UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE A NATUREZA JURÍDICA DO PEDÁGIO - MAIS UMA TENTATIVA DE CONTRIBUIÇÃO Por: Fábio Augusto de Souza Teixeira Orientador Prof. William Lima Rocha Rio de Janeiro 2010

2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE A NATUREZA JURÍDICA DO PEDÁGIO - MAIS UMA TENTATIVA DE CONTRIBUIÇÃO Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Público e Tributário Por:. Fábio Augusto de Souza Teixeira

3 3 AGRADECIMENTOS...à minha esposa Karyne, pela compreensão demonstrada durante esta empreitada, ao colega Francisco Luís Duarte, pela ajuda dada ao longo do curso, e ao professor orientador William Lima Rocha, pelo incentivo manifestado desde o início...

4 4 DEDICATÓRIA...à minha esposa Karyne, inspiração constante em minha vida, e aos meus pais, José Walter (in memoriam) e Dina Thereza, exemplos para toda a vida...

5 5 RESUMO Em muitas rodovias brasileiras, o usuário é obrigado a pagar pedágio para circular nas mesmas. Qual seria a natureza jurídica do mesmo? O pedágio, em que pese os entendimentos em sentido contrário, tem por objeto a remuneração do serviço público de conservação de rodovias. Como o uso da rodovia não pode ser imposto aos administrados, fica afastada a compulsoriedade (Súmula 545 do STF), característica esta, cuja análise permite segregar, em lados opostos, a taxa e o preço público ou tarifa. Não sendo o pedágio compulsório, não medida em que o usuário poderá escapar a sua incidência, bastando para isso que não trafegue pela via pedagiada, fica patente a sua natureza não tributária. O pedágio é, assim, preço público ou tarifa, não estando, portanto, sujeito à observância dos princípios constitucionais tributários.

6 6 METODOLOGIA Tratando-se de tema bastante controvertido na doutrina e na jurisprudência, o presente trabalho busca examinar os diversos entendimentos manifestados pelos autores e pelos tribunais, de modo a extrair uma conclusão sobre a matéria, mesmo sabendo que a respectiva controvérsia está longe de ter fim.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 08 CAPÍTULO I - A Taxa 10 CAPÍTULO II - A Distinção entre a Taxa e o Preço Público 30 CAPÍTULO III O Pedágio 42 CONCLUSÃO 51 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 53 ÍNDICE 55 FOLHA DE AVALIAÇÃO 56

8 8 INTRODUÇÃO O presente trabalho é mais uma tentativa de contribuir para desvendar a natureza jurídica do pedágio. Duas questões, portanto se colocam: a) o pedágio é tarifa (ou preço público) ou tributo?; b) em sendo tributo, qual seria sua espécie? A importância do tema revela-se na aplicação, ao pedágio, em sendo tributo, ou afastamento, em não sendo, do regime jurídico-tributário. Na hipótese do pedágio se caracterizar como tarifa (ou preço público), o regime jurídico disciplinador da exação, embora público, não terá de observar todas aquelas limitações constitucionais (princípios e imunidades) ao poder de tributar (artigos 145 e seguintes da CRFB/88), ao passo que sendo tributo, não terá como escapar das mesmas. Menos importante, mas não totalmente desprovida de relevância, será a tentativa de enquadramento do pedágio em uma das espécies tributárias, já que, mesmo entre elas, a disciplina jurídica pode variar bastante. A relevância da distinção e o dissenso doutrinário e jurisprudencial sobre a matéria são fatos mais do que indicativos de que é bem vinda qualquer ajuda no mister de elucidar a natureza jurídica do pedágio. A tentativa empreendida neste trabalho, no sentido de tentar identificar a natureza jurídica do pedágio, implicará, inexoravelmente, a necessidade de examinar, de forma minuciosa, o serviço público, suas classificações, seus princípios informadores, permitindo, a partir disso, subsídios para o melhor enquadramento da mencionada exação como tributo ou não. A tarefa aqui desenvolvida reclamará, por certo, a distinção entre taxa e preço púbico ou tarifa, bem como a verificação de ser o pedágio uma contraprestação pela prestação de um serviço público. É possível que o pedágio seja uma exação não vinculada a qualquer serviço público, mas sim uma contraprestação pelo uso de um bem público.

9 9 Neste caso, não poderia ser enquadrado como taxa, que tem em suas hipóteses de incidência o serviço público ou o poder de polícia. Poderia, então, ser enquadrado em outra espécie tributária ou seria espécie tributária nova? Este estudo se presta a tentar resolver todas estas questões.

10 10 CAPÍTULO I A TAXA 1.1. Características. Nos termos do art. 145, II, da CRFB/88 1, as taxas constituem espécie de tributo que tem por fato gerador uma atividade estatal específica, referível ao contribuinte 2, que tanto pode ser o exercício regular do poder de polícia, ou a prestação ou colocação a disposição do contribuinte, de serviço público específico e divisível. O Código Tributário Nacional, em consonância com o ordenamento constitucional, define a taxa em seu art Após exame de todas as teorias que se dedicaram a explicar a taxa, Bernardo Ribeiro de Moraes conclui que ela, do ponto de vista estritamente jurídico, é tributo, e para ser instituída por lei, deve atender a três elementos essenciais: a) ter um pressuposto material vinculado a uma atividade do Poder Público, relacionada diretamente ao contribuinte; b) ter como sujeito passivo da obrigação tributária a pessoa ligada à atividade estatal; c) ter como base de 1 Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...) II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;(...). 2 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 8ª edição. São Paulo. Editora Saraiva, p Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de ) Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

11 11 cálculo elemento relacionado com essa atividade estatal.(...).a não-adoção de qualquer dos elementos acima apontados descaracterizará a taxa 4. A taxa tem por hipótese de incidência um fato do Estado e não um fato do contribuinte 5. É em razão do exercício de determinada atividade estatal que a taxa é devida. Por esta razão se fala na taxa como tributo vinculado 6. Não se pode perder de vista que esta espécie tributária se destina, sempre, a financiar atividades estatais específicas. Assim, fala-se que a taxa é um tributo contraprestacional, no sentido de que o seu pagamento corresponde a uma contraprestação do contribuinte ao Estado, pela atividade que este lhe presta. Hugo de Brito Machado 7 não concorda com esta assertiva, estendendo que não existe uma correlação necessária entre o valor da taxa cobrada e o valor da atividade específica prestada pelo Estado. O que existe, na opinião daquele autor, é uma referibilidade entre a atividade estatal e aquele de quem é cobrada a respectiva taxa. Hugo de Brito vai mais além, acreditando que não é necessário sequer que a prestação da atividade gere um proveito para o contribuinte. Assim, enquanto as atividades gerais devem ser custeadas por impostos, arrecadados de toda coletividade, aquelas outras atividades do Estados, referindo-se a determinados indivíduos, devem, por razões de justiça fiscal, ser remuneradas por estes mesmos indivíduos, aos quais se dirigem as atividades. Foi a partir deste pensamento que se criaram tributos atrelados à determinada atividade estatais, de que a taxa é uma das espécies. Luciano Amaro, citando Alberto Xavier, lembra que, como ponto de partida, pode-se dizer que o imposto é o modo de financiamento próprio dos 4 RIBEIRO DE MORAES, Bernardo. Doutrina e Prática das Taxas.2ª edição. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2007.p AMARO, Luciano. Op. cit MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 25ª edição. São Paulo. Malheiros Editores, p MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p.411.

12 12 serviços públicos indivisíveis e a taxa dos serviços divisíveis. 8 Nesta direção, orientou-se a CRFB/88, definindo como fato gerador da taxa o exercício regular do poder de polícia e a prestação de um serviço público divisível, ao passo que não vinculou aos impostos qualquer atividade estatal específica. Como bem lembra Luciano Amaro 9, embora esta característica, qual seja, a vinculação a uma atividade estatal especifica, seja suficiente para distinguir a taxa dos impostos, não será idônea a distinguí-la de outros tributos que tenham a mesa hipótese de incidência, como a contribuição de melhoria, por exemplo. Não permitirá, por outro lado, distinguí-la, também, do preço público, porque dirão respeito à prestação de um serviço público. É mister o exame pormenorizado das taxas de polícia e das taxas de serviços A taxa de polícia Inicialmente, é preciso definir poder de polícia, sendo certo que o seu exercício, a teor do que resta consagrado no art. 145, II, da CRFB, pode dar ensejo à cobrança de taxa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que, em seu conceito moderno, adotado no direito brasileiro, poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. 10 Prossegue a preclara professora paulista, esclarecendo que esse interesse público diz respeito aos mais variados setores da sociedade, tais como segurança, moral, saúde, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, propriedade. Daí a divisão da policia administrativa em vários ramos: polícia de segurança, das florestas, das águas, de trânsito, 8 AMARO, Luciano. Op. cit., p AMARO, Luciano. Op. cit., p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª edição. São Paulo: Editora Atlas, p. 117.

13 13 sanitária etc. 11 Não se pode olvidar que existe conceito legal de poder de polícia, estampado no art. 78 do CTN, exatamente porque o seu exercício constitui hipótese de incidência da taxa: considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. É importante notar que o art. 78, parágrafo único, reza que se considera regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. O exercício deste poder de polícia é repartido entre o Legislativo e o Executivo. 12 Celso Antônio Bandeira de Mello, a partir desta bipartição do exercício do poder de polícia, vislumbras dois conceitos para o mesmo, sendo um amplo e outro restrito. Para aquele autor, o poder de polícia, em sentido amplo, corresponderia à atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos. Abrangeria, portanto, os atos do Legislativo e do Executivo. 13 Já em sentido restrito, o poder de polícia compreenderia apenas os atos do Executivo, com base nos quais este, sempre fulcrado na lei, condiciona os interesses particulares aos públicos. O Legislativo, no exercício do poder de polícia, cria limitações administrativas às liberdades públicas. 11 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit.,p BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros Editores, 20ª Edição, p.645.

14 14 O Executivo, por sua vez, exerce este poder, regulamentado as leis, bem como controlando a aplicação das mesmas, seja preventivamente, por meio de ordens, notificações, licenças ou autorizações, seja represivamente, mediante imposição de medidas coercitivas. 14 Celso Antônio Bandeira de Mello diz que, pelo poder de polícia, o estado, mediante lei, condiciona, limita o exercício da liberdade e da propriedade dos administrados, a fim de compatibilizá-las com o bem-estar social. Daí que a Administração fica incumbida de desenvolver certa atividade social destinada a assegurar que a atuação dos particulares se mantenha consonante com as exigências legais, o que pressupõe a pratica de atos, ora preventivos, ora fiscalizadores e ora repressivos. A atividade por meio da qual a Administração Pública exerce o poder de polícia, é conhecida da doutrina como polícia administrativa. Celso Antônio Bandeira de Mello 15 entende a polícia administrativa como a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação, ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressora, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (non facere) a fim de conforma-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo. Em verdade, como revela Hugo de Brito Machado 16, a Administração Pública, com fundamento neste poder, e dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico, exerce atividade de polícia. O que o CTN define como poder de polícia é, em verdade, segundo aquele autor, atividade de polícia. Assim, Hugo de Brito Machado esclarece que, exercendo o poder de polícia, ou mais exatamente, exercitando atividade fundada no poder de polícia, o Estado impõe restrições aos interesses individuais em favor do interesse público, conciliando esses interesses DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio, Op. cit., p.787. MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit.,. p.413. MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit.,. p.413.

15 15 A atividade de polícia, como demonstrado de maneira exemplificativa pelo art. 78 do CTN, pode se manifestar das mais diferentes maneiras, no interesse da segurança, da higiene, da ordem etc. Seria exemplo de taxa cobrada pelo exercício da atividade de polícia, aquela que se exige para a licença de construções ou edificações A taxa de serviço Nos termos do art. 145, II, da CRFB, também poderá ser cobrada taxa pela prestação ou colocação à disposição do contribuinte de serviço público, específico e divisível. O CTN, ao contrário do que fez com a atividade de polícia, não definiu serviço público, incumbindo esta tarefa à doutrina administrativista O serviço público Conceito Em sentido amplo, tal como desenvolvido por Leon Duguit, todas as atividades desempenhadas pelo Estado podem ser consideradas serviços públicos 18. Na doutrina brasileira é amplo, também, o conceito trazido a lume por José Cretella Júnior, segundo o qual o serviço público é toda atividade que o estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico de direito público. 19 Neste sentido, assaz amplo, as atividades legislativas, jurisdicionais e administrativas estariam abarcadas pela expressão serviço público. Por 18 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 425 ; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p CRETELLA JÚNIOR, José apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p.99.

16 16 conseqüência, todas as atividades administrativas também constituiriam serviço público. Em sentido estrito, contudo, a expressão é reservada para identificar atividade desenvolvida pela Administração Pública, com exclusão da atividade legislativa e jurisdicional. E, mais ainda, para se referir a uma das atividades administrativas desempenhadas pelo Estado. Modernamente, a doutrina, ao formular um conceito mais restrito de serviço público, deve levar em conta três critérios, que evoluíram ao longo dos tempos, principalmente na transmudação do Estado Liberal para o wellfare state, quais sejam: critérios subjetivo, material e formal. 20 O critério subjetivo leva em conta o exercente da atividade. Tradicionalmente, dizia-se ser o Estado, enquanto titular daquela. Hodiernamente, é sabido, tanto pode ser o Estado, quanto os seus delegatários. O critério material, considerando a própria atividade exercida, indica ser o serviço público aquele que tem por objeto a satisfação das necessidades coletivas. O critério formal diz respeito ao regime jurídico do serviço público, No passado se entendia que o serviço público seria prestado sob regime exclusivamente público. Hoje, entretanto, esta idéia está superada. A evolução se deu nos critérios subjetivo e formal, estando intimamente ligada à superação do Estado Liberal pelo Estado Social, quando o poder público teve de assumir tarefas que outrora estavam reservadas à iniciativa privada. Ao fazê-lo, viu-se na necessidade de, inicialmente delegar tais atividades aos particulares, e, posteriormente, criando pessoas jurídicas para exercê-las. Desta feita, hoje se sabe, quanto ao critério subjetivo, que tanto o Estado, quanto os seus delegatários prestam serviços públicos, bem como, no que tange ao critério formal, que estas atividades nem sempre são prestadas sob regime exclusivamente público. 20 CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009, p.308; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, ob. Cit., P.100.

17 17 Assim, seguindo estes critérios, em suas acepções atuais, Maria Sylvia Zanella Di Pietro define o serviço público como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio dos seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público 21. Já para José dos Santos Carvalho Filho 22, o serviço público seria toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade. É importante notar que para José dos Santos Carvalho Filho houve também uma evolução no conteúdo do critério material, no sentido de considerar como serviço público não apenas as atividades essenciais à coletividade, mas também secundárias, mas nem por isso menos relevantes na medida em que é o Estado que as presta, incumbindo-lhe exclusivamente a definição de sua estratégia administrativa.são atividades que embora não atendam diretamente aos indivíduos, voltam-se em favor destes de forma indireta e mediata.. 23 O serviço público, em seu sentido mais restrito, não se confunde com as demais atividades da Administração Pública, quais sejam, de polícia, de fomento e de intervenção. 24 Analisando o conceito de serviço público, tendo foco no critério subjetivo que o informa, verifica-se que aquela atividade é sempre uma incumbência do Estado, como se pode extrair da redação do art. 175, caput, da CRFB. 25 O Estado, por opção, assume as atividades que, por sua importância para a coletividade, não devem ficar dependendo da iniciativa privada. 26 Entretanto, muito embora o serviço público constitua atividade titularizada sempre pelo Estado, a sua execução pode ser feita diretamente por ele, através dos órgãos que integram a Administração Pública direta dos entes 21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Op. cit., p CARVALHO FILHO, José dos Santos, Op.cit., p CARVALHO FILHO, José dos Santos, Op. cit., p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Op. cit., p Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. 26 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Op. cit., p.102.

18 18 políticos, ou, indiretamente, por meio de delegação a particulares ou de pessoas jurídicas criadas pelo poder público com esta finalidade. 27 À luz do critério formal, tendo em vista que o serviço público é titularizado pelo Estado, é natural que a sua disciplina esteja submetida a regime de direito público. Todavia, isto é verdade quanto aos serviços não-comerciais ou industriais, uma vez que, tratando-se de serviços comerciais ou industriais, o regime jurídico é de direito privado, naquilo que não for derrogado pelas normas de direito público. Nesta hipótese, diz-se que o regime jurídico é híbrido. 28 Do ponto de vista material, quer se tome o serviço público em sentido amplo, considerando, além das atividades administrativa, também, as atividades legislativas e jurisdicionais, quer o tome em sentido mais restrito, tendo-o como uma modalidade de atividade administrativa distinta das atividades de polícia, fomento e intervenção, ele sempre será considerado como atividade de interesse público. O serviço público, portanto, sempre se destina ao atendimento das necessidades públicas. Mas, como alerta Di Pietro 29, nem todas as necessidades públicas são serviços públicos, mas apenas aquelas as quais o ordenamento jurídico define como tais Distinção entre o serviço público e outras atividades estatais Não raro, em linguagem leiga, é costume abarcar, sob a denominação serviço público, todas as atividades desempenhadas pela Administração Pública. Esta confusão, todavia, não poder ser cometida pelo profissional do DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Op. cit., p.102. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Op. cit., p.102. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Op. cit., p.104.

19 19 direito, ao qual se impõe a perfeita distinção entre os institutos diversos. A) Serviço público versus obra pública Obra pública é a construção, reparação, edificação ou ampliação de um bem imóvel pertencente ou incorporado ao domínio público. 30 Não se confunde, portanto, com serviço público. Enquanto a obra é uma coisa resultante de uma atividade (uma estrada, uma ponte, uma escola, um hospital etc.) o serviço é uma atividade. B) Serviço público versus atividade de polícia O Estado, ao exercer o poder de polícia, condiciona, com fulcro na lei, os direitos individuais, a fim de compatibilizá-los com o bem-estar social. As atividades de polícia, desta feita, são desempenhadas de modo a permitir que a atuação dos particulares se mantenha em consonância com o interesse público, o que pressupõe uma atuação, ora preventiva, ora fiscalizatória, ora repressiva. 31 A atividade de polícia e o serviço público não se confundem, sendo certo que ambos rumam em sentidos antagônicos. Celso Antônio alerta que, enquanto o serviço público visa fornecer ao administrados uma utilidade, ampliando a sua comodidade, a atividade de polícia, para assegurar o bem-estar de todos, impõe um condicionamento ao ao exercício dos direitos individuais daquele. C) Serviço público versus atividade econômica Por vezes, a expressão serviços é utilizada para se referir a atividades que o Estado, a teor do art. 173 da CRFB, desempenha sob o regime de Direito BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio, Op. cit., p.645. BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio, Op. cit., p.646.

20 20 Privado, em condições de igualdade com o particular. 32 Trata-se de verdadeira atividade privada, que, por esta razão, não pode se confundir com o serviço público. O exercício de atividade econômica pelo Estado ocorre, excepcionalmente, na dicção do art. 173 da CRFB, por imperativo de segurança nacional ou por relevante interesse coletivo. Quando o faz atua em condições de igualdade com o particular. Por esta razão, o regime jurídico a ser observado é de Direito Privado. Nesta hipótese, por óbvio, não se estará diante de uma atividade pública, e, portanto, não se pode falar em serviço público Classificação A) Serviços públicos próprios e impróprios. Os serviços públicos próprios são aqueles que, atendendo necessidades coletivas, o Estado assume como seus, executando-os diretamente, por meio de seus agentes, ou indiretamente, por meio de seus delegatários. Os serviços públicos impróprios são aqueles que, embora também atendam a necessidades coletivas, não são assumidas pelo Estado. Maria Sylvia Zanella Di Pietro 33 afirma que estes serviços, em verdade, não são públicos, porque a lei não os atribui ao Estado, deixando-os na mão dos particulares, mas submetendo-os a regime jurídico especial. São atividades privadas, cujo funcionamento depende de autorização do Poder Público. É o caso, por exemplo, dos serviços prestados pelas instituições financeiras e os de seguro e previdência privada. Esta classificação, no entender de Maria Sylvia Zanella Di Pietro 34, não tem qualquer relevância jurídica, principalmente porque considera como BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio, Op. cit., p.647. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Op. cit., p.109. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Op. cit., p.109.

21 21 espécie do gênero serviço público atividade privada, incluindo-se no mesmo pelo fato de atender interesse privado. Hely Lopes Meirelles 35, ao adotar esta classificação, imprime-lhe sentido diverso, considerando serviços públicos próprios aqueles que, sendo típicos do Estado (segurança, polícia, higiene e saúde pública), não podem ser delegados a particulares, só podendo ser prestados por aquele. Os impróprios, segundo aquele autor, podem ser delegados a particulares, porque embora não sejam típicos do Estado, interessam a toda coletividade. Para Hely Lopes Meirelles 36, serviços típicos dos Estado são aqueles que atendem as necessidades vitais da coletividade, sendo certo, portanto, que, para ele, o que distingue serviços públicos próprios e impróprios, é a circunstância de ser ou não essencial para a coletividade. Assim, segundo este autor, sendo essencial o serviço para a coletividade, ele será próprio, e, por conseqüência, só poderá ser prestado pelo próprio Estado. Caso contrário, será impróprio, podendo, também, ser prestado por particular, mediante delegação. B) Serviços delegáveis e indelegáveis Os serviços públicos delegáveis são aqueles que, por sua natureza ou por força de lei, podem ser executados pelo estado ou por particular. São exemplos, os serviços de transportes coletivos, de fornecimento de energia elétrica telefonia etc. Por sua vez, os serviços indelegáveis são aqueles que só podem ser prestados pelo Estado, que é o caso dos serviços de defesa nacional, de segurança pública etc. C) Serviços administrativos e de utilidade pública 35 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 23ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, p MEIRELLES, Hely Lopes.Op. cit., p.287.

22 22 Os serviços públicos, conforme sejam fruídos diretamente ou indiretamente pela coletividade, são classificados em administrativos ou de utilidade pública. 37 Os administrativos são aqueles se destinam à organização interna da Administração, razão pela qual beneficiam apenas indiretamente a coletividade. É o caso dos serviços de implementação da impressa oficial para fins de divulgação da imprensa oficial etc. Os de utilidade pública são aqueles fruídos diretamente pela coletividade. Exemplos: serviços de fornecimento de energia elétrica, de gás etc. D) Serviços coletivos e singulares Os serviços coletivos (uti universi) são aqueles prestados a grupos indeterminados de pessoas. É o caso, por exemplo, dos serviços de iluminação pública. Neles não é possível identificar o usuário que frui o serviço. Os serviços singulares (uti singuli) são os fruídos por destinatários determinados, como ocorre, por exemplo, na hipótese do serviço de fornecimento de energia elétrica domiciliar. 38 E) Serviços sociais e econômicos Serviços sociais são os que o Estado executa para atender as necessidades sociais básicas. São exemplos os serviços de assistência em geral aos menos favorecidos. Os serviços econômicos, por sua vez, são aqueles ligados as atividades comerciais ou industriais, exercendo-as o Estado com o intuito de lucro. De acordo com o art. 173, caput, da CRFB 39, o exercício destas atividades 37 CARVALHO FILHO, José dos Santos, Op. cit., p CARVALHO FILHO, José dos Santos, Op. cit., p Art Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

23 23 econômicas pelo Estado só pode ocorrer excepcionalmente Princípios que informam o serviço público A) Princípio da generalidade O princípio da generalidade tem dupla acepção, significando, de um lado, que os serviços públicos devem na maior amplitude possível, beneficiando o maior número possível de indivíduos, e, de outro, representa a aplicação do princípio da isonomia (art. 37 da CF), no sentido de que devem ser prestados sem discriminação entre os usuários que se encontrem em uma mesma situação. B) Princípio da continuidade De acordo com este princípio os serviços públicos não podem sofrer interrupção, devendo ser prestados de forma contínua. José dos Santos Carvalho Filho 41 pondera que a questão da suspensão do serviço público deve ser analisada sob dois ângulos, sendo que o primeiro consiste na hipótese em que o usuário deixa de atender os requisitos técnicos necessários para fruí-los, situação em que os mesmos devem ser suspensos. Situação mais complexa ocorre quando o usuário deixa de pagar o serviço público. Para Carvalho Filho 42, nesta hipótese é preciso distinguir entre os serviços compulsórios e os facultativos. Os serviços facultativos admitem suspensão em sua prestação em razão do seu não pagamento pelo usuário. É o caso dos serviços prestados por concessionários, cuja suspensão é autorizada pela Lei n.º 8.987/95 (art. 6º, CARVALHO FILHO, José dos Santos, Op. cit., p.313. CARVALHO FILHO, José dos Santos, Op. cit., p.318. CARVALHO FILHO, José dos Santos, Op. cit., p.318.

24 24 3º,II). Já em relação aos serviços compulsórios, não será admitida a suspensão, e não apenas porque são impostos coercitivamente pelo Estado, mas também em função de serem remunerados por taxa, o que faz com que o poder público disponha de mecanismos privilegiados de cobrança. O serviço público, sendo específico e divisível, pode ser remunerado por taxa ou preço público. Sendo o mesmo de prestação compulsória, não podem ser delegados a particulares, devendo ser remunerado mediante taxa. Neste caso, afirma Carvalho Filho, a suspensão do mesmo é inviável, uma vez que sua prestação se impõe no interesse de toda coletividade. Não sendo o serviço público de prestação compulsória, pode ser executado pelo Estado ou por particulares, mediante delegação. C) Princípio da eficiência A Emenda Constitucional n.º 19/98 incluiu no art. 37, caput, da CRFB 43, entre os princípios que informam a Administração Pública, o princípio da eficiência, de acordo com o qual a atividade administrativa, e, particularmente o serviço público, deve ser prestados da forma mais eficiente possível. D) Princípio da modicidade Os serviços públicos, quando remunerados, devem-no ser por preços módicos, permitindo que toda coletividade possa deles usufruir Titularidade do serviço público 43 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

25 25 O titular do serviço público é o Estado. 44 Nos Estados Federais, como é o caso do Brasil, o poder político, embora uno, tem o seu exercício fracionado entre os diferentes entes políticos. 45 A existência do Estado Federal pressupõe a verificação de determinadas características essenciais, dentre as quais, destaca-se a descentralização política, evidenciada na repartição constitucional de competências. A competência é a medida do poder. Assim, a cada ente federativo é atribuída, pela Constituição, uma parcela do exercício do poder político. À luz do direito comparado, verifica-se que esta repartição de competência engendrada pela Constituição pode-se seguir três modelos diversos, a saber: 1) o modelo hindu, onde as competências de todas as entidades federativas (União e Estados-Membros) são enumeradas de modo taxativo na Constituição; 2) o modelo canadense, onde as competências dos Estados-Membros são enumeradas de modo taxativo, sendo a competência da União residual; c) o modelo norte-americano, em que as competências da União são elencadas na Constituição de maneira expressa, ao passo que as dos Estados-Membros são residuais. 46 O Estado Federal brasileiro seguiu, em parte, o modelo norte-americano, uma vez que as competências materiais e legislativas da União são expressamente previstas no texto constitucional, enquanto que as competências dos Estados-Membros são, em regra, residuais. É a partir da competência material delineada na Constituição que se permite considerar determinado serviço público como federal, estadual, municipal ou distrital. 47 Não se pode olvidar que a Constituição pode atribuir a competência para determinado serviço público a todas entidades federativas, enquanto outros podem ser atribuídos a determinado ente. Neste diapasão, os serviços públicos podem ser ditos comuns ou privativos, conforme tenham sido atribuídos, respectivamente, a todos os entes 44 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Op. cit., p PENÃ DE MORAES, Guilherme. Curso de Direito Constitucional. 1ª Edição. Niterói,RJ: Editora Impetus, p PENÃ DE MORAES, Guilherme, Op. cit., p CARVALHO FILHO, José dos Santos, Op. cit., p.314.

26 26 federativos ou apenas a alguns deles. 48 O certo é que a repartição constitucional das competências materiais entre os entes federativos foi orientada pela extensão territorial dos interesses 49 a serem alcançados pela prestação do serviço. Assim, os serviços que abrangem toda extensão territorial devem ser prestados pela União, ao passo que os que ultrapassam os limites municipais devem ser realizados pelo Estado. Aqueles que, por sua vez, sejam de interesse local, caberá aos municípios prestá-los Execução dos serviços públicos Celso Antônio Bandeira de Melo alerta que não se deve confundir titularidade do serviço público com a sua prestação. 50 Isto porque a circunstância do Estado ser o titular do serviço público não significa que apenas ele possa prestá-lo. Em alguns casos, efetivamente, apenas o Estado pode executar os serviços de que seja titular. Entretanto, na grande maioria dos casos, o Estado poderá prestá-los por si ou transferir a sua execução a outros entes (particulares ou públicos), mediante concessão ou permissão. Diz-se que os serviços podem ser prestados direta ou indiretamente. Serão prestados diretamente quando a execução dos mesmos incumbir à Administração Pública, Direta ou Indireta. A prestação indireta, por sua vez, é concretizada por particulares, mediante delegação, nas modalidades de concessão ou permissão, sempre precedidas de licitação (art. 175, caput, da CRFB). Coisa diversa é a distinção entre a prestação centralizada e a descentralizada. Na primeira hipótese, a execução do serviço incumbirá à Administração Direta, através de seus órgãos, mediante desconcentração CARVALHO FILHO, José dos Santos, Op. cit., p.314. CARVALHO FILHO, José dos Santos, Op. cit., p.315. BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio, Op. cit., p. 643.

27 27 Na prestação descentralizada, a execução é feita pela Administração Indireta, ou mesmo por particulares, mediante delegação. A prestação descentralizada do serviço far-se-á por outorga ou delegação. Na outorga, segundo parte da doutrina (Hely e Gasparini) 51, há transferência não apenas da execução, mas da própria titularidade do serviço. Trata-se de opinião não compartilhada por outros, como Jose dos Santos Carvalho Filho 52, segundo o qual a transferência é sempre da execução, mas nunca de sua titularidade que permanece com o Estado. Segundo este autor, o Estado, a qualquer momento poderá retomar, para si, a execução do serviço, mediante revogação da lei que a transferiu a entidade da Administração Indireta, ou extinguindo, por alguma forma, o contrato de concessão ou permissão. Nesta hipótese, operar-se-á o fenômeno da centralização. Para Carvalho Filho 53 o que muda é o instrumento da delegação. Enquanto na outorga a transferência da execução do serviço (delegação) é feita pela lei, na delegação a mesma é feita por meio de contrato (concessão ou permissão). Este autor, portanto, distingue delegação legal e delegação negocial Serviço público como fato gerador da taxa O serviço público, para servir como fato gerador das taxas, como alerta Hugo de Brito Machado 54, deve ser (a) específico e divisível; (b) prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição; e, finalmente, (c) utilizado, efetiva ou potencialmente, pelo contribuinte. A priori, é preciso saber o que se deve entender por serviço público específico e divisível CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p.414.

28 28 Nos termos dos incisos II e III, do art. 79, do CTN, os serviços são específicos quando podem ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas, e divisíveis quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um de seus usuários. Muito embora as definições legais estejam em dispositivos distintos, Hugo de Brito Machado 55 lembra que as mesmas são indissociáveis, porquanto os serviços só serão divisíveis se o forem, igualmente, específicos. Não há, assim, na opinião do ilustre tributarista, razão para separar as definições em dispositivos distintos, como se fosse possível à taxa ter como fato gerador a prestação de um serviço público específico ou de um serviço público divisível. Não se pode esquecer que o próprio constituinte foi claro ao se referir a serviço público específico e divisível. Luciano Amaro 56 afirma que, sendo divisíveis os serviços, e, portanto, permitindo que cada usuário deles se utilize, isoladamente, é ocioso dizer que os mesmos precisam ser específicos, para que se sujeitem à taxação. Os serviços indivisíveis, que são aqueles desenvolvidos pelo Estado no interesse de toda a coletividade, não comportam cobrança de taxa, sendo financiados por pelas receitas provenientes dos impostos 57. Como bem lembra Luciano Amaro 58, os serviços que ensejam a cobrança de taxa, enquanto divisíveis, serão necessariamente específicos. Os serviços públicos, específicos e divisíveis, ensejam a cobrança de taxas quando prestados ao contribuinte, que deles se utiliza efetivamente, ou quando, sendo de utilização compulsória, são postos à disposição do contribuinte. Nesta última hipótese se fala em utilização potencial. 59 Como lembra Hugo de Brito Machado 60, se o serviço não é de utilização compulsória, apenas a sua utilização efetiva poderá ensejar a cobrança de taxa. Entretanto, sendo de utilização compulsória, desde que efetivamente ele MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p.415. AMARO, Luciano. Op. cit., p.34. AMARO, Luciano. Op. cit., p.34. AMARO, Luciano. Op. cit., p.34. MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p.415. MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p.415.

29 29 seja posto à disposição do contribuinte, a respectiva taxa poderá ser cobrada Competência para instituir e cobrar taxas A competência para instituir e cobrar a taxa é titularizada pelo ente federativo que seja competente para realizar a atividade que constitua fato gerador daquele tributo. Como a taxa é tributo vinculado a determinada atividade estatal, será competente para a sua instituição e cobrança, o ente estatal que for igualmente competente para exercê-la. Neste sentido, é a inteligência do art. 80 do CTN, verbis: para efeito de instituição e cobrança de taxas, consideram-se compreendidas no âmbito das atribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, aquelas que, segundo a Constituição Federal, as Constituições dos Estados, as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios e a legislação com elas compatível, competem a cada uma dessas pessoas de direito público. Como assevera Hugo de Brito Machado 61, trata-se de norma meramente explicitante, porquanto, ainda que a mesma não existisse, assim seria. Desta feita, como mais uma vez esclarece o preclaro tributarista nordestino, é no âmbito do Direito Constitucional e do Direito Administrativo que deverá ser investigada a competência dos entes federativos para instituir e cobrar taxa, visto que a mesma está sempre atrelada ao desempenho de uma atividade estatal específica, cuja atribuição é definida pela Constituição. Merece destacar, por oportuno, que ao contrário do que se passa com os impostos, cuja competência residual é atribuída pelo art. 154, I, da CRFB 62, à União, em se tratando de taxa, sendo certo, como visto, que a competência 61 MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p Art A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;

30 30 para instituição e cobrança das mesmas vai seguir a competência para exercício da atividade a qual aquela se refere, a competência residual será atribuída aos Estados, já que a estes, a teor do disposto no art. 25, 1º, da CRFB, são deferidas as competências que não lhes forem vedadas pela própria Carta Magna.

31 31 CAPÍTULO II A DISTINÇÃO ENTRE A TAXA E O PREÇO PÚBLICO 2.1. Preço público e tarifa. Expressões sinônimas? Inicialmente, é mister deixar claro que a doutrina, em sua ampla maioria, entende que não há distinção entre preço público e tarifa, devendo ambos serem tratados como expressões sinônimas. Entretanto, parte da doutrina as distingue. É o caso de Luiz Emygdio 63, segundo o qual a doutrina emprega como sinônimas as expressões preço público e tarifa. Todavia, parece-nos que esse entendimento não tem supedâneo no texto constitucional. O 3º do art. 150 da CF reza que a imunidade recíproca referida na alínea a, do inciso VI, e no 2º não se aplicam ao patrimônio e a renda e aos serviços, relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário... Assim, observe-se no inciso III do parágrafo único do art. 175 que a lei disporá se concessão ou permissão. Assim, entendemos que a Constituição reservou o termo tarifa para significar a receita decorrente da prestação de serviços públicos sob regime de concessão ou permissão. Disso resulta que as demais receitas contratuais não devem ser denominadas de tarifas, mas de preços. Desta feita, para aqueles que fazem a distinção, a mesma estaria fulcrada no art da CRFB/88, de modo que a taxa corresponderia à 63 DA ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio F. apud MOLINA. Yan Dutra. Taxas e Preços Públicos. VARIOS AUTORES. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Volume 2. São Paulo: Editora Quartier Latin, p Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária;

32 32 remuneração dos serviços públicos executados pelo particular, mediante regime de concessão e permissão, enquanto o preço público seria a remuneração pelos serviços públicos executados diretamente pelo Estado, sob regime contratual, e não legal 65. No presente trabalho, seguindo orientação amplamente majoritária, darse-á significado idêntico à ambas as denominações Alerta introdutório Antes de se proceder ao exame da distinção entre taxa e preço público, que, repise-se, segundo entendimento majoritário na doutrina, constituem expressões sinônimas, é necessário fazer um alerta, à guisa de introdução, à respectiva matéria. Parte da doutrina sustenta, como Marco Aurélio Greco 66, que os serviços públicos só poderiam ser remunerados por taxas, e não por preços públicos, uma vez que a distinção entre um e outro só teria cabimento ao tempo da Constituição de , a qual previa, além das taxas, outras rendas oriundas de seus serviços públicos. Não é, contudo, o posicionamento amplamente majoritário da doutrina. Luciano Amaro 68 afirma que a atual Constituição (a exemplo da Emenda n.18/65) não eliminou a expressão outras rendas com o objetivo de restringir a remuneração dos serviços públicos à figura da taxa. A previsão de outras rendas não consta do art. 145, II (assim como não figurava nos correspondentes textos constitucionais a partir de 1965), porque este IV - a obrigação de manter serviço adequado. 65 MOLINA. Yan Dutra.Op. cit., p, GRECO, Marco Aurélio apud AMARO, Luciano. Op. cit., p Art 30 - Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar: I - contribuição de melhoria, quando se verificar valorização do imóvel, em conseqüência de obras públicas; II - taxas; III - quaisquer outras rendas que possam provir do exercício de suas atribuições e da utilização de seus bens e serviços. Parágrafo único - A contribuição de melhoria não poderá ser exigida em limites superiores à despesa realizada, nem ao acréscimo de valor que da obra decorrer para o imóvel beneficiado. (g.n.) 68 AMARO, Luciano. Op. cit., p. 42.

33 33 dispositivo disciplina somente receitas tributárias. Não há, ali, lugar para a previsão ou disciplina de outras rendas, não tributárias. Já no Capítulo da ordem econômica, a Constituição menciona, de modo expresso, em relação aos quais prevê que lei deve estabelecer a política tarifária (CF, art. 175, parágrafo único, III), vale dizer, a política de preços. Política tarifária nada tem a ver com política tributária ; aliás, se de tributo se cuidasse, caberia à lei não apenas definir a política, mas o próprio tributo. Em suma, nem só de taxas vivem os serviços públicos. 69 É nesta direção que o presente trabalho ruma, ou seja, admitindo que o serviço público tanto pode ser remunerado por taxa quanto por preço público A distinção. Os vários critérios. Controvérsia que há muito tempo grassa na doutrina e na jurisprudência diz respeito à distinção entre preço (ou tarifa) e taxa. Obviamente, que a polêmica se coloca em relação à taxa de serviço, uma vez que, tanto esta, quanto o preço público, segundo entendimento majoritário na doutrina, prestase a remunerar um serviço público específico e divisível. Não se pode olvidar que a atividade de polícia importará sempre na exigência de taxa e não de preço. 70 É cediço que, enquanto a taxa, sendo tributo, é objeto de uma relação jurídica legal, o preço público é objeto de uma relação jurídica contratual. Vale dizer: a taxa é, compulsoriamente, imposta pelo uso efetivo ou potencial do serviço público. O preço, por sua vez, é assumido voluntariamente, pelo usuário do serviço público. 71 Como bem lembra Luciano Amaro, o que se deve discutir, obviamente, não são estes conceitos (de taxa e de preço público), mas sim os critérios que permitiriam segregar, de um lado, os serviços que devem ser taxados e, de outro, os serviços que ensejariam a cobrança de preços públicos. Em suma, AMARO, Luciano. Op. cit., p. 42. AMARO, Luciano.Op. cit., p. 41. AMARO, Luciano. Op. cit., p. 41.

34 34 onde pode haver a imposição (da taxa) e onde deve haver a contratação (do preço público)? 72 Hugo de Brito Machado mostra que vários critérios têm sido apontados pelos estudiosos da Ciência das Finanças e do Direito Financeiro para estabelecer a distinção entre taxa e preço. 73 É mister o exame destes critérios. Bernardo Ribeiro de Moraes 74 entende que uma mesma atividade estatal pode ser custeada tanto por preço público como por tributo, constituindo-se um problema político a opção do legislador por um ou por outro regime jurídico. O mestre ressalva, contudo, que é evidente, conforme aconteceu no nosso regime constitucional, que certos serviços não podem ser custeados sob regime de preços, v.g., os serviços públicos específicos e divisíveis próprios da soberania estatal e os decorrentes do exercício regular do poder de polícia, ambos de custeio compulsório para o contribuinte (através de taxas); os serviços públicos indivisíveis (custeados por impostos); e os de obras públicas que beneficiem imóveis (custeados por contribuições de melhoria). 75 O critério não permite distinguir o que deve ser remunerado por taxa ou por preço público, exatamente porque a escolha entre um ou outro regime depende de saber onde deve vigorar taxa ou preço público. Luciano Amaro revela que a doutrina tem procurado distinguir serviços próprios e serviços impróprios, ou serviços públicos essenciais e não essenciais, concessíveis e não concessíveis, compulsórios e não compulsórios, inerentes e não inerentes à soberania do Estado, para relacionar aos primeiros as taxas, e aos outros os preços públicos. 76 Hector B. Villegas, distingue taxa e preço público com espeque na atividade pública desempenhada pelo Estado, afirmando que aquela diz respeito às intrinsecamente ligadas à soberania, ao passo que aquele é relativo, por exclusão, a todas as outras. O critério utilizado por aquele 72 AMARO, Luciano. Op. cit., p MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit.,. p MORAES, Bernardo Ribeiro. Compêndio de Direito Tributário, Volume I, 4ª edição, Forense, 1995, p MORAES, Bernardo Ribeiro. Op. cit., p AMARO, Luciano. Op. cit., p. 41.