Juízo de Direito da Comarca de Natal 3ª Vara de Execução Fiscal Estadual e Tributária. Rua Doutor Lauro Pinto, 315, Lagoa Nova, Natal/RN

Transcrição

1 Juízo de Direito da Comarca de Natal 3ª Vara de Execução Fiscal Estadual e Tributária Rua Doutor Lauro Pinto, 315, Lagoa Nova, Natal/RN Processo: Promovente: Associação do Ministério Público do Estado do RN (AMPERN) Promovido: Estado do Rio Grande do Norte e Outro DECISÃO INTERLOCUTÓRIA EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS: POSSUI NATUREZA INDENIZATÓRIA, NÃO INTEGRANDO O CÁLCULO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DOS ASSOCIADOS DA PARTE AUTORA, MOTIVO PELO QUAL NÃO DEVE INCIDIR CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, NEM IMPOSTO DE RENDA, SOBRE O REFERIDO ADICIONAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. Vistos etc...,

2 A ASSOCIAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE - AMPERN, devidamente qualificada e representada nos autos em epígrafe, ajuizou a presente AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE IPERN, expondo a exordial as razões e fundamentos do pleito. Em apertada síntese, a parte autora aduziu que o terço constitucional de férias tem inegável natureza indenizatória, pois não está vinculada à remuneração por trabalho e não visa efetivo acréscimo patrimonial. Desse modo, asseverou que é imperioso o reconhecimento da não incidência do imposto de renda e da contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a esse título. Ao final, requereu a concessão de tutela antecipada a fim de que os demandados, de imediato, cessem o desconto do imposto de renda e da contribuição previdenciária incidentes sobre o terço constitucional de férias percebido pelos membros do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, associados da autora. É o que importa relatar. Decido. Tratando-se de pedido de tutela antecipada é oportuno trazer à baila o disposto no art. 273, caput, incisos I e II, do Código de Processo Civil, que delineia os contornos básicos da matéria: Art O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto

3 propósito protelatório do réu.? Sobre o assunto, o insigne Humberto Theodoro Júnior afirma: Por se tratar de medida satisfativa tomada antes de completar-se o debate e instrução da causa, a lei a condiciona a certas precauções de ordem probatória. Mais do que a simples aparência de direito (fumus boni iuris) reclamada para as medidas cautelares, exige a lei que a antecipação de tutela esteja sempre fundada 'em prova inequívoca'. A antecipação não é de ser prodigalizada à base de simples alegações ou suspeitas. Haverá de apoiar-se em prova preexistente, que, todavia, não precisa ser necessariamente documental. Terá, no entanto, que ser clara, evidente, portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável.? No tocante à verossimilhança da alegação, arremata: Exige-se, em outros termos, que os fundamentos da pretensão à tutela antecipada sejam relevantes e apoiados em prova idônea. Realmente, o perigo de dano e a temeridade da defesa não podem ser objeto de juízos de convencimento absoluto. Apenas por probabilidade, são apreciáveis fatos dessa espécie. Mas a lei não se contenta com a simples probabilidade, já que, na situação do art. 273 do CPC, reclama a verossimilhança a seu respeito, a qual somente se configurará quando a prova apontar para uma probabilidade muito grande? de que sejam verdadeiras as alegações do litigante. 1 Ao discorrer sobre o tema em apreço, o preclaro Professor Nelson Nery 1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol II, 41ª ed., Ed. Forense, 2007, p. 755 e 756.

4 leciona que: A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgência (CPC, 273, I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor). 2 Por ser a antecipação da tutela medida passível de causar uma maior potencialidade vulnerativa ao direito defendido pela parte ré, uma vez que antecipa o próprio provimento final, é que o legislador pátrio estabeleceu requisitos mais rígidos do que aqueles necessários ao provimento da tutela cautelar. Enquanto que para a concessão desta são necessários apenas a demonstração do periculum in mora e do fumus boni iuris, para aquela devem estar presentes, a prova inequívoca, capaz de convencer o órgão julgador da verossimilhança da alegação, bem como, alternativamente, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, consoante previsão do artigo acima transcrito. Feita essa breve abordagem, passo à análise do caso concreto. A questão posta sob apreciação, neste momento processual, refere-se ao exame da possibilidade de incidência da contribuição previdenciária e do imposto de renda sobre o terço constitucional de férias. Pois bem. No que tange à contribuição previdenciária, há de se observar 2 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil, 9ª ed., Revista do Tribunal, 2006, p. 453.

5 os comandos inscritos no art. 40, 3º, e no art. 201, 11, todos da Constituição Federal, bem como no art. 67, 1º, II, e no art. 200, ambos da Lei Complementar Estadual nº 122, de 30 de junho de 1994, in verbis: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.? Grifos acrescidos. Art A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Grifos acrescidos. Art. 67. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, são atribuídas aos servidores todas as gratificações e adicionais, de caráter geral e específicos, concedidas legalmente até a implantação deste novo

6 regime jurídico. 1º. São consideradas de caráter geral as seguintes gratificações e adicionais: I - gratificações: a) de representação; b) de função; c) pela participação em órgão de deliberação coletiva; d) natalina; e) outras que venham a ser criada por lei. II - os adicionais: a) por tempo de serviço; b) pelo exercício de atividade penosa, insalubre ou perigosa; c) por serviços extraordinários; d) férias; e) outras que venham a ser criadas por lei.? Grifos acrescidos. Art Integram o cálculo dos proventos de aposentadoria: I - os adicionais por tempo de serviço, na forma estabelecida em lei; II - o valor das vantagens percebidas em caráter permanente ou que, sendo transitórias, estejam sendo pagas, até a data da aposentadoria, nos últimos 05 (cinco) anos. 1º. Os proventos são revistos sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade. 2º. Estendem-se aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes de transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria. III - o valor da gratificação de representação integrante da remuneração de cargo em comissão que esteja sendo paga, juntamente

7 com o vencimento da comissão ou do cargo efetivo, há mais de 05 (cinco) anos.? Grifos acrescidos. Com efeito. A contribuição previdenciária, de acordo com as disposições da Carta Magna, incide sobre tudo aquilo que os associados da parte autora recebem a título remuneratório e habitual, desde que resulte em repercussão de benefícios, não se permitindo, desse modo, a cobrança da contribuição em questão sobre os valores que não se incorporem à remuneração para fins de concessão de benefício posterior. Não é despiciendo lembrar que o Regime Jurídico Único dos Servidores do Estado e das Autarquias e Fundações Públicas Estaduais (Lei Complementar nº 122/94), também aplicável subsidiariamente aos associados da demandante, por força do art. 293, da Lei Orgânica Estadual do Ministério Público, estabeleceu que apenas o adicional por tempo de serviço integra o cálculo dos proventos de aposentadoria, não contemplando o adicional de férias nesse cálculo, o que reforça mais ainda a sua natureza indenizatória. Na verdade, o legislador constitucional ao incluir o gozo de férias anuais remuneradas entre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º, XVII), bem como dos servidores ocupantes de cargos públicos (art. 39, 3º), estabeleceu o pagamento nesse período de, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal com nítido caráter indenizatório. É que a finalidade do adicional sob análise é disponibilizar ao trabalhadores e aos servidores recursos extras para fazer frente ao acréscimo das despesas necessárias ao pleno aproveitamento do período de descanso anual. Por conseguinte, resta evidente que o terço constitucional de férias não guarda propriamente correspondência entre o labor e a sua devida contraprestação. Assim sendo, por entender, a priori, que o adicional de férias tem natureza indenizatória, não se incorporando à remuneração dos membros do Ministério Público Estadual para fins de aposentadoria, não há motivos plausíveis para o terço constitucional de férias integrar a base de cálculo da contribuição

8 previdenciária destes. Aqui, cumpre enfatizar que, de fato, embora o Superior Tribunal de Justiça inicialmente tenha firmado o entendimento de que o terço constitucional integrava a remuneração, não lhe admitindo o caráter indenizatório, o que o fez conceber como legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre àquela verba, o certo é que após novo enfoque dado pelo Supremo Tribunal Federal à matéria, reconhecendo a natureza indenizatória do terço de férias, o STJ veio a realinhar sua jurisprudência ao pensamento da Corte Suprema. A propósito, transcrevo adiante decisões do Supremo Tribunal Federal, conforme ressaltado na inicial, onde se deu nova exegese ao tema, in verbis: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Prequestionamento. Ocorrência. 3. Servidores públicos federais. Incidência de contribuição previdenciária. Férias e horas extras. Verbas indenizatórias. Impossibilidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.? (RE AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, STF, julgado em 19/02/2008, DJe-047 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP LEXSTF v. 30, n. 355, 2008, p ). Grifos acrescidos. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido.? (AI AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, STF, julgado em 26/05/2009, DJe-113 DIVULG PUBLIC REPUBLICAÇÃO: DJe-171 DIVULG PUBLIC

9 EMENT VOL PP-00753) Grifos acrescidos. A seu turno, seguindo a nova trilha adotada pelo Excelso Pretório, o Superior Tribunal de Justiça já assentou: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NATUREZA JURÍDICA. 1. O terço constitucional de férias tem natureza indenizatória e, portanto, não integra a base de incidência da contribuição previdenciária. 2. Precedente da Primeira Seção (Pet nº 7.296/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 10/11/2009). 3. Incidente improvido.? (Pet 7522/SE, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010). Grifos acrescidos. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O ADICIONAL DE FÉRIAS (1/3). INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. NOVO ENTENDIMENTO ADOTADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. A Primeira Seção, na assentada de 28/10/2009, por ocasião do julgamento do EREsp /RS, Rel. Min. Eliana Calmon, reviu o entendimento anteriormente existente para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, adotando como razões de decidir a posição já sedimentada pelo STF sobre a matéria, no sentido de que essa verba não se incorpora à

10 remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 2. Embargos de divergência providos.? (EAg /RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, STJ, julgado em 13/10/2010, DJe 20/10/2010) Grifos acrescidos. Vê-se, pois, das jurisprudências supramencionadas, que a natureza indenizatória do terço constitucional de férias atualmente encontra chancela, quer no Supremo Tribunal Federal, quer no Superior Tribunal de Justiça, não devendo desse modo sofrer incidência da contribuição previdenciária. Partindo, pois, da premissa de que o terço constitucional tem natureza indenizatória, consoante as razões até agora externadas, urge concluir também, a priori, que não parece razoável que incida sobre ele o imposto de renda, visto que inexiste, na presente hipótese, acréscimo patrimonial. Nessa perspectiva, convém examinar o disposto no art. 43, incisos I e II, do Código Tributário Nacional, que define o conceito de renda e o de proventos de qualquer natureza. Verbis: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior." Zuudi Sakakihara 3, ao comentar o dispositivo supra, assevera que: 3 Código tributário nacional comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS (LC 87/1996 e LC 114/2002) e ISS (LC 116/2003) / coordenador Vladimir Passos de Freitas ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 180.

11 Definindo proventos de qualquer natureza como acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda, esse artigo deixa claro que a renda também é um acréscimo patrimonial. Bem examinando o art. 43, percebe-se, então, que o CTN, na verdade, definiu como fato gerador do imposto de renda o acréscimo patrimonial, denominando-o renda, quando decorrente do capital, do trabalho, ou da combinação de ambos, e proventos de qualquer natureza, nos demais casos. Renda e proventos, portanto, são espécies compreendidas dentro do gênero mais amplo dos acréscimos patrimoniais." Grifos acrescidos. Ao discorrer sobre o tema em apreço, o preclaro Hugo de Brito Machado 4 leciona que: Quando afirmamos que o conceito de renda envolve acréscimo patrimonial, como o conceito de proventos também envolve acréscimo patrimonial, não queremos dizer que escape à tributação a renda consumida. O que não se admite é a tributação de algo que na verdade em momento algum ingressou no patrimônio, implicando incremento do valor líquido deste." Grifos acrescidos. De fato, o adicional de férias não se constitui em fato gerador do imposto de renda, uma vez que não se enquadra no conceito de renda, nem de proventos, possuindo, repita-se, natureza indenizatória, ao invés de remuneratória. Vê-se, portanto, que o terço constitucional de férias não representa um acréscimo de riqueza nova ao patrimônio, ou seja, um incremento líquido necessário à qualificação de renda, não se assentando no trabalho dos associados da parte autora, intrinsecamente, e, sim, em dispêndios presumíveis do próprio agente laboral para a 4Curso de direito tributário. 29. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 315.

12 consecução dos seus objetivos durante o descanso anual (férias). Diante desse cenário, tomando por base o superficial juízo que decorre da cognição sumária, constato a existência de prova inequívoca a ensejar o reconhecimento da verossimilhança do alegado pela promovente, mormente quando é notório e inconteste que vem incidindo contribuição previdenciária e imposto de renda sobre o adicional de férias recebido pelos membros do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte. Noutro passo, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, de igual modo, resta evidenciado, pois, a princípio, a manutenção da incidência ilegal dos tributos até o desfecho do processo, a par de imprimir um dispêndio financeiro indevido aos associados da demandante, ensejará enormes dissabores para a readequação da situação após a sentença final, notadamente quando se sabe das dificuldades reinantes em se tratando de verbas a serem cobradas da Fazenda Estadual. Saliento, ainda, inexistir perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, eis que, se acaso, ao final, o mérito da ação for julgado improcedente, prejuízo algum resultará ao órgão público, o qual poderá exigir o pagamento do que entender devido. ISTO POSTO, em caráter provisório, CONCEDO a tutela antecipada requerida, razão pela qual determino que o ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE IPERN se abstenham de descontar, do contracheque dos membros do Ministério Público Estadual que integram a ASSOCIAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE AMPERN (ver relação acostada ao evento 01), o imposto de renda e a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias por eles percebido. Outrossim, determino à Secretaria que proceda à expedição de ofício para os representantes legais dos demandados a fim de que cumpram imediatamente o inteiro teor desta decisão, sob pena de multa diária a ser fixada por este juízo,

13 citando-os, ainda, para que respondam a presente demanda no prazo legal. Apresentadas as contestações, tempestivamente, caso haja alegação de matéria preliminar, oposição de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora ou juntada de documentos (exceto a procuração e cópias de acórdãos, decisões e sentenças), intime-se a demandante para se manifestar sobre as contestações, no prazo de 10 (dez) dias (arts. 326 e 327, do CPC), oportunidade em que deverá dizer, motivadamente, quais provas pretende produzir ou, do contrário, requerer o julgamento antecipado da lide. Não sendo necessária a réplica ou, caso contrário, já tenha ela sido apresentada ou já tenha decorrido o prazo legal para a sua apresentação, dê-se vista ao Ministério Público para que se manifeste como entender de direito. Ademais, determino à Secretaria que inclua no PROJUDI o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE IPERN, no pólo passivo, conforme consta na exordial. Por fim, observo que a parte autora, embora pretenda com a presente ação obter a cessação dos descontos do imposto de renda e da contribuição previdenciária incidentes sobre o terço constitucional de férias recebido pelos seus associados, além da restituição dos valores descontados nos últimos dez anos, atribuiu à causa o valor de apenas R$ ,00 (dez mil reais), tendo recolhido as custas sobre esta última quantia, o que, a priori, não se adequa à demanda em apreço em função do proveito econômico almejado 5. Assim sendo, intime-se a demandante para, no prazo de 10 (dez) dias, corrigir o valor dado à causa, observando, outrossim, a respectiva complementação das custas processuais (art. 5º, 2º, da Lei nº 9.278/2009), sob pena de indeferimento da inicial (art. 284, parágrafo único, c/c o art. 283, ambos do CPC), com a consequente extinção do feito. Publique-se. Intimem-se. Natal/RN, 21 de Dezembro de Ver o acórdão proferido nos autos do AgRg no Resp nº , bem como no AgRg no Resp nº

14 Klaus Cleber Morais de Mendonça Juiz de Direito em Plantão Judiciário (Documento assinado digitalmente na forma da Lei nº /06)