Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE

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1 Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Processo Administrativo nº /96-92 Representantes: Secretaria de Direito Econômico SDE ex officio Representados: Amil Assistência Médica Internacional Ltda., Golden Cross Assistência Internacional de Saúde, Centro Transmontano de SP, Sociedade de Beneficência e Filantropia São Cristóvão, Unimed do Brasil Confed. De Cooper. Médicas, Unimed Brasília, Unimed Além Paraíba, Unimed Alfenas, Unimed Alto da Serra, Unimed Alto Jucuí, Unimed Paranaúba, Unimed Alto Uruguai, Unimed Anápolis, Unimed Araguaína, Unimed Arararuama, Unimed Assis, Unimed Barra Mansa, Unimed Bauru, Unimed Bebedouro, Unimed Belém, Unimed Birigui, Unimed Caçapava, Unimed Cachoeira de Itapemirim, Unimed Campinas, Unimed Campo Grande, Unimed Campos do Jordão, Unimed Caratinga, Unimed Caruaru, Unimed São Paulo, Unimed do Estado da Amazônia Ocidental, Unimed do Estado da Amazônia Oriental, Unimed Espírito Santo, Unimed Paraná, Unimed Rio Grande do Norte, Unimed do Rio Grande do Sul, Unimed do Norte do Mato Grosso, Unimed dos Estados do Goiás e Tocantins, Unimed Erechin, Unimed Franca, Unimed Francisco Beltrão, Unimed Guararapes, Unimed Ijuí, Unimed Metropolitana de Campinas, Unimed Iporá, Unimed Itumbiara, Unimed Iturama, Unimed Limeira, Unimed Lins, Unimed Litoral Sul, Unimed Londrina, Unimed Lorena, Unimed Macau, Unimed Marília, Unimed Maringá, Unimed Mata Sul, Unimed Natal, Unimed Norte Capixaba, Unimed Nova Friburgo, Unimed Novo Hamburgo, Unimed Oeste do Paraná, Unimed Palmas, Unimed Pará de Minas, Unimed Parnaíba, Unimed Parque Cimenteiro (Vespasiano/MG), Unimed Passos, Unimed Petrolina, Unimed Pindamonhangaba, Unimed Piracicaba, Unimed Ponta Grossa, Unimed Porto Alegre, Unimed Presidente Prudente, Unimed Recife, Unimed Região da Produção (Carazinho/RS), Unimed Regional do Brejo Paraibano, Unimed Registro, Unimed Rio, Unimed Rondônia, Unimed Salto, Unimed Salvador, Unimed Campos, Unimed Santos, Unimed São Bento do Sul, Unimed São Francisco (Juazeiro/BA), Unimed São João da Boa Vista, Unimed São João Del Rey, Unimed São José do Rio Preto, Unimed Seccional Adamantina, Unimed Seccional Alto Vale do Itajaí, Unimed Seccional Araranguá, Unimed Seccional Bragança Paulista, Unimed Seccional Caçador, Unimed Canoinhas, Unimed Chapecó, Unimed Concórdia, Unimed Seccional de Campos Novos, Unimed Seccional de Curitibanos, Unimed Seccional Itajaí, Unimed Seccional Jaraguá do Sul, Unimed Seccional Porto União, Unimed Seccional São Miguel do Oeste, Unimed Seccional São Roque, Unimed Seccional Videira, Unimed Seccional Xanxerê, Unimed Souza, Unimed Sul do Pará (Marabá/PA), Unimed Toledo, Unimed Três Corações, Unimed Ubá, Unimed Uberlândia, Unimed Umuarama, Unimed Vale das Antas (Casca/RS), Unimed do Carangola, Unimed Vale do Jaurú/MT, Unimed Vale do Rio Doce/ES, Unimed Vitória, Unimed Piraquiaçu Hospital e Cliníca São Roque Ltda/BA, Samp Assistência Médica S/C Ltda./BA, Uniclínica de Anápolis Ltda./GO, Samp Goiás Assistência Médica S/C Ltda./GO, Atemde Atendimento Médico de Empresas Ltda./MA,

2 Interclínicas/MT, Matermed Ltda./MG, Santa Mônica Vida/MG, Grupo Vida- Plano Assistência Integral à Saúde/MG, Proteção Médica S/C Ltda (Amil/PA), Sameg Serviço de Assistência Médica em Geral S/C Ltda./PA, Hosplan Saúde/PB, Paraná Assistência Médica Ltda./PR, Sampe Assistência Médica S/C Ltda./PE, Humana Assistência Médica S/C/PI, Pronto Socorro São João Ltda (Plan Méd. RJ), Conferência São José do Avaí (Saúde Avaí/RJ), Clínca São Lucas Ltda. (Plame/RJ), GS Hospital São Lucas/RJ, SMH Sociedade Médicas Hospitalar Ltda./RJ, Asress Adm. Repres. De Sist. Saúde Ltda./RJ, Samoc S/A Sociedade Assistência Médica da Ordem Carmo/RJ, Planmed Casa de Saúde N.S. de Fátima S/A RJ, Agme - Assistência Médica Integral/RN, Centro Médico de Caxias Ltda./RS, Policlínica Guaíba Ltda./RS, Policlínica Rio Grande Ltda./RS, Uniclínca União de Clínica do Rio Grande Ltda./RS, Pro-Sáude - Assistência Médica e Hospitalar Americana S/C SP, São Lucas Saúde/SP, Amplimed Assistência Médica Clínica Médica Bragança Ltda./SP, Hospital Vera Cruz S/A (Interclínicas/SP), Socram - Assistência Médica S/C Ltda/SP, Uniclínicas Assistência Médica Circ. Hospitalar S/C Ltda/SP, Interlife Serviços Hospitalares S/C Ltda/SP, Inter Leme Saúde Assistência Médica S/C Ltda./SP, Medical S/A Medicina Ind. Com. Assoc./SP, Samed Serviço de Assistência Médica Hospitalar S/C Ltda./SP, Sistema Ipiranga Assistência Médica S/C Ltda/SP, Centro Médico Cruzeiro do Sul Ltda./SP, Pindamed S/C Ltda/SP, Medporto - Assistência Médica S/C Ltda./SP, Amico Assistência Médica Ind. e Com. Ltda/SP, CentroMéd Assistência Médica S/C Ltda./SP, Plano de Saúde Santista S/C Ltda/SP, Hospital Príncipe Humberto S/A SP, Paz Méd Plano de Saúde S/C Ltda/SP, Sam-Saúde - Assistência Médica Hospitalar/SP, Anmitha - Assistência Médica Hospitalar/SP, Carlos Alberto Patore Médicos Assoc. S/C Ltda/SP, Ciamel Assistência Médico Hospitalar de São Paulo, Conasa Cobertura Nacional de Saúde S/C Ltda/SP, Green Line Sistema de Saúde S/C Ltda/SP, Interclínicas Assist. Méd. Cir. Hosp. S/C Ltda/SP, Meca Ltda Medicina e Cirurgia Assistencial SP, Omint Assist. Serv. De Saúde S/C Ltda./SP, Samcil S/A Serv. Assist. Méd. Com. Ind. de SP, Samp - Assistência Médica S/C Ltda./SP, SL Saúde S/A SP, Uniclin - Assistência Médica Internacional S/C Ltda./SP, Samho Serv. Assist. Méd. Hosp. Ltda/SP, P.M.W. Assistência Médica S/C Ltda./SP, Hospital e Maternidade Campos Salles Ltda./SP, Climepi Assistência Médica S/C Ltda./SP, Cemed Centro Médico Policlínicas S/C Ltda/SP, Santa Catarina Clínicas Votuporanga S/C Ltda SP. Advogados: Regilene Santos do Nascimento, Osmar Pereira Machado Júnior, Marcus Vinícius da Silva Costa, José Carlos Viliboi, Luiz Carlos Palmquist, Renato do Amaral, Roberta Alves Zanatta, Gabriela Gianini Paes Mendes, José Abel Alcanfor Ximenes, Juarez Carlos de Carvalho, Aliny Nunes Terra, Nemésio Tomasella de Oliveira, André Luiz Borges Neto, Ângelo Sichinel da Silva, Marco Túlio de Rose, Hélio Donizete Rezende, Airton Ribeiro, Rubens Bertoldi, Victoriano Ribeiro Coelho, Reginaldo Ferreira Lima, Márcio Américo Martins da Silva, Egberto Miranda Silva Neto, Etelvina Scalon Guimarães, Mejour Philip Antoniolli e Guilherme Henrique Baeta da Costa. Relator: Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer 2

3 EMENTA: Processo Administrativo para investigação de conduta implementada por entidades prestadoras de planos de saúde, tipificadas nos art. 20, I, III e IV e 21, I, II e XXIV, da Lei nº 8.884/94. Inocorrência da prescrição. Mercado relevante de comercialização de planos de saúde individuais em âmbito nacional. Não comprovação das condutas imputadas às Representadas. Consonância dos pareceres da SDE, Procuradoria do CADE e MPF. Arquivamento do processo. VOTO I DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Trata-se de Processo Administrativo instaurado de ofício pela Secretaria de Direito Econômico SDE, em decorrência de averiguações preliminares promovidas a partir de 08 de maio de 1996, a fim de apurar possíveis condutas contrárias à ordem econômica, diante de indícios de aumentos injustificados das mensalidades de sociedades prestadoras de planos e seguros de saúde, em níveis superiores aos da inflação no período, bem como de suposta ação concertada entre essas empresas na determinação de preços e alinhamento de aumentos percentuais de mensalidades. II DA NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO Inicialmente, cumpre destacar o art. 4º da Lei nº 9.873/99, que dispõe: Art. 4º Ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas no art. 2º, para as infrações, a prescrição operará em dois anos, a partir dessa data. Infere-se do dispositivo transcrito às eventuais infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1º de julho de 1998, deve-se aplicar o prazo prescricional de 02 (dois) anos. Às posteriores, aplica-se a prescrição prevista na Lei nº 9.873/99. Denota-se que o presente processo cuida da análise de possíveis condutas contrárias à ordem econômica, em virtude de indícios de aumentos injustificados das mensalidades de sociedades prestadoras de planos e seguros de saúde, em níveis superiores aos da inflação no período, 1996, bem como de suposta ação concertada entre essas empresas na determinação de preços e alinhamento de aumentos percentuais de mensalidades. Assim, pode-se concluir tratar de apuração de ato praticado há menos de três anos, contados do 1º de julho de 1998, aplicando-se, portanto, as normas constantes da Lei nº 9.873/99, que dispõe prescrever em cinco anos a pretensão punitiva da Administração Pública, 3

4 contados, no caso de infração permanente ou continuada, do dia que tiver cessado. Passemos, então, a verificação se houve ou não ocorrência da prescrição. Em 08 de maio de 1996, foram promovidas averiguações preliminares para investigar eventuais condutas contrárias à ordem econômica implementadas pelas representadas naquele período. Após, em 03 de junho de 1996, conforme despacho do Sr. Secretário de Direito Econômico, fls. 1836/1838, foi instaurado o presente Processo Administrativo, com a devida intimação das representadas para participarem de reunião para tratar da matéria em análise, o que implicou a interrupção do prazo prescricional, conforme o disposto no art. 2º, I, da Lei nº 9.873/99, que assim dispõe: Art. 2º Interrompe-se a prescrição: I - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; Posteriormente, houve diversas diligências implementadas pela SDE e SEAE, conforme se pode observar do próprio relatório que foram realizadas para a apuração dos fatos imputados às Representadas, o que implicou em sucessivas interrupções do prazo prescricional, nos termos do art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99, in verbis: Art. 2º Interrompe-se a prescrição: (...) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; Em 07 de maio de 2002, a SDE proferiu despacho de fls. 5733/5811, opinando pelo arquivamento do feito. Os autos foram encaminhados para o CADE em 13 de maio de 2002 e distribuídos em 15 de maio de 2002 ao então Conselheiro Miguel Tebar Barrionuevo. A exaração o referido parecer também implicou em nova interrupção do prazo prescricional, nos termos do art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99, visto ser imprescindível para a apuração das condutas imputadas às Representadas. Após, em 17 de maio de 2002, os autos foram encaminhados para a Procuradoria do CADE para emissão de parecer, que foi exarado em 15 de julho de 2002, implicando em nova interrupção do prazo prescricional, nos termos do já mencionado art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99. Devido ao término do mandato do Conselheiro Miguel Tebar Barrionuevo, os autos foram distribuídos à minha relatoria em 21 de janeiro de Em 23 de janeiro daquele mesmo mês, os autos foram encaminhados ao Ministério Público Federal que emitiu parecer em 27 de outubro de 2004, implicando em nova interrupção da prescrição. Por todo o exposto, denota-se que apesar do processo ter sido instaurado no longínquo ano de 1996, o processo jamais restou paralisado por mais de três anos, o que também afasta a ocorrência da prescrição intercorrente, sendo possível ao CADE apurar e julgar as infrações contra a ordem econômica imputadas às Representadas. 4

5 III DO MERCADO RELEVANTE No que tange ao mercado relevante, defino-o como sendo o mercado nacional de comercialização de planos de saúde individuais. Os planos de saúde podem ser subdivididos em planos abertos e fechados. O art. 1º da Resolução nº 5 do CONSU, de 3 de novembro de 1998, os planos privados fechados de assistência à saúde são autogeridos por empresa, grupo de empresas, associações, sindicatos e entidades de classes profissionais, e destinam-se exclusivamente a empregados ativos, aposentados, pensionistas e ex-empregados, participantes de associações, sindicatos ou entidades de classes profissionais, bem como seus respectivos parentes, consangüíneos e afins até o terceiro grau. São os planos de auto-gestão. Já os planos privados abertos de assistência à saúde podem ser ofertados por pessoas jurídicas, que podem adotar qualquer forma jurídica de constituição. Justificando a adoção do mercado relevante acima definido planos de saúde individuais a SEAE, no parecer de fls. 3142/3153, afirmou que: (...) Os contratos coletivos de planos de saúde respondem por 80% do mercado e seus titulares têm condições de negociar com as prestados dos serviços reajustes mais favoráveis. Assim, os problemas enfrentados, relativamente a reajustes de planos de saúde, têm ficado restritos aos planos de saúde individuais, atingindo cerca de 6 milhões de usuários e que não são controlados por nenhum órgão governamental específico. Cabe aqui apenas uma observação. Ao contrário do que dispõe a parte final do trecho transcrito do parecer da SEAE, emitido em 14 de novembro de 1996, hoje há órgão governamental regulador. A Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), competente para a regulação, normatização, controle e fiscalização que garantam a assistência suplementar à saúde, conforme determina o seu art. 4º, XV, XVII e XXI: Art. 4º Compete à ANS: (...) XV - estabelecer critérios de aferição e controle da qualidade dos serviços oferecidos pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde, sejam eles próprios, referenciados, contratados ou conveniados; (...) XVII - autorizar reajustes e revisões das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à saúde, de acordo com parâmetros e diretrizes gerais fixados conjuntamente pelos Ministérios da Fazenda e da Saúde; (...) 5

6 XXI - monitorar a evolução dos preços de planos de assistência à saúde, seus prestadores de serviços, e respectivos componentes e insumos; Quanto à possibilidade de exercício de poder de mercado, a SDE opinou que: Efetivamente, o mercado brasileiro de planos de saúde é caracterizado pela presença de várias empresas prestadoras de serviços de assistência à saúde, o que propicia um ambiente concorrencial saudável, com maiores alternativas de produtos e preços aos consumidores, em privilégio aos ditames constitucionais da livre concorrência e da livre iniciativa 1. Há de se notar que a SDE não implementou a verificação da participação de mercado das representadas. No entanto, pode-se verificar pela análise dos autos que o presente mercado é caracterizado pela presença de vários agentes prestadores de serviços de assistência à saúde, o que permitiria concluir pela existência de um mercado competitivo. Conforme se denota do Despacho do então Secretário de Direito Econômico, Sr. Aurélio Wander Chaves Bastos, fls. 4464/4484, que acolheu nota técnica do Diretor, até aquele momento haviam sido analisadas e excluídas dos autos 406 entidades prestadoras de planos de saúde, por terem apresentado reajustes de suas mensalidades em índices aceitáveis, permanecendo diversas outra empresas no pólo passivo do presente processo (fls. 4480/4481 dos autos). Portanto, verifica-se que o mercado é sim constituído por diversos players, permitindo-nos aduzir se tratar de um mercado competitivo, afastando, em tese, a possibilidade de exercício de poder de mercado por parte das Representadas. IV DA ANÁLISE DAS CONDUTAS O presente processo administrativo cuida da investigação da eventual prática por parte das empresas prestadoras de serviços de assistência de saúde, ao promoverem reajustes nas mensalidades dos planos de saúde por elas comercializados, o que, caso comprovada, afrontaria os art. 20, I, III e IV e 21, I, II e XXIV, da Lei nº 8.884/94, que assim dispõem: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) III - aumentar arbitrariamente os lucros; 1 Nota Técnica do DPDE, fls dos autos. 6

7 IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; (...) XXIV - impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço. IV.1 Da prática de cartel As acusações imputadas às Representas se concentram em indícios de conduta cartelizada caracterizada na realização de acordos na fixação de preços e adoção de condutas uniformes na comercialização de planos de saúde. Os cartéis são acordos celebrados entre empresas concorrentes que atuam no mesmo mercado relevante geográfico e do produto, buscando neutralizar a concorrência estabelecida entre aquelas empresas 2. No entanto, para se caracterizar a prática das condutas tipificadas no art. 21 da Lei nº 8.884/94, deve-se perquirir a incidência de um ou mais incisos do art. 20 da Lei nº 8.884/94 para que o CADE seja impelido a agir para coibir qualquer infração contra a ordem econômica. No caso em tela, a alegação de prática de cartel por parte das Representadas não prospera, visto não restar demonstrada pelas provas constantes dos autos qualquer existência de conduta concertada, nem mesmo a intenção dos agentes econômicos envolvidos em agir de tal forma com o fito de restringir a concorrência. Conforme afirmado, para restar configurado o cartel, mister a caracterização do conluio entre os participantes daquele mercado, com o fito de adquirir vantagens que possam afrontar a livre concorrência. Eis os ensinamentos de Nelson de Azevedo Branco e Celso de Albuquerque Barreto 3 : (...) o cartel representa um acordo, um ajuste, uma convenção, de empresas independentes, que conservam, apesar desse acordo, sua independência administrativa e financeira. 2 FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p BRANCO, Nelson de Azevedo e BARRETO, Celso de Albuquerque. Repressão ao abuso do poder econôimco, pág. 30 apud FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p

8 À época da análise do Processo Administrativo nº 19, de , relatado pelo ex-conselheiro do CADE Mauro Grinberg, publicado no DOU de , seção I, pág. 4905, este definiu cartel como sendo o grupo de empresas independentes que formalizam um acordo para sua atuação coordenada, com vistas a interesses comuns, eliminando-se, assim, a concorrência e lesando-se, ainda que potencialmente, os consumidores mediante a construção artificial de preços. Após, a Resolução CADE nº 20/99, definiu os cartéis como sendo: (...) acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio. No caso em tela, quando da análise da possibilidade de exercício de poder de mercado, constata-se dos autos que o mercado nacional de comercialização de plano de saúde é constituído por diversos agentes econômicos atuantes, o que de certa forma dificultaria a possibilidade de um acordo entre os seus agentes, mas que não o impossibilitaria. Ademais, ao longo do processo restou demonstrado que os preços e os índices de reajustes aplicados aos planos de saúde são bastante distintos, não havendo qualquer prova que indicasse a existência de qualquer conluio, reunião ou acordo entre os seus agentes que configuraria a ocorrência de um cartel. Para comprovar tal afirmação, denota-se da ata de reunião, de fls. 1825/1830, promovida entre representantes do Poder Público Federal e entidades, empresas e cooperativas do setor de prestação de serviço de saúde privado, que não há provas da ocorrência de conluio entre as empresas do setor, pelo contrário, houve um total dissenso entre as representadas sobre a fundamentação dos custos em que incorrem para que os reajustes por elas aplicados à época. Outro argumento que afasta a possível existência de um acordo entre as entidades investigadas é a inocorrência de reajustes das mensalidades dos planos de saúde nos mesmos períodos e nos mesmos percentuais. Conforme afirmado pela SDE, no que concerne aos elementos caracterizadores de cartel, depreende-se dos autos que a existência de diversos agentes participantes no mercado em questão, com estruturas de custos diferenciados, participações de mercado variadas e poucas barreiras à entrada é de se supor e concluir que não há formação de cartel pelas representadas no mercado nacional de comercialização de planos de saúde individuais. Os argumentos já expostos também valem para afastar a imputação de prática de adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, descritos no art. 21, II, da Lei nº 8.884/94. Conforme já se afirmou, verificou-se pela análise dos autos que as entidades investigadas efetuaram reajustes de seus planos de saúde com base em estruturas de custos próprias, sem adotar políticas estabelecidas por entidades de classe. Para corroborar esse entendimento, de que não houve uma indução de conduta uniforme por parte de associação ou entidade de classe, vale colar a ressalva feita pela SDE afirmando que a SEAE, por diversas vezes, e isso se verifica pelo próprio Relatório dos autos, 8

9 pleiteou junto àquela Secretaria ao longo do processo a exclusão de diversas representadas por terem reajustado seus valores em percentuais justificados pelos próprios custos, conforme se denota do Despacho do então Secretário de Direito Econômico, Sr. Aurélio Wander Chaves Bastos, fls. 4464/4484, que acolheu nota técnica do Diretor, até aquele momento haviam sido analisadas e excluídas dos autos 406 entidades prestadores de planos de saúde, por terem apresentado reajustes de suas mensalidades em índices aceitáveis. Assim, pode-se concluir que não se faz presentes nos autos indícios da existência das condutas tipificadas nos incisos I e II da Lei nº 8.884/94, pelos motivos acima expostos, afastando a alegação de prática de ação concertada por parte das representadas. IV.2 Aumento abusivo das mensalidades dos planos de saúde Imputa-se, ainda, às Representadas a prática da conduta tipificada no art. 21, XXIV, da Lei nº 8.884/94, que dispõe caracterizar infração contra a ordem econômica impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço. Inicialmente, cumpre ressaltar que a ordem jurídica não proíbe o aumento dos preços dos produtos das empresas, pelo contrário, a Constituição Federal assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgão públicos, salvo nos casos previstos em lei, conforme dispõe o seu art. 170, parágrafo único. Contudo, em seu art. 173, 4º, afirma que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. O CADE é a autarquia competente para prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, entre estas a imposição de preços excessivos, ou aumento sem justa causa do preço de bem ou serviço, tudo conforme o art. 21, XXIV da Lei nº 8.884/94. No entanto, conforme dispõe o caput do mesmo art. 21, mister que as condutas nele descritas configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos. No caso específico de aumento de preços, estes só merecem ser reprimidos quando praticados por quem de alguma forma abusar de posição dominante. Assim, sob o ponto de vista da lei antitruste, é indispensável à análise dos aumentos abusivos dos preços a comprovação da possibilidade de exercício de poder de mercado pelo agente econômico envolvido. Eis os ensinamentos de Calixto Salomão Filho 4 : Com efeito, o aumento de lucros só pode ser considerado arbitrário, e, portanto, só pode constituir ilícito independente, quando decorrente da exploração de uma situação de monopólio. Só então é que demonstra a utilização do poder no mercado para imposição de preços excessivos. Em ausência de monopólio, o aumento dos lucros não chega a sequer ser arbitrário. Em situação de concorrência (ainda que não perfeita) o aumento dos lucros decorre necessariamente ou do aumento da eficiência produtiva (com diminuição de custos), ou então de alguma causa natural, temporária, não imputável ao produtor (por exemplo, a escassez temporária de um produto, que faz aumentar fortemente a demanda 4 SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial as estruturas. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 86/87. 9

10 por seu substituto imediato). A imposição de preços excessivos não leva na concorrência perfeita a lucros extraordinários, simplesmente porque implica perda de clientela mais que proporcional ao aumento de preços. A conseqüência é, portanto, prejuízo e não lucro. (...) O aumento arbitrário dos lucros só se caracteriza em presença de poder no mercado, pela simples razão de que a arbitrariedade só se configura quando o aumento dos lucros decorre do aproveitamento de posição dominante no mercado (seja ela monopolista ou oligopolista). O fato de a dominação dos mercados e o aumento dos lucros aparecerem na nova lei em incisos separados (II e III) ao art. 20 não significa que possam ter configurações independentes. Da análise dos autos, e em consonância com os pareceres da SDE, Procuradoria do CADE e do MPF, evidenciou-se que os aumentos das mensalidades dos planos de saúde não se derem em função do exercício de poder de mercado das representadas. Verifica-se que o mercado de prestação de planos de saúde individuais é constituído por diversos agentes econômicos, no qual se pode identificar várias entidades que comercializam planos de saúde individuais, o que evidencia a existência de um mercado, ao menos em tese, competitivo. Ademais, como destacou a SDE em seu parecer, o market share detido por cada participante desse mercado é baixo, e não havendo barreiras às entradas significativas, o que implica que o mercado é competitivo, sendo regulado pela lei da oferta e procura, desfavorecendo qualquer exercício de poder de mercado. Assim, denota-se que os aumentos das mensalidades não decorreram de uma tentativa de aumento abusivo dos lucros por partes das representadas, visto que, conforme explicitado, para que esta conduta possa ser caracterizada, mister a existência de posição dominante por parte dos agentes econômicos envolvidos, o que não restou comprovado. A SDE apontou que o que se percebeu no caso em tela foi que os órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa Econômica foram confundidos com os extintos CIP e SUNAB, órgãos do governo que tinham por objetivo empreender ações de controle de preço. E nesse contexto, as várias denúncias de aumento abusivos de preços foram encaminhadas a ela - SDE. Nesse sentido, o CADE firmou jurisprudência no sentido de que a repressão ao aumento injustificado de preços deve ser exercida pelos órgãos de proteção e defesa da concorrência desde que configurado o abuso de posição dominante por parte dos agentes econômicos envolvidos, o que não pode ser confundido com o controle puro e simples exercido pelos extintos CIP e SUNAB. Eis o Relatório Anual 5 de 1997 do CADE, no qual expôs esse entendimento: Preços de medicamentos de várias empresas da época de eliminação do controle de preços desses produtos. Representações de nº 275 e 281/92 Representante: DAP/MF 5 Relatório Anual do CADE, publicado em março de 1998, pág. 67/68. 10

11 Representadas: Diversas (Indústrias Farmacêuticas) Conselheiros Relatores Leônidas Rangel Xausa (todos exceto 208/92) e Renault de Freitas Castro (RE 280/92) Datas de Publicação das decisões: diversas (13 dez. 1996, 04 abr. 1997, 27 jun. 1997, 18 jul. 1997). Datas de publicação dos acórdãos: diversas (24 dez. 1996, 11 abr. 1997, 22 abr. 1997, 11 jul. 1997, 18 jul. 1997). EMENTA: REPRESENTAÇÃO. RECURSO DE OFÍCIO. AUMENTO ABUSIVO DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS. PRÁTICA NÃO CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. As Representações foram instauradas por solicitação do Ministério da Fazenda, sob denúncia de abuso de poder econômico, em decorrência do aumento dos preços dos medicamentos realizados por empresas componentes da indústria farmacêutica. A SEAE (SPE à época) e a SDE entenderam caracterizados os aumentos excessivos nos preços dos medicamentos investigados. Essas manifestações, todavia, não foram consideradas conclusivas quanto ao fato de que tais aumentos relacionavam-se com a posição da empresa no mercado, e ainda se tiveram por objeto ou puderam provocar os efeitos do art. 20 da Lei nº 8.884/94. Ademais, a posição do Plenário do CADE em relação aos processos de aumentos abusivos de preços tem se pautado pela cautela. Não é do entendimento desse Colegiado que cabe ao CADE ou a qualquer órgão do governo empreender ações que tenham como resultado o controle de preços puro e simples sem a observância de posição dominante da empresa ou de sistemáticas falhas de mercado. O CADE entende ser fundamental que o órgão não exerça aquele tipo de intervenção de controle de preços próprio da lógica de funcionamento dos extintos CIP e SUNAB, característica da vertente da chamada defesa da economia popular. Isso se coaduna com a idéia de que as ações do Estado devem estar mais voltadas a propiciar as condições necessárias ao funcionamento do mercado, corrigindo suas eventuais falhas, do que no sentido contrário ao mesmo. O Conselho considera, baseado na experiência passada, que esse tipo de intervenção foi um grande gerador de distorções: pela natural assimetria de informações que o órgão controlador detinha acerca das empresas controladas, baseando sua ação em planilhas de custos facilmente manipuláveis e pela simples comparação do reajuste com a inflação passada; e pelo fato do CIP ter servido muitas vezes como elemento de coordenação entre empresários do mesmo setor em torno do preço fixado, tornando-se, involuntariamente, um promotor de cartéis. As ações do CIP e SUNAB no sentido de controlar preços colide com a própria essência da natureza do CADE, enquanto agência de defesa da concorrência. Enfim, no caso específico de laboratórios, observou-se distância excessiva entre a data dos fatos indigitados e o julgamento (aqui, de quase seis anos) frustando o objeto da decisão. O rigor metodológico necessário se esfuma após tanto tempo, 11

12 especialmente se considera a política governamental errática de controle de preços, à época, e em conjuntura de alta inflação. De conseqüência, o Plenário entendeu que se estabeleceu um desequilíbrio jurídico entre a utilidade social da punição e o dano eventualmente causado pela conduta. Desse modo, o Colegiado, aplicando subsidiariamente o art. 267, IV do Código de Processo Civil, conheceu do recurso para negá-lo, sem julgamento do mérito, mantendo o arquivamento. Por isso, entendo que os aumentos dos preços implementados pelas operadoras de planos de saúde individuais, analisados nos presentes autos, não configuram indícios de infração contra a ordem econômica, tendo em visto que não restou evidenciado o exercício abusivo de posição dominante por parte das representadas, de forma a possibilitar a prática da infração. V CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto pelo arquivamento do presente processo, em consonância com os pareceres da SDE, Procuradoria e MPF, por não restarem configuradas quaisquer práticas de infração contra a ordem econômica por parte das Representadas. Cumpre observar que na data de hoje, 05 de outubro de 2005, a Omint Serviços de Saúde Ltda apresentou petição informando que jamais fora intimada para os termos do presente processo e tampouco comunicada para apresentar qualquer manifestação, tendo tomado conhecimento do mesmo quando da publicação da pauta da presente sessão de julgamento. Assim, requer, preliminarmente, a extinção do processo em relação a ela e, quanto ao mérito, plo arquivamento do feito. Inicialmente, vale ressaltar que a Peticionária encontra-se arrolada no Parecer da SEAE, fls dos autos. No entanto, entendo que a resta prejudicada a análise da preliminar de exclusão da peticionária, tendo em vista o entendimento de arquivamento do feito. É o voto. Brasília, 05 de outubro de ROBERTO AUGUSTO CASTELLANOS PFEIFFER Conselheiro Relator 12

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