TRESPASSE: A TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES NA ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

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1 TRESPASSE: A TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES NA ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL AMILCAR DE MARCO Advogado. Bacharel em Direito na FUNOESC Campus de Joaçaba-SC; Pós graduado em Direito Processual Civil UnC- Concórdia-SC. amilcar@bigaton.adv.br RESUMO Este artigo tem como objetivo analisar o contrato de trespasse, com base no Código Civil, legislação em vigor e doutrina, e demonstrar a importância do tema no cenário atual, notadamente no que diz que respeito à transmissão das obrigações decorrentes da compra e venda do estabelecimento empresarial. PALAVRAS-CHAVE Trespasse. Transmissão. Obrigações. Estabelecimento. Empresarial. 1 INTRODUÇÃO O Brasil vive uma realidade de crescimento econômico, gerando consequentemente a ampliação do número de empreendedores e sociedades empresárias. Com um mercado cada vez mais aquecido e competitivo, exige-se do empresário maior eficiência operacional, conhecimento técnico e legal sobre a atividade que desenvolve. Dentro do contexto de crescimento da economia, os contratos empresariais, especificamente a alienação do estabelecimento empresarial, figura como ponto extremamente importante para ser abordado.

2 2 Nesse sentido, o artigo buscará analisar juridicamente o contrato de trespasse e a transmissão das obrigações quando da alienação do estabelecimento empresarial, discorrendo de forma preliminar acerca do estabelecimento, conceito de trespasse e requisitos legais para a alienação. O presente trabalho não pretende, contudo, esgotar o assunto posto, tampouco, reproduzir soluções definitivas e acabadas. Todavia, o tema é de relevante importância para empresários e operadores do direito, porquanto na exploração da atividade empresarial, inúmeros contratos são firmados pelo empresário, e o contrato de trespasse pode ser um deles, visando tanto à mudança ou encerramento da atividade quanto à recuperação e o crescimento econômico. 2 DESENVOLVIMENTO 2.1 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Para que seja possível enfrentar o tema com maior facilidade e entendimento, cumpre discorrer inicialmente sobre a definição de estabelecimento empresarial contida no Código Civil e o respectivo entendimento da doutrina. Antes de entrar em vigor o atual Código Civil, através da Lei n /2002, o estabelecimento empresarial era conceituado apenas pela doutrina, que o nomeava também como fundo de comércio, casa de comércio, azienda, fundo empresarial ou estabelecimento comercial. Assim, em lições preliminares, MARTINS (2007, p.411), que prefere a utilização do termo fundo de comércio, expõe que o empresário, seja pessoa física ou jurídica, para desempenhar regularmente suas atividades comerciais, utiliza elementos corpóreos e incorpóreos, com a finalidade de atrair clientela e consumidores. O conjunto desses elementos se dá o nome de fundo de comércio. Para BARRETO FILHO (1988, p. 75), em antiga obra publicada sobre o tema, estabelecimento comercial é o complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade mercantil.

3 3 Atualmente o artigo do Código Civil dispõe que o estabelecimento é o complexo de bens organizados, necessários para o exercício da empresa, seja por empresário ou por sociedade empresária, descrito por Taddei (2013) como um elemento da empresarialidade, essencial para o desenvolvimento de qualquer atividade econômica. Segundo TAMBURUS (2001, p ), pela leitura do citado dispositivo legal, o estabelecimento empresarial é característica da atividade empresarial, própria somente do empresário ou da sociedade empresária, de modo que a sociedade simples (não empresária) não terá a característica na forma prevista pelo legislador, ou seja, estabelecimento como objeto de direito consistente de um complexo de bens organizado. A palavra bens, prevista no artigo do Código Civil, abrange tanto coisas corpóreas (mobiliários, estoques, veículos, máquinas, matéria-prima etc) quanto incorpóreas (marcas, modelos de utilidade, desenho industrial, ponto comercial, título do estabelecimento etc) destinadas ao exercício da atividade empresarial. Além disso, há alguns anos existe o estabelecimento empresarial virtual, onde o comerciante (pessoa física ou jurídica) realiza o comércio eletrônico através da internet. Nada obstante, o que diferencia basicamente o estabelecimento físico do virtual é a forma de acesso aos produtos pelos consumidores. Não há impedimento de que o estabelecimento virtual possa ser objeto de direito e negócios jurídicos que sejam compatíveis com sua natureza (artigo do Código Civil). A despeito da natureza jurídica do estabelecimento leciona LIMA (2008, p. 844), adotando o entendimento de Carvalho de Mendonça, que inobstante a controvérsia existente, o estabelecimento empresarial pode ser classificado como uma universalidade de fato, porquanto não representa um patrimônio separado, tal como ocorre com a herança, tida como uma universalidade de direito. Essa posição é compartilhada por NEGRÃO (2010, p. 101) para quem o estabelecimento empresarial deve ser entendido como uma universalidade de fato, que pode ser objeto de relações jurídicas próprias, ou seja, distinto de cada bem singular que o integra. Sobre a questão, colhe-se do artigo 90 do Código Civil: Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.

4 4 Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias. Assim, entendido o estabelecimento empresarial como o conjunto de bens necessários ou essenciais ao exercício da empresa, não há qualquer vedação de que os bens sejam negociados de forma isolada, podendo ser objeto de relação jurídica própria. Dessa forma, a retirada de determinado bem ou de alguns bens do complexo que compõe o estabelecimento empresarial, não o descaracterizará necessariamente. Ainda a despeito da natureza jurídica do estabelecimento empresarial, imperioso colacionar a lúcida lição de MARTINS (2007, p. 414): Diversas teorias debatem, para efeito de caracterizar a natureza jurídica, a concepção do fundo de comércio. Umas o consideram uma pessoa jurídica, com vida própria, autônoma d do comerciante; outras, ainda, como uma universalidade de direito. Mas a verdade é que o fundo de comércio é uma universalidade de fato, ou seja, um conjunto de coisas distintas, com individualidade própria, que se transformam num todo pela vontade do comerciante. Não tem, porém, o fundo de comércio uma existência própria, diversa das atividades profissionais do comerciante. São coisas corpóreas e incorpóreas de que o comerciante se utiliza, para o exercício de suas atividades, e que adquirem um valor patrimonial, mas que não podem ser sujeitos de direitos ou assumir obrigações. A sua unidade se deve ao fato de procurar o comerciante atender com interesse à freguesia, para isso utilizando os meios que lhe parecem mais convenientes. Cada um desses elementos, contudo, possuía sua autonomia, não estando ligados entre si, a não ser pela vontade própria do empresário. Portanto, entendendo-se o estabelecimento como a interação do conjunto de bens destinados ao exercício da empresa, esses bens podem, por exemplo, ser objeto de venda (trespasse), arrendamento ou usufruto, fato que consequentemente torna o valor do estabelecimento superior aos bens singulares que o compõe. O somatório dos bens (materiais e imateriais) que compõe o estabelecimento empresarial para o desenvolvimento da atividade produtiva, influencia na atribuição do valor do negócio, pois, é a partir deles que se torna possível apurar de forma mais clara a capacidade de produção e geração de lucros. Nesse compasso, necessário incorrer na compreensão de um dos principais elementos ou atributo do estabelecimento empresarial, o aviamento.

5 5 Para NEGRÃO (2010, p. 103) o aviamento pode ser entendido como o resultado do conjunto de vários fatores de ordem material ou imaterial que lhe conferem capacidade ou aptidão de gerar lucros. Dessa forma, o aviamento pode ser maior ou menor, dependendo da qualidade, produtividade, capacidade e organização do titular da empresa e dos bens que compõe o estabelecimento. E como bem expõe BARRETO FILHO (1988, p. 171) o aviamento não existe como elemento separado do estabelecimento e, portanto, não pode consistir em si e por si objeto autônomo de direitos, suscetível de ser alienado, ou dado em garantia. Por fim, MARTINS (2007, p. 446) arremata que o aviamento faz parte da propriedade imaterial do estabelecimento (na sua denominação, fundo de comércio), compreendendo a conjugação de vários elementos como localização, nome comercial, capital, mercadorias, colaboradores preparados, que em conjunto possibilitam a geração de lucro para o empresário ou sociedade empresária. Diante das lições doutrinárias, o aviamento terá forte influência na compra do estabelecimento empresarial, notadamente na fixação do valor de venda, que variará de acordo com a capacidade de gerar lucro, e não somente pela avaliação individualizada dos maquinários, móveis e produtos, que o compõe. A análise de todas essas circunstâncias será essencial para a realização do contrato de trespasse. 2.2 TRESPASSE E REQUISITOS PARA A ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Ultrapassado o estudo sobre o estabelecimento empresarial, necessária a análise específica do trespasse, expressão consagrada pela doutrina para designar o contrato de transferência ou alienação do estabelecimento, conhecido popularmente pela expressão passa-se o ponto. Na lição de OLIVEIRA (2005, p.253) o trespasse pode ser entendido como o contrato pelo qual o empresário se obriga a transferir o domínio do complexo unitário de bens instrumentais que servem a atividade empresarial e o adquirente se obriga a pagar pela aquisição.

6 6 O trespasse se caracteriza, portanto, pela alienação do conjunto de bens essenciais, coletivamente considerados, sejam corpóreos ou incorpóreos, para a continuidade de determinada atividade empresarial. A possibilidade de alienação do estabelecimento empresarial vem expressa no artigo do Código Civil: Art Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza. Na lição de MORAES (2011, p.1.082) o trespasse pode ser classificado como um contrato consensual, que se realiza pelo entendimento e vontade das partes; oneroso, porquanto, traz vantagens para alienante e adquirente; bilateral, no sentido de que os contratantes assumem obrigações recíprocas, na condição de credores e devedores uns dos outros; e comutativo, haja vista que as partes podem, de certa forma, prever o que receberão em troca do contrato firmado. Com isso, dessume-se que o trespasse difere da simples cessão de cotas societárias, onde ocorre apenas a alteração dos sócios, permanecendo o estabelecimento sob a titularidade da mesma sociedade empresária. Sendo assim, o atual Código Civil, em seu artigo 1.144, estabelece o primeiro requisito para a realização do contrato de trespasse: Art O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. O requisito da averbação do contrato de trespasse à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária na Junta Comercial e publicação no Diário Oficial da União ou do Estado, visa impedir eventual fraude, de modo que a não realização destes requisitos implicam na ausência de efeito da transferência do estabelecimento perante terceiros (credores, devedores, fornecedores...). Além da necessidade de averbação do contrato de trespasse no registro de empresa e publicação na imprensa oficial, a alienação só será eficaz se ocorrer o pagamento de todos os credores que tenham crédito vinculado com o estabelecimento. Caso contrário, há necessidade de notificação dos credores que deverão consentir com a alienação, no prazo de trinta dias, seja de forma tácita ou expressa.

7 7 Referida notificação deverá ser encaminhada para todos credores que tem seu crédito relacionado à atividade do estabelecimento objeto do contrato. Assim dispõe o artigo do Código Civil: Art Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. A notificação dos credores, para maior segurança, deverá ser realizada judicialmente ou através do oficial do registro de títulos e documentos, conforme estabelece a Lei n /2005, em seu artigo 129, inciso VI: Art São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: VI a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; Os dispositivos legais resguardam os credores de eventuais prejuízos com a alienação do estabelecimento empresarial, na hipótese do vendedor exaurir o patrimônio utilizado para o exercício da empresa. Dessa forma, ficando o vendedor insolvente com a alienação do estabelecimento a eficácia do negócio ficará dependendo do pagamento ou anuência dos credores. Se notificados os credores não se manifestarem no prazo de trinta dias, presume a aceitação. Para LIMA (2008, p. 845) na hipótese de haver oposição de algum credor quanto à alienação, esta só poderá ocorrer mediante pagamento do passivo reclamado. De outro norte, apontam CASTRO e GLEICH (2013), que se o alienante possuir bens suficientes para solver o passivo, juridicamente a transferência do estabelecimento poderá ocorrer sem nenhuma comunicação aos credores, independente da venda e recebimento do dinheiro da alienação. Assim, se o alienante possuir diversos estabelecimentos ou outros bens que possam suportar o pagamento de todos os débitos, não há exigência legal de que a transferência fique condicionada a comunicação dos credores. No caso do trespasse prever a alienação de bem imóvel, para que possa produzir efeitos jurídicos, há necessidade de que a transferência seja feita por

8 8 escritura pública, na forma do artigo 108 do Código Civil, a fim de que seja registrada perante o Cartório de Registro de Imóveis. Tratando-se da alienação de marca, patente, desenho industrial, etc, deverá ser observada a Lei de Propriedade Industrial: Art O pedido de registro e o registro poderão ser cedidos, desde que o cessionário atenda aos requisitos legais para requerer tal registro. Art A cessão deverá compreender todos os registros ou pedidos, em nome do cedente, de marcas iguais ou semelhantes, relativas a produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, sob pena de cancelamento dos registros ou arquivamento dos pedidos não cedidos. Além do que dispõe o Código Civil e a legislação específica, na prática, para o perfeito funcionamento das atividades empresariais, o adquirente deve estar atento também a outros registros públicos necessários às atividades, como por exemplo, inscrição municipal, estadual, licença de bombeiros, alvarás de funcionamento, bem como, as instruções normativas e orientações expedidas pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC). Por fim, necessário pontuar que conforme se infere do artigo 94, inciso III, alínea c, e artigo 129, incisos VI e VII, da Lei n /2005, o contrato de trespasse realizado sem as formalidades legais pode caracterizar ato de falência e não ter eficácia perante terceiros. Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: [...] III pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: [...] c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; [...] Art São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: [...] VI a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; VII os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a

9 9 imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior. Sendo assim, para a realização e validade do contrato de trespasse perante terceiros, que tenham seus créditos contabilizados ou não, há necessidade de atendimento de todos os requisitos legais. A legislação deixa claro que o contrato de trespasse não pode servir como forma de enriquecimento indevido e ser causa de prejuízos aos credores. 2.3 TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES NO CONTRATO DE TRESPASSE Superada as questões atinentes ao conceito de trespasse e os requisitos para sua consecução, necessária a análise das questões relativas às obrigações do alienante (trespassante) e do adquirente (trespassário). Inicialmente colhe-se do artigo do Código Civil: Art O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. Pela leitura do dispositivo legal, o comprador responderá pelas dívidas contabilizadas mesmo que anteriores à transferência, ficando o alienante responsável solidariamente quanto aos débitos já vencidos pelo prazo de um ano desde a data da publicação do ato de trespasse no Registro Público de Empresas, e quanto aos débitos não vencidos, pelo prazo de um ano a partir dos vencimentos. Guardadas as premissas mencionadas no artigo 1.146, BARBOSA FILHO (2007, p. 947) destaca que o adquirente, sucedendo o alienante, tem obrigação de pagar as dívidas como se tivessem nascido de sua própria atuação [...] não sendo válida cláusula contratual em sentido diverso, para excluir ou limitar a responsabilidade do adquirente. Na visão de RIZZARDO (2007, p. 1045), a questão da responsabilidade do adquirente merece atenção especial em alguns pontos. Em primeiro lugar a isenção de responsabilidade, em todas as situações em que os débitos não estiverem contabilizados, pode acarretar o enriquecimento indevido do adquirente e por consequência fraude contra credores. De outro lado, o prazo de responsabilidade do

10 10 vendedor previsto no artigo do Código Civil é inconveniente, e deve manter-se até o pagamento das dívidas contraídas. Nada obstante a posição doutrinária, pela redação do artigo 1.146, o adquirente não responderá pelos débitos não contabilizados, pois, em tese, não teve conhecimento deles. Todavia, havendo prova de que o comprador detinha conhecimento dos débitos não contabilizados antes da aquisição, poderá ser responsabilizado de forma solidária. Questão que pode suscitar dúvida é quanto ao alcance da responsabilidade do adquirente, ou seja, quais débitos deverão ser suportados. Pela posição majoritária da doutrina, os débitos assumidos pelo comprador devem ser aqueles relacionados de fato ou de direito com o estabelecimento objeto do contrato. Essa é a interpretação mais coerente com o contexto legislativo e com a segurança do negócio, pois é tomando conhecimento da realidade financeira do estabelecimento que alienante e adquirente farão a composição mais acertada e justa do preço final do trespasse. Outra questão bastante importante é que os débitos assumidos pelo adquirente, na forma do artigo do Código Civil, incidirão sobre toda e qualquer dívida, guardadas as exceções adiante assinaladas. Assim, quanto aos débitos tributários, estabelece o artigo 133 do Código Tributário Nacional: Art A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data. I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. Da redação do artigo, o adquirente do estabelecimento empresarial responderá pelas obrigações tributárias surgidas até a data do ato, de forma integral se o vendedor cessar a exploração das atividades e subsidiariamente com o alienante, caso este continue a exploração da atividade ou, dentro de seis meses, iniciar nova atividade no mesmo ramo ou ramo diverso.

11 11 Acerca da responsabilidade pelas dívidas tributárias no contrato de trespasse, ensina DIFINI (2006, p. 245/246): O vocábulo integralmente é algo dúbio e poderia levar à cogitação de que, se encerrada a atividade econômica, o adquirente ficaria exonerado de responsabilidade. Não é assim. A exoneração teria de ser expressa, e não há norma nesse sentido. Na verdade, se o alienante cessa a exploração de atividade e não inicia nova em seis meses, o adquirente responde solidariamente com o alienante, podendo o fisco de imediato exigir o crédito de qualquer deles, indistintamente. Se o alienante continua na atividade ou inicia nova em seis meses, o adquirente responde subsidiariamente, isto é, goza do benefício de ordem [...] Por óbvio, salvo disposição contratual expressa em contrário, o adquirente, que pagar dívida tributária do alienante, tem direito de regresso contra este (mas essa relação é de direito privado entre adquirente e alienante e não se confunde com a relação de direito tributário entre o fisco e o contribuinte ou sucessor tributário). Sobre o inciso I, do artigo 133 do Código Tributário, discorre MACHADO (2009, p. 156) no sentido de que quando o texto emprega a palavra integralmente, não está dizendo que o adquirente responderá de forma exclusiva e única. Para o autor, mesmo tendo cessado a exploração da atividade, o alienante continua sendo responsável pelos débitos tributários, ou seja, a palavra integralmente deve ser entendida como solidariamente e não exclusivamente, a fim de impedir o cometimento de fraudes. A matéria atinente à responsabilidade tributária na sucessão da atividade empresarial é questão bastante debatida atualmente nos tribunais pátrios, notadamente acerca do alcance da responsabilidade do adquirente do estabelecimento empresarial. Nada obstante, dentro do alcance do presente estudo, pode-se afirmar que para a realização do contrato de trespasse, torna-se imprescindível o adquirente perquirir a situação tributária do estabelecimento empresarial, cujas dívidas poderão ser por ele suportadas. Quanto aos créditos trabalhistas e os contratos de trabalho, salvo o citado artigo 141, inciso II, da Lei /05, a doutrina possuí entendimento de que não são afetados pelo trespasse, podendo ser cobrados tanto do alienante como do adquirente, na forma do que dispõe a Consolidação das Leis do Trabalho: Art Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. [...]

12 12 Art A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Leciona SAAD (2012, p. 111/112) que os citados dispositivos legais são normas de ordem pública, de forma que eventual disposição em contrário pelas partes (adquirente e vendedor) não poderá sobrepor os comandos legais, que visam à proteção do trabalhador. Assim, conclui o citado autor que a responsabilidade do vendedor do estabelecimento pelos débitos trabalhistas, não ficam limitados ao período aos prazos delineados no artigo do Código Civil, independentes de estarem contabilizados ou não. Assim, com a realização do contrato de trespasse os contratos de trabalho são mantidos pelo comprador e as obrigações pendentes poderão ser exigidas tanto do alienante como do adquirente. Diante deste contexto, algumas ressalvas devem ser feitas. Nos casos de estabelecimento empresarial adquirido em leilão de processo falimentar, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus pelo adquirente, sejam dívidas tributárias ou trabalhistas. Colhe-se do artigo 141, inciso II, da Lei n /2005: 141 [...] II - o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. No entendimento de PACHECO (2007, p.331/332), este dispositivo legal tem como pretensão atrair, ou pelo menos, não afastar as pessoas que pretendem adquirir bens da massa falida. Explica o autor que a lei inovou, excluindo qualquer ônus no objeto da alienação, afastando da sucessão as obrigações do devedor, em qualquer modalidade de alienação, de modo que o adquirente não tenha que suportar ou responder pelas obrigações do devedor. A posição é corroborada por COELHO (2011, p. 374), no sentido de que aquele que adquire a empresa explorada pela sociedade falida, salvo as exceções previstas em lei, notadamente o reconhecimento de fraude, não poderá ser considerado sucessor desta. Assim, a legislação amplia a possibilidade de interessados pela aquisição do negócio, pois, obviamente, se o adquirente tiver que suportar todos os débitos da empresa falida, certamente incorrerá em nova quebra.

13 13 A Lei Complementar n. 118, de 2005, trouxe alterações no Código Tributário Nacional, o qual, em consonância com a Lei de Falência, também exime de responsabilidade o adquirente do estabelecimento empresarial, na hipótese de alienação judicial em processo de falência, ou de filial ou de unidade produtiva em processo de recuperação judicial. Art [...]: 1 o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: I em processo de falência; II de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial. Por outro lado, a Lei de Falência, no artigo 141, parágrafo primeiro, estabelece algumas exceções ao contido no inciso II, nos casos em que o arrematante for sócio da sociedade falida ou sociedade controlada pelo falido, parente, em linha reta ou colateral até o 4 o (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida, ou identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão. No mesmo sentido, visando evitar fraude contra o Fisco, o Código Tributário Nacional estabelece as hipóteses de não exclusão da responsabilidade do adquirente: Art. 133 [...] 1 [...] 2 o Não se aplica o disposto no 1 o deste artigo quando o adquirente for: I sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial; II parente, em linha reta ou colateral até o 4 o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou III identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária. Na correta interpretação de COELHO (2005, p. 367/368) estas exceções previstas em lei, visam evitar fraudes aos direitos dos credores. Assim discorre o autor que: [...] mesmo após o encerramento da falência, se o credor demonstrar, por atos posteriores à aquisição da empresa por via extraordinária, que a operação visou fraudar os interesses dos credores, ele pode, por ação individual, com base na desconsideração da personalidade jurídica, obter o pagamento de seu crédito diretamente do controlador da falida responsável pela fraude.

14 14 Pela leitura dos dispositivos, a ordem delineada visa conferir melhores resultados tanto para o adquirente, quanto para os credores, pois com a venda de todo(s) o(s) estabelecimento(s), aumenta a capacidade de a empresa gerar lucros e, por consequência, aumenta o valor da venda. De outro lado, aumenta o número de credores satisfeitos com a venda integral da sociedade empresarial falida. A opção pela forma de alienação deverá ser analisada em cada caso específico pelos órgãos da falência. De outro lado, conforme já discorrido, o artigo do Código Civil dispõe que o estabelecimento poderá ser objeto unitário de direito e de negócios jurídicos que sejam compatíveis com sua natureza. Nesse sentido, a Lei de Falência permite que o trespasse possa ser utilizado como um dos meios de recuperação judicial. Assim estabelece o artigo 50, inciso VII, da Lei /2005: Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: [...] VII trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; Complementando o dispositivo legal, a Lei de Falência, dispõe uma ordem de preferência para a alienação dos bens da empresa falida nos casos de recuperação judicial, nos seguintes moldes: Art A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência: I alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco; II alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente; III alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor; IV alienação dos bens individualmente considerados. Como bem expõe GUERRA (2009), na hipótese de recuperação judicial a alienação do estabelecimento empresarial somente tem sentido se o adquirente for explorar a mesma atividade desenvolvida pelo vendedor em recuperação, justamente porque o trespasse importa a transferência do conjunto de bens necessários ao exercício da empresa. Caso o objetivo do adquirente seja desenvolver outra atividade, não será caso de trespasse, mas tão somente, aquisição de determinados ativos e bens, destacados do conjunto.

15 15 No caso do trespasse os credores terão ciência no próprio processo de recuperação judicial, situação que não afasta a necessidade de averbação do ato junto ao registro do empresário ou da sociedade empresária na Junta Comercial, conforme estabelece o artigo do Código Civil. Com a venda do estabelecimento empresarial o adquirente continuará exercendo as atividades da empresa em recuperação, e os valores pagos pela compra serão destinados ao pagamento dos débitos do devedor, na forma prevista em Lei, ou conforme plano de recuperação aprovado. Embora a doutrina especializada no assunto não enfrente o tema com profundidade, também é possível a realização do contrato de trespasse na recuperação extrajudicial, desde que sejam respeitados os artigos 161 e seguintes da Lei n /2005, haja vista o próprio objetivo da lei de preservação da atividade econômica, manutenção dos empregos e pagamento dos credores. Noutro norte, com a realização do contrato, necessário também que as partes estabeleçam a denominada cláusula de não restabelecimento, a fim de impedir que o alienante atue no mesmo ramo da atividade. A questão é tratada pelo artigo do Código Civil, que dispõe: Art Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência. Portanto, salvo se o contrato dispuser de modo diverso, a lei disciplina uma forma de proteção ao adquirente, proibindo que durante determinado lapso temporal, o alienante desenvolva no mesmo local ou região a atividade objeto do contrato de trespasse. Entendimento é compartilhado por BARRETO FILHO (1988), no sentido de que ocorrendo o trespasse, o efeito para o alienante é a proibição do restabelecimento com o mesmo gênero de negócio, em circunstância de tempo e de lugar que possibilitam o desvio de clientela. Outro ponto importante é a questão da responsabilidade do adquirente pelos contratos firmados pelo alienante. Alguns contratos são essenciais para a continuidade da atividade empresarial e sem a sua transmissão poderá inviabilizar a atividade. Como expõe NEVES (2010) não há dúvida de que os contratos servem de importante instrumento para o exercício da atividade empresarial. No trespasse, como ocorre à sucessão total do negócio, a não transmissão dos contratos pode inviabilizar o exercício da empresa pelo adquirente.

16 16 Ocorre que nos contratos de caráter pessoal, os terceiros contratantes podem rescindir, de forma justificada, o contrato entabulado com o vendedor, no prazo de até noventa dias depois da publicação da alienação do estabelecimento, permanecendo a responsabilidade do alienante. Assim reza o artigo do Código Civil: Art Salvo disposição em contrário, a transferência importa a subrogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante. Colhe-se das lições doutrinárias e pela leitura do art. 247 do Código Civil que o contrato de caráter pessoal é aquele que em razão de determinadas características do vendedor, competirá apenas a ele o cumprimento da obrigação pactuada. No entendimento de RIZZARDO (2007, p. 1048), mesmo não sendo o contrato de caráter pessoal, não se faculta aos terceiros a rescisão do contrato, ou seja, não se pode reconhecer a faculdade de rescindir o contrato com amparo no livre arbítrio, havendo necessidade de que seja provada justa causa ou razão suficientemente plausível para a rescisão contratual. Assim, com a ressalva dos contratos de caráter pessoal, a legislação prevê a sub-rogação do adquirente nos contratos firmados para a exploração da atividade comercial, assumindo as obrigações do alienante. Tal assertiva poderá, todavia, ser afastada no contrato de trespasse, notadamente nos contratos firmados pelo alienante que não tenham relação com a atividade empresarial desenvolvida. De outro turno, como o trespasse transfere também os créditos, estes só poderão ser exigidos pelo alienante dos devedores após a publicação da transferência, na forma do artigo do Código Civil. Art A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente. p. 949): Sobre o citado dispositivo legal, lúcido ensinamento de BARBOSA FILHO (2007, Toda a alienação de um estabelecimento empresarial importa na automática cessão dos créditos já constituídos e ainda não solvidos, sejam eles vincendos, sejam eles vencidos. Trata-se de regra especial, semelhante àquela inserta no artigo anterior, por meio da qual são dispensadas as formalidades peculiares a uma cessão de

17 17 crédito comum, em particular a notificação do devedor e a formalização por instrumento específico (arts. 288 e 290). Com o advento da publicação prevista no art , a cessão dos créditos derivados da atividade empresarial realizada pelo estabelecimento transmitido restará concretizada imediatamente. Protege-se, porém, o devedor de boa-fé, que, mediante o desconhecimento efetivo da alienação operada e do engano gerado por uma falsa aparência, paga a quem não é mais o titular do crédito. Nessa hipótese, fica o devedor desonerado, cabendo ao adquirente do estabelecimento, na qualidade de cessionário do crédito, buscar ressarcimento do alienante, o cedente desse mesmo crédito, que, sem legitimidade, percebeu valores e forneceu a quitação. A previsão legal referente ao trespasse está em compasso com as demais disposições legais contidas no Código Civil, inclusive às relativas ao pagamento realizado pelo devedor ao credor putativo, artigo 309. Dessa forma, havendo pagamento ao alienante, caberá ao adquirente do estabelecimento empresarial buscar o devido ressarcimento com aquele que recebeu os valores. 3 CONCLUSÃO O presente artigo científico dedicou-se ao estudo da transmissão das obrigações do contrato de alienação do estabelecimento empresarial, denominado pela doutrina de contrato de trespasse. Pela primeira vez o Código Civil disciplinou de forma específica o estabelecimento, compreendido como elemento essencial para o desenvolvimento de qualquer atividade econômica, situação que anteriormente era tratada apenas pela doutrina e jurisprudência. O estabelecimento empresarial é o conjunto de bens materiais e imateriais que organizados pelo empresário ou sociedade empresária servem como instrumento necessário ao exercício da empresa. Esse somatório de bens organizados pode ser objeto de venda (trespasse) cujo valor será ajustado pela conjugação da qualidade, produtividade e capacidadede de gerar de lucro, elemento denominado pela doutrina de aviamento. O trespasse é o contrato que regula a transmissão da titularidade do estabelecimento empresarial, no qual o empresário transfere o conjunto de bens essencias ao exercício da empresa, obrigando o adquirente pagar pela aquisição, suportando as obrigações assumidas pelo alienante, na forma da legislação.

18 18 Para o contrato de trespasse torna-se eficaz, necessário o atendimento de todos os requisitos previstos no Código Civil e legislação especial, a exemplo da averbação do contrato à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária na Junta Comercial e publicação no Diário Oficial da União ou do Estado, pagamento integral dos credores ou notificação prévia dos credores etc. O não atendimento dos requisitos legais tornará o contrato ineficaz perante terceiros, podendo implicar em ato de falência. A realização regular do contrato de trespasse transfere ao adquirente a responsabilidade pelas dívidas contabilizadas mesmo que anteriores à transferência, permanecendo o alienante como responsável solidário quanto aos débitos já vencidos pelo prazo de um ano desde a data da publicação do ato de trespasse no Registro Público de Empresas, e quanto aos débitos não vencidos, pelo prazo de um ano a partir dos vencimentos. Guardados alguns aspectos pontuados pela doutrina e legislação, o adquirente terá obrigação de pagar todas as dívidas relacionadas com o estabelecimento empresarial, como se as tivesse originariamente contraído, não podendo o contrato de trespasse excluir ou limitar a responsabilidade do adquirente perante terceiros. Também com o trespasse, salvo os contratos de caráter pessoal, haverá a subrogação do adquirente aos contratos vinculados ao estabelecimento empresarial. Quanto aos débitos tributários, a responsabilidade está regulada pelo artigo 133 do Código Tributário Nacional, tornando o adquirente responsável pelas obrigações tributárias surgidas até a data do ato, de forma integral se o vendedor cessar a exploração das atividades e subsidiariamente com o alienante, caso este continue a exploração da atividade ou, dentro de seis meses, iniciar nova atividade no mesmo ramo ou ramo diverso. Sobre o tema o posicionamento doutrinário é de que inobstante a previsão legal, mesmo cessada a exploração da atividade, o alienante continua sendo responsável solidário pelos débitos tributários. Relativamente aos débitos trabalhistas e os contratos de trabalho, as normas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) são de ordem pública, de forma que não são afetados pelo trespasse, podendo ser cobrados tanto do alienante como do adquirente. Nos casos de estabelecimento empresarial adquirido em leilão de processo falimentar, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus pelo adquirente, seja débito trabalhista, decorrentes de acidente de trabalho ou tributário.

19 19 O contrato de trespasse poderá ser utilizado como instrumento de recuperação judicial e extrajudicial. Além disso, o adquirente do estabelecimento empresarial deve estar protegido pela cláusula de não estabelecimento, que visa evitar que o alienante se restabeleça com o mesmo gênero de negócio, em circunstância de tempo e de lugar que possibilitem o desvio de clientela. Se não houver previsão contratual, a questão será regulada pela legislação em vigor. Com base no exposto, a regulamentação do estabelecimento empresarial e da sua alienação no atual Código Civil e na legislação especial torna o contrato de trespasse um mecanismo mais seguro na transferência dos bens e das obrigações entre adquirente, alienante e terceiros. Nada obstante, embora o contrato de trespasse possa ser um instrumento de adimplemento de dívida, recuperação e crescimento econômico, necessita do adquirente uma análise acurada da real situação patrimonial e econômica do estabelecimento empresarial, caso contrário, poderá acarretar o total insucesso do negócio e a consequente quebra do empresário.

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