MATERIAL DE APOIO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES. A relação obrigacional não é estática, é dinâmica. 1

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1 MATERIAL DE APOIO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Apostila 04 Prof. Pablo Stolze Gagliano Temas: Transmissão das Obrigações e Cláusula Penal 1. Transmissão das Obrigações A relação obrigacional não é estática, é dinâmica. 1 Dentro, pois, desta dinâmica obrigacional, o tema sob análise compreende o estudo de três figuras jurídicas muito importantes, sendo que apenas as duas primeiras foram reguladas pelo novo Código Civil: a) cessão de crédito; b) cessão de débito; c) cessão de contrato. 2. Cessão de Crédito A cessão de crédito traduz uma modalidade de transmissão obrigacional em que o credor (cedente) transfere total ou parcialmente o seu crédito a um terceiro (cessionário), mantendo-se a mesma relação obrigacional primitiva com o devedor (cedido). Note-se que a relação obrigacional é a mesma, razão pela qual não pode ser confundida com a novação subjetiva ativa, caso em que, como 1 Neste ponto, recomendamos, mais uma vez, a leitura da obra A Obrigação como um Processo de Clóvis do Couto e Silva, FGV.

2 vimos, com o ingresso do novo credor, é considerado criada uma obrigação nova. Vale frisar ainda que a cessão poderá ser onerosa ou gratuita esta última possibilidade, de per si, aliás, já serviria para não identificá-la totalmente com o pagamento com sub-rogação (que é sempre oneroso, por envolver pagamento...). A disciplina da cessão do crédito é feita a partir do art. 286: Art O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação. A cláusula proibitiva da cessão, denominada pacto de non cedendo, à luz do princípio da eticidade, deve constar expressamente no instrumento da obrigação. Um importante ponto, ainda, deve ser ressaltado: à luz do princípio da boa-fé, e como decorrência do dever de informação, o devedor deve ser comunicado da cessão feita, sob pena de não ser a mesma eficaz em face dele: Art A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita. Outros artigos interessantes: Art Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação. Art Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido.

3 Art O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente. Importante ponto, finalmente, diz respeito à responsabilidade pela cessão do crédito. Regra geral, o cedente responderá apenas pela existência do crédito cedido, não se responsabilizando pela solvência do devedor (cessão pro soluto); nada impede, no entanto, como decorrência da autonomia privada, que seja convencionada também a responsabilidade pela solvência do devedor (cessão pro solvendo). Neste sentido, leiam-se os seguintes artigos: Art Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé. Art Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor. Art O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança. 3. Cessão de Débito A cessão de débito ou assunção de dívida opera-se por meio de um negócio jurídico pelo qual o devedor, com expresso consentimento do credor, transfere o seu débito a terceiro. Fique atento: a relação obrigacional é a mesma, razão pela qual não se identifica com a novação subjetiva passiva. No Código Civil, a sua disciplina é feita nos arts. 299 a 303:

4 Art É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava. Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa. Art Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor. Art Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação. Art O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo. Art O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento. Vale observar que a anuência do credor é indispensável para que se dê esta modalidade de cessão. 4. Cessão de Posição Contratual É comumente denominada de cessão de contrato, não tendo sido regulada pelo novo Código Civil. O seu reconhecimento fica a cargo da doutrina e da jurisprudência, valendo mencionar que o Código Português fora explícito em sua disciplina (ver arts. 424 a 427).

5 Diferentemente das modalidades anteriores, na cessão de contrato, o cedente transfere ao cessionário, de forma global, a sua própria posição contratual, compreendendo créditos e débitos. Trata-se, em outras palavras, da cessão da sua própria posição ou situação no contrato. É, pois, modalidade de cessão muito mais abrangente do que as anteriores. São requisitos gerais desta cessão, em nosso pensar: a) a celebração de um negócio jurídico entre cedente e cessionário; b) a integralidade da cessão (cessão global); c) a anuência expressa da outra parte (cedido). Confira, logo abaixo, importante jurisprudência selecionada referente a este tema, que será desenvolvido em sala de aula. 5. Cláusula Penal Segundo CLÓVIS BEVILÁQUA, não se confunde esta pena convencional com as repressões impostas pelo direito criminal, as quais cabe somente ao poder público aplicar em nossos dias. A pena convencional é puramente econômica, devendo consistir no pagamento de uma soma, ou execução de outra prestação que pode ser objeto de obrigações. 2 Trata-se, pois, de um pacto acessório pelo qual as partes fixam, previamente, a indenização devida em caso de descumprimento culposo da obrigação principal, de uma determinada cláusula do contrato, ou, simplesmente, em caso de mora. 2 BEVILÁQUA, Clóvis. Theoria Geral do Direito Civil. Campinas: RED, 2000, pág. 104.

6 Veja a sua disciplina jurídica, no Código Civil: Art Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. Art A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora. Art Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor. Art Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal. Art O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. Art A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. Art Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota. Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena. Art Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.

7 Art Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente. Selecionamos, nessa linha, alguns importantes enunciados (da 4ª Jornada de Direito Civil) que serão, juntamente com a matéria, desenvolvidos em sala de aula: 355 Art Não podem as partes renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por se tratar de preceito de ordem pública. 356 Art Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício. 357 Art O art. 413 do Código Civil é o que complementa o art. 4º da Lei n /91. Revogado o Enunciado 179 da III Jornada. 358 Art O caráter manifestamente excessivo do valor da cláusula penal não se confunde com a alteração de circunstâncias, a excessiva onerosidade e a frustração do fim do negócio jurídico, que podem incidir autonomamente e possibilitar sua revisão para mais ou para menos. 359 Art A redação do art. 413 do Código Civil não impõe que a redução da penalidade seja proporcionalmente idêntica ao percentual adimplido. Ao final do material de apoio, leia, também, jurisprudência selecionada pertinente à matéria, que será desdobrada nas aulas. 6. Jurisprudência Selecionada 6.1. Transmissão das Obrigações

8 Processual civil. Agravo no recurso especial. Contrato de mútuo do Sistema Financeiro de Habitação - SFH. Ação revisional. Cessão do contrato. Ausência de interveniência da instituição financeira. Ilegitimidade ativa do cessionário. - A interveniência da instituição financeira é obrigatória na transferência de imóvel financiado pelo Sistema Financeiro da Habitação pois, sem esta, não tem o cessionário legitimidade ativa para ajuizar ação visando discutir o contrato realizado entre o mutuário cedente e o mutuante. Agravo no recurso especial não provido. (AgRg no REsp /RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2007, DJ 17/09/2007 p. 277) PROCESSUAL CIVIL. SFH. IMÓVEL FINANCIADO. CESSÃO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RAZÕES QUE NÃO INFIRMAM FUNDAMENTO CAPAZ, POR SI SÓ, DE MANTER O ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 283/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ. 1. In casu, o recorrente não combateu efetivamente fundamento do Tribunal a quo suficiente para manter o entendimento consignado, qual seja, de anuência tácita do credor hipotecário com o negócio jurídico entabulado entre o mutuário originário do SFH e o cessionário do chamado "contrato de gaveta", sendo aplicável, por analogia, a súmula nº 283/STF, verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". 2. No tocante à divergência jurisprudencial, o aresto combatido não merece reparo, uma vez que se encontra em consonância com cristalizada jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que, com o advento da Lei /2000 3, o cessionário possui legitimidade para discutir 3 Art. 20. As transferências no âmbito do SFH, à exceção daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei no

9 e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas no contrato de mútuo, firmado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação - SFH, pelo mutuário originário. Incidência da súmula nº 83 do STJ. 3. Recurso especial não conhecido. (REsp /SC, Rel. MIN. CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 02/05/2008) ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. FCVS. CESSÃO DE OBRIGAÇÕES E DIREITOS. "CONTRATO DE GAVETA". TRANSFERÊNCIA DE FINANCIAMENTO. NECESSIDADE DE CONCORDÂNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA MUTUANTE. LEI Nº , DE 2000 (ART. 20). 1. A cessão de mútuo hipotecário carece da anuência da instituição financeira mutuante, mediante comprovação de que o cessionário atende aos requisitos estabelecidos pelo Sistema Financeiro de Habitação-SFH. Precedente da Corte Especial: REsp /RO, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/05/2008, DJ de 30/10/ Consectariamente, o cessionário de mútuo habitacional, cuja transferência se deu sem a intervenção do agente financeiro, não possui legitimidade ad causam para demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas no contrato ab origine. 3. Ressalva do ponto de vista do Relator no sentido de que, a despeito de a jurisprudência da Corte Especial entender pela necessidade de 8.692, de 28 de julho de 1993, que tenham sido celebradas entre o mutuário e o adquirente até 25 de outubro de 1996, sem a interveniência da instituição financiadora, poderão ser regularizadas nos termos desta Lei. Parágrafo único. A condição de cessionário poderá ser comprovada junto à instituição financiadora, por intermédio de documentos formalizados junto a Cartórios de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos, ou de Notas, onde se caracterize que a transferência do imóvel foi realizada até 25 de outubro de 1996.

10 anuência da instituição financeira mutuante, como condição para a substituição do mutuário, a hipótese sub judice envolve aspectos sociais que devem ser considerados. 4. A Lei n.º 8.004/90 estabelece como requisito para a alienação a interveniência do credor hipotecário e a assunção, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data da venda. 5. A Lei n.º /2000, por seu turno, prevê a possibilidade de regularização das transferências efetuadas sem a anuência da instituição financeira até 25/10/96, à exceção daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei n.º 8.692/93, o que revela a intenção do legislador de possibilitar a regularização dos cognominados contratos de gaveta, originários da celeridade do comércio imobiliário e da negativa do agente financeiro em aceitar transferências de titularidade do mútuo sem renegociar o saldo devedor. 6. Deveras, consoante cediço, o princípio pacta sunt servanda, a força obrigatória dos contratos, porquanto sustentáculo do postulado da segurança jurídica, é princípio mitigado, posto sua aplicação prática estar condicionada a outros fatores, como, por v.g., a função social, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adesão e a onerosidade excessiva. 7. O Código Civil de 1916, de feição individualista, privilegiava a autonomia da vontade e o princípio da força obrigatória dos vínculos. Por seu turno, o Código Civil de 2002 inverteu os valores e sobrepõe o social em face do individual. Dessa sorte, por força do Código de 1916, prevalecia o elemento subjetivo, o que obrigava o juiz a identificar a intenção das partes para interpretar o contrato. Hodiernamente, prevalece na interpretação o elemento objetivo, vale dizer, o contrato deve ser interpretado segundo os padrões socialmente reconhecíveis para aquela modalidade de negócio. 8. Sob esse enfoque, o art do diploma civil vigente considera nula a cláusula que veda a alienação do imóvel hipotecado, admitindo, entretanto, que a referida transmissão importe no vencimento

11 antecipado da dívida. Dispensa-se, assim, a anuência do credor para alienação do imóvel hipotecado em enunciação explícita de um princípio fundamental dos direitos reais. 9. Deveras, jamais houve vedação de alienação do imóvel hipotecado, ou gravado com qualquer outra garantia real, porquanto função da seqüela. O titular do direito real tem o direito de seguir o imóvel em poder de quem quer que o detenha, podendo excuti-lo mesmo que tenha sido transferido para o patrimônio de outrem distinto da pessoa do devedor. 10. Dessarte, referida regra não alcança as hipotecas vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitação SFH, posto que para esse fim há lei especial Lei n 8.004/90, a qual não veda a alienação, mas apenas estabelece como requisito a interveniência do credor hipotecário e a assunção, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data da venda, em sintonia com a regra do art. 303, do Código Civil de Com efeito, associada à questão da dispensa de anuência do credor hipotecário está a notificação dirigida ao credor, relativamente à alienação do imóvel hipotecado e à assunção da respectiva dívida pelo novo titular do imóvel. A matéria está regulada nos arts. 299 a 303 do Novel Código Civil da assunção de dívida, dispondo o art. 303 que "o adquirente do imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em 30 (trinta) dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento." 12. Ad argumentandum tantum, a Lei n.º /2000 permite a regularização da transferência do imóvel, além de a aceitação dos pagamentos por parte da Caixa Econômica Federal revelar verdadeira aceitação tácita. Precedentes do STJ: EDcl no Resp /RS e REsp SP, DJ de Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp /DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 30/03/2009) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. "CONTRATO DE GAVETA". CESSIONÁRIO.

12 ILEGITIMIDADE ATIVA. 1. A Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento do REsp n /RO, Rel. Min. Ari Pargendler (DJe ), firmou entendimento no sentido de que "a cessão do mútuo hipotecário não pode se dar contra a vontade do agente financeiro; a concordância deste depende de requerimento instruído pela prova de que o cessionário atende as exigências do Sistema Financeiro da Habitação". 2. Portanto, a cessão do mútuo realizada anteriormente a não é vedada, mas condicionada à demonstração de que o novo cessionário preenche os requisitos estabelecidos para a formalização do contrato, na forma do art. 20 da Lei n /200, o que não ocorreu no caso, conforme consignado pelo Tribunal de origem. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp /SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 21/09/2009) Competência. Conflito. Cessão de contrato. Cessionária: Caixa Econômica Federal. Intervenção. Fase Recursal. Assistência. Justiça Estadual X Justiça Federal. - A cessão de direitos e ações pelo Banco Meridional do Brasil à Caixa Econômica Federal, com a conseqüente intervenção desta, na qualidade de assistente, em embargos à execução, após a prolação da sentença, mas antes do julgamento da apelação, desloca a competência para a Justiça Federal. - A Justiça Federal é competente para apreciar o pedido de assistência formulado pela entidade federal e, caso admita a intervenção, poderá julgar o mérito do recurso. - Do contrário, inadmitida a Caixa Econômica como assistente, será competente, para o julgamento daquele recurso, a Justiça Estadual. (CC /RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em , DJ p. 200)

13 Cessão de contrato de arrendamento mercantil. Direitos e obrigações que lhe são anteriores. Cessionário que pleiteia a revisão do contrato. Abrangência das prestações anteriores adimplidas pelo cedente. Legitimidade do cessionário reconhecida. Recurso provido. - A celebração entre as partes de cessão de posição contratual, que englobou créditos e débitos, com participação da arrendadora, da anterior arrendatária e de sua sucessora no contrato, é lícita, pois o ordenamento jurídico não coíbe a cessão de contrato que pode englobar ou não todos os direitos e obrigações pretéritos, presentes ou futuros, inclusive eventual saldo credor remanescente da totalidade de operações entre as partes envolvidas. - A cessão de direitos e obrigações oriundos de contrato, bem como os referentes a fundo de resgate de valor residual, e seus respectivos aditamentos, implica a transferência de um complexo de direitos, de deveres, débitos e créditos, motivo pelo qual se confere legitimidade ao cessionário de contrato (cessão de posição contratual) para discutir a validade de cláusulas contratuais com reflexo, inclusive, em prestações pretéritas já extintas. - A extinção do dever de pagamento da prestação mensal não se confunde com a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais, pois esta decorre do direito de acesso ao Poder Judiciário e habilita a parte interessada a requerer o pagamento de diferenças pecuniárias incluídas indevidamente nas prestações anteriores à cessão contratual, pois foram cedidos não só os débitos pendentes como todos os créditos que viessem a ser apurados posteriormente. (REsp /SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em , DJ p. 289) 6.2. Cláusula Penal

14 RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. OBRIGAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. INEXISTÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 1. A instituição de cláusula penal moratória não compensa o inadimplemento, pois se traduz em punição ao devedor que, a despeito de sua incidência, se vê obrigado ao pagamento de indenização relativa aos prejuízos dele decorrentes. Precedente. 2. O reconhecimento de violação a literal disposição de lei somente se dá quando dela se extrai interpretação desarrazoada, o que não é o caso dos autos. 3. Dissídio jurisprudencial não configurado em face da ausência de similitude fática entre os arestos confrontados. 4. Recurso especial não conhecido. (REsp /DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 30/03/2009) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO CONTRATUAL. INADIMPLÊNCIA. CLÁUSULA PENAL. ART. 53, DO CDC. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - A estipulação de multa contratual de 10% sobre o valor total do contrato, em caso de desfazimento do acordo, não ofende o disposto no art. 53 do CDC, porquanto apenas parte do valor total já pago será retido pelo fornecedor.

15 II - Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida (Súmula 83 do STJ) Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag /MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 08/10/2008) CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA E CESSÃO. INADIMPLÊNCIA RECONHECIDA DOS RÉUS. RESCISÃO DECRETADA. PERDA DAS IMPORTÂNCIAS PAGAS CONSOANTE CLÁUSULA PENAL. CONTRATO CELEBRADO ANTES DA VIGÊNCIA DO CDC. VALIDADE DA COMINAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO INSUFICIENTE. SUCUMBÊNCIA. CPC, ART. 20, 4º. I. Reconhecida a inadimplência dos réus, em contrato de promessa de compra e venda e cessão imobiliária, válida é a cláusula que prevê a perda das parcelas pagas quando celebrado o contrato antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes do STJ. II. Insuficiência de prequestionamento que impede, ao teor das Súmulas n. 282 e 356 do C. STF, o debate acerca do acerto ou não da extinção da ação reintegratória de posse. III. Ausente a condenação, a sucumbência deve ser fixada com base no art. 20, 4º, do CPC. IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. (REsp /SC, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em , DJ p. 288) CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLÊNCIA DO DEVEDOR. CONTRATO ANTERIOR AO CDC. INAPLICABILIDADE. PERDA DAS PRESTAÇÕES PAGAS PREVISTA EM CLÁUSULA PENAL.

16 I. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor a contrato celebrado antes da sua vigência, pelo que a cláusula penal que prevê a perda da totalidade das parcelas pagas, contratada antes da entrada em vigor da Lei n /80, não pode ser afastada com base em tal diploma. Precedentes do STJ. II. Recurso especial conhecido e provido. (REsp /PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 27/03/2007, DJ 14/05/2007 p. 310) Direito civil. Obrigações. Ação anulatória de contrato de cessão de obras literárias por encomenda (elaboração de duas telenovelas). Reconvenção. Indenização por perdas e danos. Descumprimento integral do contrato. Redução da multa contratual. Cláusula penal. Função compensatória. - Inviável a revisão do julgado, por força das Súmulas 5 e 7 do STJ, se o Tribunal de origem, ao analisar o processo, atento ao teor do contrato objeto da controvérsia e ao acervo probatório juntado pelas partes, concluiu pela inexistência de qualquer ato omissivo ou comissivo passível de macular o negócio jurídico. - A redução da multa compensatória, de acordo com o Código Civil, somente pode ser concedida nas hipóteses de cumprimento parcial da prestação ou, ainda, quando o valor da multa exceder o valor da obrigação principal. - Considerando-se que estipulada a cláusula penal em valor não excedente ao da obrigação e que foi total o inadimplemento contratual, não cabe a redução do seu montante, que deve servir como compensação pela impossibilidade de obtenção da execução específica da prestação contratada, na hipótese, a elaboração de duas telenovelas. Recurso especial não conhecido. (REsp /SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em , DJ p. 287)

17 CIVIL E PROCESSUAL. COTAS DE CONSÓRCIO ADQUIRIDAS DE EMPRESA VENDEDORA DE VEÍCULOS. CARACTERIZAÇÃO COMO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA PELO ADQUIRENTE. CLÁUSULA PENAL. CDC, ART. 53. MITIGAÇÃO. RETENÇÃO PARCIAL PARA RESSARCIMENTO DE DESPESAS. I. Reconhecido pelo Tribunal estadual que se cuidou, na espécie, de compromisso de compra e venda de quotas de consórcio, a desistência, pelo adquirente, sob alegação de dificuldades econômicas, implica na aplicação parcial da cláusula penal, cabendo a retenção de parte dos valores a serem restituídos, para ressarcimento de despesas administrativas da vendedora. II. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp /SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em , DJ p. 273) 7. Texto Complementar É sempre vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade de cláusulas em contrato bancário? Reflexões sobre a Súmula 381 do STJ Pablo Stolze Gagliano 4 e Salomão Viana 5 Um dos pontos fundamentais do pensamento do filósofo da linguagem ROBERT ALEXY 6 é a defesa da imperiosa necessidade de o jurista 4 Juiz de Direito (BA), mestre em Direito Civil pela PUC-SP, especialista em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia, professor da Universidade Federal da Bahia e da Rede LFG. 5 Juiz Federal (BA), especialista em Direito Processual Civil pela UFBA, professor da Universidade Federal da Bahia e da da Rede LFG. 6 Teoria da Argumentação Jurídica. SP: Edidora Landy, 2005.

18 desenvolver o fundamento discursivo do seu pensamento em bases lógicas, visando a atingir convincentemente o resultado hermenêutico de sua atividade cognitiva. E está certo ALEXY. Afinal, não cabe ao magistrado julgar de acordo com o seu achismo, mas, sim, segundo valores socialmente objetivados, e na linha de uma hermenêutica filosoficamente justificada. Por isso, em nossa atividade acadêmica, exortamos, continuamente, os nossos alunos a não imaginarem existir uma fronteira entre a dogmática jurídica e os outros ramos do conhecimento humano, especialmente o filosófico. Aliás, em um sistema cada vez mais marcado pela abertura conceitual dos preceitos normativos império dos conceitos vagos e das cláusulas gerais a comunicação entre as diversas fontes do conhecimento humano, além de traduzir uma quebra do encastalamento autopoiético do Direito, passou a ser uma obrigatória exigência para a adequada aplicação da norma ao caso concreto. Nesse contexto, resta óbvio que não pode o juiz tornar-se um mero reprodutor de uma ideia preconcebida, esteja ela insculpida em uma lei ou aparentemente incrustada no entendimento sumulado de um tribunal. Uma postura acomodatícia de um membro do Poder Judiciário em tais casos, além de gerar o risco político imanente ao amesquinhamento dos limites da atividade jurisdicional, menoscaba a certeza de que, em toda atividade interpretativa, uma ideia que se concebeu a priori precisa, invariavelmente, ser reconstruída por ocasião da sua aplicação no caso concreto. É este o grande medo que nos assoma, ante a publicação do enunciado n. 381 da súmula da jurisprudência dominante do STJ.

19 Tememos que tal enunciado produza interpretações açodadas, superficiais, cômodas, com desprezo ao ônus da argumentação jurídica, anunciado por ALEXY. A prevalência de interpretações desta natureza, além de produzir os resultados indesejáveis já apontados, poderia culminar em um desastroso retrocesso nas concepções que passaram a nortear a teoria do contrato, mormente após a entrada em vigor da Constituição Federal de Lembremo-nos do teor do enunciado: Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. Ora, se, por um lado, a edição de mais um enunciado de um tribunal superior traduz fortalecimento da segurança jurídica, por conta do estabelecimento de um parâmetro claro para que se alcance a desejada uniformização da jurisprudência, por outro, não podemos olvidar que a aplicação do preceito nele contida, segundo as características de cada caso posto sob apreciação judicial, demanda um esforço hermenêutico mínimo por parte do julgador, para que se não despejem, no mesmo cadinho jurisprudencial, situações marcadas pela dessemelhança. GERIVALDO NEIVA, em recente texto, faz as seguintes ponderações: Ora, da forma em que foi editada a Súmula, quando o STJ diz que o Juiz não pode conhecer de ofício de tais cláusulas, por outras vias, está querendo dizer que os bancos podem inserir cláusulas abusivas nos contratos, mas o Juiz simplesmente não pode conhecê-las de ofício. Banco manda, Juiz obedece! Como diz o jargão de uma comediante da televisão: cláusula abusiva? Pooooooode!! Nesta lógica absurda, considerando que as cláusulas abusivas são sempre favoráveis aos bancos e desfavoráveis ao cliente, o STJ quer que os Juízes sejam benevolentes com os bancos e indiferentes com seus clientes. Devem se omitir, mesmo sabendo que esta

20 omissão será favorável ao banco, e não podem agir, mesmo sabendo que sua ação poderá corrigir uma ilegalidade 7. E é exatamente para se evitar situações como a prevista pelo aludido autor que precisamos nos aprofundar nas bases da justificação do entendimento sumulado e, especialmente, estabelecer os limites da sua aplicação. Neste passo, uma primeira conclusão deve ser, de logo, anunciada: desde que sejam respeitados os limites estabelecidos pelo sistema jurídico, em especial os previstos no núcleo principiológico da congruência, não pode ser vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade de uma cláusula, em um contrato bancário. Esta é a vontade do sistema jurídico. E não há súmula que tenha o poder de contrariá-la. Assim, a proibição contida no enunciado somente pode se dirigir a hipóteses em que o reconhecimento ex officio afronte o princípio da congruência. E é exatamente neste ponto que nos encontramos, de novo, com ROBERT ALEXY. Se é reconhecidamente indispensável que o jurista desenvolva o fundamento discursivo do seu pensamento em bases lógicas, de modo a atingir convincentemente o resultado hermenêutico de sua atividade cognitiva, sem estabelecer fronteiras entre a dogmática jurídica e os outros ramos do conhecimento humano, é igualmente imprescindível que o jurista, ao aplicar uma norma que integra um microssistema jurídico, não ignore a existência de núcleos principiológicos de outros ramos da ciência do Direito. 7

21 Assim, é no Direito Constitucional e no Direito Processual Civil, mais precisamente no exame do núcleo principiológico da congruência, que devemos buscar as bases necessárias para que seja dada ao enunciado n. 381 a sua exata interpretação. Para tanto, vale lembrar que existe um poder-dever da autoridade jurisdicional de responder ao pedido feito pela parte 8, sendo-lhe vedado se pronunciar sobre o que não tenha sido objeto do pedido 9. Igualmente, não é permitido ao Poder Judiciário ir além do pedido formulado, concedendo ou deixando de conceder expressamente mais do que tenha sido pedido 10. Pronunciamento judicial decisório em que o magistrado deixa de responder, na íntegra, ao pedido feito pela parte, em que se manifesta sobre o que não tenha sido objeto do pedido ou em que se pronuncia sobre matéria além do pedido formulado, é pronunciamento tisnado de vício. A depender da situação em que se enquadre, dentre as três acima mencionadas, tratar-se-á de uma decisão infra, extra ou ultra petita. E a ocorrência de qualquer destas situações consiste em infração ao princípio da congruência do decisum com o pedido 11. Nenhuma dúvida, pois, pode restar de que para que um julgador possa conhecer, de ofício, da abusividade de uma cláusula, em um contrato bancário, ele somente poderá fazê-lo se o julgamento que resultar do fundamento discursivo do seu pensamento não violar o princípio da congruência ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, vol. 2. São Paulo: RT, 2005, p ALVIM, Arruda. Ob. cit., p ALVIM, Arruda. Ob. cit., p ALVIM, Arruda. Ob. cit., p Cuidamos, aqui, da chamada congruência externa objetiva. A congruência externa da decisão diz respeito à necessidade de que ela seja correlacionada, em regra, com os sujeitos envolvidos no processo (congruência subjetiva) e com os elementos objetivos da demanda que lhe deu ensejo e da resposta do demandado (congruência objetiva). A congruência interna diz respeito aos requisitos para a sua inteligência como ato processual. Nesse sentido, a decisão precisa revestir-se dos atributos da clareza, certeza e liquidez (DIDIER Jr., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, vol 2, 4ª edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2009, p. 309).

22 Por outras palavras, o julgador deve, sim, conhecer, de ofício, da abusividade de cláusulas em contratos bancários, desde que, com isto, não profira um julgamento extra ou ultra petita 13. E aí é de todo indispensável que se realce que a necessidade de que o magistrado atue com obediência ao núcleo principiológico da congruência está a anos-luz de distância da odiosa aplicação do direito mediante perspectiva puramente processual. Diferentemente disto, a atenção à congruência entre a demanda proposta e o seu julgamento pelo Poder Judiciário é consectário irrenunciável do respeito a aspectos basilares de um Estado Democrático de Direito. Efetivamente, admitir que o Poder Judiciário possa proferir um julgamento a respeito do que não lhe foi pedido ou de modo a conceder mais do que foi pedido é permitir que o patrimônio jurídico de uma das partes seja invadido sem que a ela tenha sido dada oportunidade de se manifestar e de interferir no conteúdo da decisão. É permitir, portanto, que a garantia constitucional do contraditório e, por conseguinte, o princípio do devido processo legal sejam reduzidos ao nada. Proclama-se, atualmente, a necessidade de que os agentes políticos do Poder Judiciário tenham uma atuação proativa. Anuncia-se um novo tempo, um tempo de ativismo judicial, em que novas posturas do jurista frente à Constituição conduziriam ao que se rotula de neoconstitucionalismo, com os seus consectários lógicos, dentre eles o neocivilismo e o neoprocessualismo (ou formalismo-valorativo). Não somos resistentes a que os preceitos decorrentes destes novos tempos se instalem. 13 Observe-se que não há possibilidade lógica de que do conhecimento, de ofício, da abusividade de uma cláusula contratual resulte uma decisão infra petita. Por este motivo, apesar de a aplicação do princípio da congruência implicar também a proibição de julgamentos infra petita, nos adstringiremos, nestas reflexões, a tratar das hipóteses de julgamentos extra e ultra petita.

23 Muito pelo contrário! O que não é possível, entretanto, é admitir que a desejada proatividade do Poder Judiciário resulte por colocar em risco a segurança jurídica de quem quer quer seja. Se os preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor para assegurar a função social da propriedade e dos contratos, devem ser vistos com pre-eminência sobre outras normas, eles nunca tiveram, não tem e nunca terão força para inumar a garantia constitucional do contraditório, a menos que, nesse roldão, seja demolido um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Com a palavra, nesse ponto, HUMBERTO ÁVILA 14 : O Poder Judiciário não deve assumir, em qualquer matéria, e em qualquer intensidade, a prevalência na determinação da solução entre conflitos morais porque, num Estado de Direito, vigente numa sociedade complexa e plural, deve haver regras gerais destinadas a estabilizar conflitos morais e reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua inexistência ou desconsideração, cabendo a sua edição ao Poder Legislativo e a sua aplicação, ao Judiciário. Ao lado da violação à garantia constitucional do contraditório, aliás, outras agressões ao sistema jurídico são facilmente identificáveis no permissivo de que o Poder Judiciário julgue fora ou além do que lhe foi pedido. Assim é que, apenas a título de exemplo, restariam também feridos o princípio dispositivo e o princípio da inércia da jurisdição. Não é, definitivamente, esta a ordem jurídica que se deseja. Porém, não se pode confundir este tipo indesejável de atuação do Poder Judiciário, com outro, este também marcado pela proatividade. 14 Neoconstitucionalismo : entre a Ciência do Direito e o Direito da Ciência. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), n. 17, jan./fev./março de Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Público. Disponível em

24 Todavia, a proatividade que marca este tipo outro de atuação a que nos referimos é saudável, hígida, reverente ao Estado Democrático de Direito e, por isto mesmo, perfeitamente ajustada ao sistema jurídico. E, nessa perspectiva, o julgador deve, sim, aplicar, de ofício, preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor para assegurar a função social da propriedade e dos contratos, ou em observância a outro princípio de matriz constitucional, desde que o faça no estritos limites do julgamento da lide posta sob sua apreciação. Com efeito, segundo norma expressa, contida no Código Civil, nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos naquele código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos (art. 2035, parágrafo único 15 ). A dicção imperativa nenhuma convenção prevalecerá conduz à clara conclusão de que o juiz não depende de manifestação alguma para que possa reconhecer a abusividade lesiva ao sistema de princípios constitucionais. Todavia, ele somente poderá fazê-lo se, ao conhecer, de ofício, da abusividade, a conclusão a que chegar não o conduza a desbordar os limites daquilo que lhe foi pedido e que constitui o chamado thema decidendum. É que se é certo que o magistrado, em regra, não pode conhecer de fatos que não tenham sido alegados pelas partes 16, não está ele, porém, atrelado ao enquadramento normativo que as partes fizerem dos fatos por elas alegados. Um exemplo tornará mais claro o nosso pensamento. 15 Art (...) Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função da propriedade e dos contratos. 16 As exceções a esta regra somente podem estar contidas na lei, a exemplo do que se dá com as normas insculpidas nos arts. 131 e 462 do CPC.

25 Imagine-se, que seja proposta, por um banco, uma demanda, cujo pedido esteja voltado para a cobrança do valor resultante da aplicação de uma cláusula penal 17. Ao narrar os fatos, o banco-autor, invocando a qualidade de credor, informa que celebrou determinado contrato com o réu, seu cliente, a quem imputa a situação de devedor, e que, no mencionado contrato, foi inserido um pacto acessório, pelo qual os contratantes fixaram um valor a título de indenização para a hipótese de descumprimento culposo da obrigação principal. Por considerar que a obrigação principal assumida por seu cliente teria sido descumprida, o banco formula o pedido de que seja imposta ao devedor a obrigação acessória de pagar o valor constante na referida cláusula. O devedor, por sua vez, em defesa, argumenta que o valor cobrado é inexigível, em razão de a cláusula penal conter determinado vício invalidante. Muito bem. Ao apreciar o caso, o juiz conclui que o vício apontado pelo réu inexiste. O valor cobrado pelo banco, pois, se examinada a situação apenas à luz dos argumentos esgrimidos pelo réu, seria exigível. Ao lado disto, porém, o magistrado constata que o valor estabelecido a título de indenização é abusivo, porque excede o valor da própria obrigação principal, o que constitui afronta ao que dispõe o art. 412 do Código Civil Sobre a cláusula penal, um dos autores deste artigo, em obra da qual é coautor, fez o registro de que se trata ela de... um pacto acessório, pelo qual as partes de um determinado negócio jurídico fixam, previamente, a indenização devida em caso de descumprimento culposo da obrigação principal, de determinada cláusula do contrato ou em caso mora. Em outras palavras, a cláusula penal, também denominada pena convencional, tem a precípua função de pré-liquidar danos, em caráter antecipado, para o caso de inadimplemento culposo, absoluto ou relativo, da obrigação (GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Direito das Obrigações, Saraiva, 6ª ed, 2006, pág. 355). 18 Art O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

26 Nessa linha, apesar de o art do mesmo código nada dizer a respeito de a redução judicial do valor previsto na cláusula poder se operar de ofício, deverá o juiz fazê-lo, reconhecendo a abusividade do valor excedente, independentemente de manifestação do demandado. Ao assim atuar, o magistrado permanecerá atrelado aos estritos lindes da demanda, sem qualquer afronta ao princípio da congruência. Observe-se, neste passo, que a decisão a respeito da questão principal (a imposição, ao réu, da obrigação de pagar o valor constante na cláusula penal) terá como fundamento o juízo de valor formado pelo magistrado a respeito da abusividade da cobrança. Ele, o juiz, não decidirá fundamentado na invalidade integral da cláusula (que é a tese defendida pelo réu), mas na sua invalidade parcial, naquilo em que o valor nela previsto for abusivo, independentemente de manifestação do interessado. Assim, a resolução da questão da abusividade que é uma questão a ser resolvida incidenter tantum não exsurgirá do processo como fruto da atuação jurisdicional fora dos limites do que foi pedido ao Poder Judiciário, mas rigorosamente dentro das fronteiras do que é dado ao julgador conhecer ao proferir uma decisão numa determinada causa: o Poder Judiciário foi provocado para decidir a respeito da imposição de uma obrigação a alguém e sobre ela decidiu 20. Imagine-se, agora, uma situação inversa, na qual a demanda é proposta pelo cliente do banco, que, em situação semelhante à anteriormente descrita, comparece em juízo para obter a declaração da 19 Art A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. 20 FREDIE DIDIER JÚNIOR, em editorial publicado em 13 de maio de 2009 no seu site, intitulado Sobre o n. 381 da súmula do STJ (Editorial 63, faz precisas considerações a respeito de aspectos processuais que envolvem o tema, estabelecendo conexão com a norma contida no parágrafo único do art. 112 do CPC, que versa sobre a possibilidade de o juiz conhecer de ofício sobre a nulidade de cláusula de eleição de foro em contrato de adesão. O aludido editorial é de leitura indispensável para quem pretende formar uma ideia clara a respeito do real alcance do novo enunciado.

27 invalidade de uma cláusula penal. Neste caso, o consumidor dos serviços bancários não aguardou que o banco lhe cobrasse. Ele próprio resolveu tomar a iniciativa. Ao apresentar os seus argumentos, o autor perfilha a linha de entendimento segundo a qual o pacto acessório contido no contrato contém determinado vício invalidante, pugnando pela sua declaração, para, assim, firmar a sua inexigibilidade. Se, ao apreciar o caso, o juiz concluir que o vício apontado pelo autor inexiste, mas, simultaneamente, constatar que o valor estabelecido a título de indenização é abusivo, porque excede o valor da própria obrigação principal, deverá promover, ex officio, a redução judicial do valor previsto na cláusula, independentemente de manifestação do demandante. Ao fazê-lo, o magistrado permanecerá atrelado aos limites que foram traçados no pedido formulado pelo autor. Mas não estará sujeito melhor dito, escravizado a uma manifestação do interessado para que possa atuar em respeito a um princípio matricial, como o é, na hipótese dada, o da boa-fé objetiva. E aí é de todo adequado analisar, agora, ambas as situações sob a ótica da garantia constitucional do contraditório. No primeiro caso, o banco, na qualidade de autor, viu o Poder Judiciário se pronunciar, ex officio, sobre uma questão incidental e, com base no seu entendimento, decidir o que lhe foi pedido. E isto nenhuma dúvida pode restar a respeito o julgador pode, sim, fazer. do STJ. Inaplicável é, pois, num caso como este, o enunciado n. 381 da súmula Na segunda hipótese, o banco réu, por ocasião da citação, tomou conhecimento de que o pedido do autor estava voltado para a declaração da invalidade de determinada cláusula. Ao lado disto, a ele, réu, não é dado

28 ignorar que o sistema jurídico, máxime no que toca à existência de preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor para assegurar a função social da propriedade e dos contratos, bem como a boa-fé objetiva, permite que o magistrado conheça de ofício de abusividades. Assim, cabia ao réu, em obediência à norma contida no art. 300 do CPC 21, defender, sob todos os aspectos jurídicos e não apenas quanto aos aspectos que foram objeto de abordagem pelo autor a validade da cláusula. Destarte, quanto à incolumidade, em ambos os casos concretos imaginados, da garantia constitucional do contraditório, restará ela mantida, na íntegra, uma vez que o magistrado, em nenhum dos casos, ao decidir, teria desbordado os limites da lide posta para a sua apreciação. Não é por outro motivo que continua a merecer loa o enunciado n. 356 da IV Jornada de Direito Civil, segundo o qual nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá, de ofício, reduzir a cláusula penal. Observe, porém, caro leitor: à vista dos pedidos concretamente formulados nos casos propostos, não poderia o magistrado, por exemplo, conhecer de ofício da abusividade do índice de correção monetária escolhido pelas partes para incidir sobre o valor da obrigação principal, pois tal tema desborda os limites do objeto litigioso do processo. Por tudo isto, o que se conclui é que, em nosso sentir, o STJ não pretendeu, com a súmula n. 381, impedir, em termos absolutos, a atuação judicial espontânea diante de cláusulas consideradas abusivas, pois, se assim fosse, estaria aquele tribunal mandando às favas, não apenas a própria principiologia constitucional, mas também o Código Civil (arts. 421 e 422) e o Código de Defesa do Consumidor (art. 51). Não é isso. 21 Art Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

29 A pretensão, com toda a certeza, é a de ajustar a atuação jurisdicional aos limites processuais do thema decidendum, para evitar aquele ativismo judicial indesejável a que nos referimos. Aliás, uma leitura atenta do julgamento do REsp n /RS que foi o recurso admitido, nos termos do art. 543-C do CPC, como representativo da controvérsia traz um valoroso contributo para o entendimento das razões que conduziram o STJ a publicar o enunciado n No julgamento, restou claro que a preocupação daquela corte superior esteve voltada para impedir que a atuação ex officio do Poder Judiciário resulte em violação ao núcleo principiológico da congruência. Na sua redação, entretanto, o enunciado disse mais do que poderia ser dito. Por isto, a sua construção redacional merece revisão, a fim de que não sirva de base ou de desculpa para justificar decisões injustas, calcadas em interpretação superficial ou açodada. Nessa ordem de idéias, conclamamos você, amigo leitor, a adotar, diante desse novo e importante enunciado, uma postura crítica e inteligente, a fim de que não se reverbere a falsa idéia de que, a partir de sua edição, os juízes se converteram em meros repetidores de normas, dependentes sempre de provocação das partes, mesmo em temas de índole constitucional, num inegável revival da interpretação exegética dos primórdios do Código Francês. (17 de março de Artigo. Professores Pablo Stolze e Salomão Viana.) 8. Fique por Dentro Acompanhe as importantes informações abaixo, provenientes do Superior Tribunal de Justiça.