratos eletrônicos têm seus princípios específicos, que foram introduzidos pela Comissão Direito Comercial Internacional da Organização das Nações Unidas (ONU), quando da elaboração da Lei Molo sobre Comércio Eletrônico, mais conhecida como Lei Molo da United Nations Commission on International Tra Law (UNCITRAL)20 ntre eles, o princípio da equivalência funcional. Tal princípio consiste em assegurar ao contrato eletrônico a mesma valida atribuída para o contrato tradicional, afirmando que o registro magnético cumpre as mesmas funções do papel. Desta forma, não há que se consirar sem valida ou eficácia jurídica os contratos celebrados em meio eletrônico (COELHO, 2000, p. 36). Enfim, aos contratos eletrônicos aplica-se, no que couber, toda legislação vigente aplicável aos contratos tradicionais, posto que não se trata um novo instituto jurídico, mas sim uma nova modalida contratos que somente se difere dos mais contratos tradicionais por ser realizada no meio eletrônico, ou seja pela internet. 5. ESPÉCIES 19 SILVA, Plácido. Vocabulário Jurídico. 24. ed. Rio Janeiro: Forense, 2004, p SILVA, Plácido. Vocabulário Jurídico. 24. ed. Rio Janeiro: Forense, 2004, p O contrato eletrônico, assim como o tradicional, po ser finido por uma espécie negócio jurídico formado pela convergência vontas das partes, que cria obrigações natureza patrimonial. Assim, já nesta primeira idéia contrato, po-se visualizar, já que há convergência vontas das partes, que é realizado por pelo menos duas partes, ou seja, é bilateral, pondo ser ainda plurilateral,

13 quando nele estiverem inseridas mais duas partes. A expressão "negócio jurídico", enten-se a claração vonta que produz efeitos no âmbito jurídico, criando, modificando ou extinguindo direitos. Nos dizeres Orlando Gomes (apud BARBAGALO, 2001, p. 9) "negócio jurídico é toda claração vonta stinada à produção efeitos jurídicos corresponntes ao intento prático do clarante, se reconhecido e garantido pela lei". Para Clóvis Bevilacqua (apud MANDELBAUM, 1996, p. 86), contrato "é o acordo duas ou mais pessoas com a finalida adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direito". Já Silvio Rodrigues (1990, p.10) o fine como "o acordo duas ou mais vontas, em vista produzir efeitos jurídicos". O contrato eletrônico, portanto, nada mais é do que um contrato tradicional celebrado em meio eletrônico, ou seja, através res computadores é aquele celebrado por meio programas computador ou aparelhos com tais programas (GLANZ, 1998, p. 72). Diferencia-se do contrato tradicional apenas e tão-somente quanto à forma como é materializado. Erica Brandini Barbagalo, (2001, p. 37) assim o conceitua (...) finimos como contratos eletrônicos os acordos entre duas ou mais pessoas para, entre si, constituírem, modificarem ou extinguirem um vínculo jurídico, natureza patrimonial, expressando suas respectivas clarações vonta por computadores interligados entre si. Na concepção Luís Wielewicki (in SILVA JÚNIOR; WAISBERG, 2001, p. 198): (...) os contratos eletrônicos pom ser finidos como instrumentos obrigacionais veiculação digital. São todas as espécies signos eletrônicos transmitidos pela Internet que permitem a terminação veres e obrigações jurídicos Os contratos eletrônicos, como já visto, constituem uma nova modalida contratos, e sendo assim, para que esta contratação tenha valida na órbita jurídica, é imprescindível a presença todos pressupostos valida exigidos para a formação um contrato tradicional. Angela Bittencourt Brasil (apud SILVA, 2001, p. 43) arrazoa: Por terem portanto, as características comuns dos contratos, os seus requisitos subjetivos valida são aqueles mesmos dos contratos. 15 Já conhecidos, eis que a presença duas ou mais pessoas, a vonta livremente manifestada e a capacida civil para o ato vem estar presentes para o ato se perfazer forma válida Como não poria ser diferente constituem

14 pressupostos essenciais quaisquer tipos contratos a capacida das partes, objeto lícito, a forma prescrita ou não fesa em lei e o consentimento das partes, artigo 104 do novo Código Civil. A forma do contrato é a exteriorização do ato, do acordo vontas, para que, assim, possa produzir efeitos no meio social em que foi produzida. Na nossa legislação atual, a forma especial para um contrato somente será exigida quando a lei expressamente o disser; caso contrário, prevalece à regra que os contratos são forma livre, pondo ser livremente pactuado pelas partes contratantes. Os contratos eletrônicos, particularmente consirados, não exigem forma especial ou solenidas para a sua valida. As clarações vonta nas contratações eletrônicas são externadas através troca informações, sem que haja o conhecimento público. Estas clarações serão válidas, a menos que a lei exija para tal ato, a forma pública. Quanto ao consentimento o que prevalece é a aceitação das partes, a convergência da vonta para o negócio jurídico, terminando o objeto do contrato a ser cumprido. Faz-se necessário não somente a troca informações, mas também a síntese da vonta distinta dos contratantes para que esta possa ser ajustada entre eles. O acordo vontas é um elemento constitutivo do contrato: a sua ausência implica em nulida do mesmo. Esta vonta ve ser clarada para que assim possa produzir efeitos no mundo jurídico, pondo ser forma expressa ou tácita ou ainda pelo silêncio, s que exprima forma evinte o teor da vonta das partes. Como monstrado, os contratos eletrônicos não constituem um novo instituto jurídico, mas uma nova modalida contratos que somente se diferencia dos mais por ser formalizado no meio eletrônico, através res computadores. Esta nova modalida contratos, por sua vez, admite subdivisões, levando-se em consiração o emprego do computador para a sua formação. A classificação adotada por César Viterbo Matos Santolim (1995, p ) e por Erica Brandini Barbagalo (2001, p ), divi os contratos eletrônicos em três categorias distintas segundo a maneira utilização do computador para a formação do contrato. Conforme tal classificação, os contratos eletrônicos divim-se em intersistêmicos, interpessoais e interativos. Em alguns tipos contratos, o computador é utilizado apenas para aproximar as vontas das partes que já 16 existiam, funcionando tão-somente como um instrumento auxiliar na formação e manifestação da vonta. Os contratos eletrônicos interpessoais são aqueles em que o computador não é somente um meio comunicação entre as partes, mas interfere diretamente na formação da vonta dos contratantes - é o "local encontro das vontas já aperfeiçoadas" (SANTOLIM, 1995, p. 25). Esta segunda categoria contratos eletrônicos po ser: simultâneos - e as partes estiverem conectadas à re ao mesmo tempo, manifestando suas vontas no mesmo momento ou em curto espaço tempo - ou não - simultâneos - se houver lapso temporal entre a claração e a recepção da manifestação vonta (BARBAGALO, 2001, p. 54)

15 Já os contratos realizados por meio correio eletrônico, ou seja, por , são exemplos contratos eletrônicos interpessoais não-simultâneos, sendo equiparados aos contratos formados por correspondência epistolar, previsto no Código Civil. Estes contratos - contratos eletrônicos interpessoais - pom ser igualados, por analogia, aos contratos celebrados por telefone, pois a oferta está imediatamente à disposição do adquirente. O mais comum dos contratos eletrônicos interativos e também o mais famoso entre os contratos formados por computador é o realizado através da Internet, do qual trata este trabalho. Através do acesso aos websites, é possível adquirir produtos ou serviços. Na maior parte ste tipo contratação, há cláusulas preestabelecidas forma unilateral, o que os caracteriza como contratos asão. Os contratos, forma geral, apresentam dois momentos formação: um subjetivo, particular, consistente na vonta da parte, e outro objetivo que se exprime na manifestação tal vonta. É através da manifestação da vonta que os contratos se aperfeiçoam, sendo que esta po ser tácita ou expressa. Assim, o contrato será consirado formado quando houver a integração das clarações ambas as partes manifestadas forma livre, ou seja, sem que haja vícios no consentimento, o que, como já visto anteriormente, invalida o negócio21 Sendo assim como forma manifestação vonta quando à parte que veria se manifestar negativamente na hipótese não querer contratar ixa fazê-lo, sendo seu silêncio interpretado como anuência. Há, neste caso, uma presunção vonta. O contrato é formado pela conexão entre a proposta e a 21 PENTEADO JR, Cássio M.C. O Novo Código Civil e a Prática dos Contratos. Rio Janeiro: Temas e Idéias, 2004, p aceitação. A proposta, claração inicial, é a oferta do negócio que convida à outra parte a aceitá-lo. Todavia, para o comércio eletrônico, consira-se feita à oferta somente quando à proposta à disposição na re entra no sistema computacional do adquirente, sendo que a aceitação ste último se verifica quando os dados por ele transmitidos chegam ao sistema computacional do proponente. Isso se dá em razão da figura jurídica do iniciador, como já mencionado acima. As clarações vonta pom ser externadas entre presentes ou ausentes, consirando, para tanto, a imediativida da recepção da aceitação da proposta e não a distância física entre as partes contratantes. No contrato eletrônico, especificamente, a claração vonta é feita através do meio eletrônico, mediante o uso res computadores. A manifestação da vonta no meio eletrônico po se dar por escrito, pela fala, se houver equipamentos para que se possa intificar a voz da parte contratante, ou ainda, e modo mais corriqueiro, através do acionamento um comando que envia a manifestação da vonta uma parte para outra, por meio um simples "clique" no mouse. Qualquer seja o meio utilizado, a vonta é externada, e para que esta seja válida, ve ser compatível ou possível ser interpretada no sistema computacional do stinatário22

16 Contratos eletrônicos, em um panorama mais amplo, são consirados como contratos entre ausentes, já que a manifestação vonta, na maioria das vezes, não se dá num mesmo instante. Destarte, aplica-se a eles o dispositivo do Código Civil referente aos contratos entre ausentes acima mencionado. Os contratos eletrônicos Business-to-Consumer, no que se refere às partes, vem ser consirados entre ausentes, pois como já mencionado, para serem consirados entre presentes, o requisito principal é que ambas as partes estivessem presentes no momento da aceitação da proposta e conseqüente concretização do contrato, o que não ocorre, pois, somente uma está. Entretanto, estes contratos serão consirados entre presentes, se o sistema computacional apresentar capacida para imediatamente processar a oferta, emitindo automaticamente uma resposta, qual seja, a aceitação23 22 PENTEADO JR, Cássio M.C. O Novo Código Civil e a Prática dos Contratos. Rio Janeiro: Temas e Idéias, 2004, p PENTEADO JR, Cássio M.C. O Novo Código Civil e a Prática dos Contratos. Rio Janeiro: Temas e Idéias, 2004,p Guimarães24 coloca que esta hipótese quando o computador estiver programado para aceitar certo tipo proposta pré- finida pelo interessado. Assim, são consirados entre presentes os contratos em que basta a simples aceitação para concluí-los, ou seja, se aperfeiçoam na própria re computadores. São, por exemplo, os contratos para aquisição softwares através downloads, visto que se trata bens que pom ser entregues por meio da própria re computadores. A idéia que a melhor forma para se verificar a caracterização da presença ou ausência nos contratos eletrônicos é a "imediatida da resposta". Assim, se a resposta for imediata, o contrato é consirado entre presentes, já se houver um lapso entre a proposta e a aceitação, este contrato ve ser consirado como entre ausentes. Adita-se ainda que alguns doutrinadores entenm como o momento formação dos contratos eletrônicos o instante em que o proponente recebe a aceitação, inpenntemente do momento em que toma conhecimento seu conteúdo (teoria da recepção). Apta a este seguimento doutrinário.25 Porém, a oferta, nos contratos interativos, é consirada realizada no momento em que esta po ser potencialmente acossada, ou seja, a partir do momento em que o proponente disponibiliza a oferta através programas computadores e esta po ser aceita pêlos interessados. Quanto ao local da formação staca-se que conhecer com exatidão o respectivo local on se formou o contrato tem relevância não só para apurar o foro competente para dirimir questões referentes a ele, mas também para saber qual a legislação aplicável em se tratando direito internacional, quando envolver partes diferentes países. O art. 435 do Novo Código Civil consira como o local celebração do contrato aquele em que este foi proposto. Porém, este dispositivo é aplicável quando versar sobre partes resintes no mesmo país. Para os contratos que envolvem partes diferentes países, ve ser levado em

17 conta o art. 9, 2 da Lei Introdução ao Código Civil[5] que reputa formado o contrato no local on resi o proponente. Seja o contrato realizado por partes resintes no mesmo país, seja celebrado por uma ou ambas as partes fora do país, o critério adotado como local da formação do contrato é sempre o lugar on foi feita a proposta GUIMARÃES, Flávia Vitovsky. Os Contratos Eletrônicos e o Direito do Consumidor. Rio Janeiro, EMERJ, 2012, p GUIMARÃES, Flávia Vitovsky. Os Contratos Eletrônicos e o Direito do Consumidor. Rio Janeiro, EMERJ, 2012, p Segundo Penteado27 po ocorrer os websites dirigirem suas propostas diretamente para uma certa localida, como por exemplo, a oferta produtos ou serviços em moeda local. Aqui, a legislação aplicável será a da localida a quem o site é stinado. Assim, se aplica a legislação do país on situar o seu estabelecimento físico, não se pondo confundir, porém, o local do estabelecimento físico do proponente com o seu enreço na web, por ser este último, um enreço virtual que serve somente para o acesso àquela página na Internet. 6. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Devido a quebra obstáculos através da internet, quanto ao local celebração dos contratos eletrônicos, as contratações pom ocorrer tanto no âmbito interno, quanto no âmbito externo. Após a contratação ser efetivada no ambiente interno a legislação será a pátria. Por outro lado, caso envolva direito internacional, a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar que residir o proponente, regendo as obrigações a lei do país em que se constituírem. Abe stacar o entendimento Carlos Roberto Gonçalves ao afirmar ser possível, eventualmente, existir conflito entre as leis aplicáveis, a penr da lei do país das partes envolvidas. Por essa razão, se um brasileiro faz a aquisição um produto oferecido pela internet por empresa estrangeira, o contrato então celebrado rege-se pelas leis do país contratante que fez a oferta ou proposta Afirma-se, que para fixar o local celebração do contrato, basta intificar on está o proponente no momento sua emissão vonta. propõe a aplicação da lei do domicilio do consumidor, analogicamente ao artigo 101, I, do Código Defesa do Consumidor, permitindo-se ao julgador aplicar limitadamente a lei escolhida pelas partes, apenas se esta for mais favorável ao consumidor28 27 PENTEADO JR, Cássio M.C. O Novo Código Civil e a Prática dos Contratos. Rio Janeiro: Temas e Idéias, 2004,p MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. 3 ed. São Paulo, p uma nova redação para o art. 101, I do Código Defesa do Consumidor, que

18 passaria a incluir três parágrafos: 1 os contratos e as transações contratadas à distância, por meios eletrônicos, telecomunicações ou por telefone, estando o consumidor em seu país domicilio, serão regidas pela lei ste país ou pela lei mais favorável ao consumidor, escolhida entre as partes, se a lei do lugar da celebração do contrato, a lei do lugar da execução do contrato, a lei da prestação característica ou a lei do domicilio ou se do fornecedor produtos e serviços. Em todos os casos, aplicar-se-ão, necessariamente, as normas do país do foro que tenham caráter imperativo, na proteção do consumidor. 3 Tendo sido a contratação precedida qualquer ativida negocial, marketing do fornecedor ou seus representantes, em especial envio publicida, correspondência, s e mais atividas voltadas para o fornecimento produtos e serviços e atração clientela no pais domicilio do consumidor, aplicarão as normas ste país, na fesa do consumidor, cumulativamente àquelas do foro e à lei aplicável ao contrato ou relação consumo. Os contratos eletrônicos intersistêmicos por serem rivados outro chamado principal apresentam menores controvérsias quanto ao local formação do contrato sendo, 4 Decreto-Lei n. 4657/42. portanto, nesse é que se verá buscar tanto proponente quanto o aceitante29 Diferentemente do que acontece nos contratos eletrônicos interpessoais e interativos, visto a legislação não ter acompanhado as transformações trazidas pela globalização, como, por exemplo, os contratos celebrados via comunicação móvel. Do acima exposto, preen-se, que, a intificação do usuário da re computador é feita pautando-se pela localização lógica e não geográfica, pondo, nesse sentido, ser feita qualquer parte do mundo, estando, até mesmo o usuário em trânsito. Na tentativa minimizar as polêmicas em torno do local formação dos contratos eletrônicos e para maior segurança das relações jurídicas resultantes sua celebração, o ial seria que as partes estipulassem o lugar formação do contrato, ou não sendo possível, então que indique on é manifestada. 29 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. 3 ed. São Paulo, p.22

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