Recuperação Judicial. Aspectos Práticos e Questões Controvertidas na aplicação da Lei nº /05

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1 Recuperação Judicial Aspectos Práticos e Questões Controvertidas na aplicação da Lei nº /05 Thiago do Amaral Santos Professor de direito contratual nos cursos de pós-graduação da FGV DIREITO SP - GVlaw. Mestre em Direto Comercial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC SP. Especialista em Direito Societário pela FGV DIREITO SP GVlaw. Membro do Turnaround Management Association do Brasil - TMA Brasil e da INSOL International Association of Restructuring, Insolvency & Bankruptcy Professionals. Advogado em São Paulo / SP.

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6 Sujeito Passivo Sociedade Empresária Excluídos (art. 2º LRF): - Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista - Instituição Financeira, Cooperativa de Crédito e Consórcio (Lei 6.024/74) - Entidade de Previdência Complementar (LC 109/2001) - Operadora de Plano de Assistência à Saúde, Seguradora, Sociedade de Capitalização (Dec-Lei 73/1966 e Lei /2001)

7 Sociedade Simples Organização como Sociedade Empresária Elementos de Empresa - Entidade Educacional (Colégio OPEC X Assoc. Educacional Cubatense) - Centro de Diagnóstico (Rhesus X CARDIOCLIN) - Serviços de Enfermagem (Stillu s) - Hospital (Santa Casa de Ribeirão Preto) - Produtor Rural - Cooperativas Comuns

8 Litisconsórcio: Grupo de Empresas Possibilidade: - Grupo econômico de fato ou de direito - Unicidade de direção e Interdependência entre as empresas - Holdings e garantias cruzadas Problemática: plano único - Sociedades sem ativos e/ou com alto passivo - Análise do crédito: - Diluição do direito de voto

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10 Litisconsórcio REDE, INEPAR e SIFCO: admissibilidade - Plano único, Lista única e AGC única - Separação causaria tumulto processual e diferentes destinos a cada uma das empresas (TJSP, AI nº ) Grupo Naum: inadimissibilidade (...) apenas o estudo individualizado da empresa recuperanda, considerados inúmeros fatores, como o patrimônio, capital de giro, créditos e débitos, dentre outros, permite a confecção de um plano pormenorizado e viável de pagamento a seus credores. Não se mostra correto submeter determinado credor às condições de pagamento propostas por empresa com a qual não manteve qualquer relação jurídica (STJ, AgRgMC /GO).

11 Juízo Competente Principal Estabelecimento do Devedor Grupo Empresarial: inadmissibilidade - Presença dos credores na AGC e fiscalização do estabelecimento pelo AJ - Ecimex, Ecimex do Nordeste / Ecitec: sede em diferentes Estados - GHF Trading / Ecobrás: sede em diferentes Cidades - Água de Cheiro e INEPAR: admissibilidade

12 Atores Devedor (Recuperanda) Credores: Assembleia Geral (AGC) Administrador Judicial Comitê de Credores Juiz / Ministério Público

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14 Créditos Concursais Créditos de Natureza Trabalhista - honorários advocatícios contratuais e sucumbenciais Créditos com Garantia Real Créditos Quirografários ME e EPP (LC 123/06, alterada pela LC 147/14)

15 Créditos Concursais: Falência Créditos Extraconcursais Créditos de Natureza Trabalhista (150 sal. min) Créditos com Garantia Real (valor do bem) Créditos Tributários Créditos Privilegiados (Especial e Geral) Créditos Quirografários Multas Créditos Subordinados

16 Créditos Extraconcursais Direito de propriedade: créditos com garantia fiduciária de móveis ou imóveis, arrendamento mercantil, imóvel compromissado à venda em incorporações imobiliárias e venda com reserva de domínio - Adiantamento de Contrato de Câmbio (ACC) - Créditos de natureza tributária - Créditos constituídos após o pedido de RJ

17 Stay Period Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. Suspensão das ações e execuções em trâmite por 180 dias, salvo: - Crédito tributário e extraconsursal; - Ações que demandam quantia ilíquida (indenizatória, reclamação trabalhista etc.) Impossibilidade de apreensão de bens essenciais à atividade do devedor (180 dias) - Prorrogação do stay period?

18 Com efeito, a Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais tem entendimento uniforme sobre a matéria, aliás, em harmonia com expressa previsão legal, ou seja: A suspensão das ações e execuções em face do devedor, em hipótese nenhuma excederá o prazo de 180 dias, contado do deferimento do processamento da recuperação judicial, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial. (...) Decorrido o prazo de 180 dias do artigo 6º, 4º, será permitida a venda ou retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. Agravo provido, para cassar a decisão que prorrogou o prazo previsto no artigo 6º, 4º, da Lei n /2005 (TJSP, AI nº /5-00, j ). (...) como é evidente, nessa hipótese, em que o plano de recuperação judicial não foi aprovado no prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, as ações e execuções individuais se iniciam e/ou continuam, independentemente da aprovação posterior, inclusive pelos exequentes, do referido plano, não ocorrendo, aí, a novação prevista no art. 59. (TJSP, AI nº /2-00, j ).

19 Stay Period Alienação de bens decorrente de ações trabalhista - Cabe à VRF os atos de alienação de ativos e pagamento dos credores é competente o juízo da recuperação judicial para a prática de atos de execução, tais como alienação de ativos e pagamento de credores, que se relacionem a créditos apurados em outros órgãos judiciais, bem como para decidir acerca da responsabilidade da recuperanda pelo pagamento de importâncias a que foram condenadas sociedades alegadamente integrantes de um mesmo grupo econômico (STJ, CC /SP) Alienação de bens: créditos extraconsursais e tributários

20 Recuperação judicial - Competência Decisão que obstou qualquer contrição ou bloqueio de contas das recuperandas sem autorização do juízo da recuperação - Impossibilidade, em se tratando de créditos não sujeitos aos efeitos da moratória - Art. 49, 3º e 4º, da Lei n / Recurso provido. (TJSP, AI nº , j ). AGRAVO DE INSTRUMENTO. Recuperação judicial. Determinação do juízo monocrático para que as instituições financeiras não efetuem bloqueios online das contas de titularidade das recuperandas/agravadas sem prévia autorização do juízo da recuperação judicial. Inexistência de juízo universal na recuperação judicial. Crédito da agravante que, ademais, não se sujeita ao regime da recuperação. Provimento para afastar tal determinação. (TJSP, AI n , j ). EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. Astreintes. Devedora em recuperação judicial. Crédito extraconcursal. (...) Princípio da preservação da empresa que deve ceder ao recebimento do crédito extraconcursal. (TJSP, AI nº , j ).

21 Satisfazer aleatoriamente os créditos sujeitos à recuperação importaria em conferir melhor tratamento aos credores não habilitados, além de significar a inviabilidade do plano de reorganização na medida em que parte do patrimônio da sociedade recuperanda poderia ser alienado nas referidas execuções, implicando, assim, a ruptura da indivisibilidade do juízo universal da recuperação e o desatendimento do princípio da preservação da empresa (art. 47 da LF), reitor da recuperação judicial." Assim, conhecendo do conflito "em face da impossibilidade de dois diferentes juízos decidirem acerca do destino de bens pertencentes à empresa sob recuperação, para declarar a competência do Juízo da 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo - SP" (STJ, CC /SP, DJe 26/09/2011) Apesar de a execução fiscal não se suspender em face do deferimento do pedido de recuperação judicial (art. 6º, 7º, da LF n /05, art. 187 do CTN e art. 29 da LF n /80), submetem-se ao crivo do juízo universal os atos de alienação voltados contra o patrimônio social das sociedades empresárias em recuperação, em homenagem ao princípio da preservação da empresa." (STJ, CC /SP, DJe 23/03/2011).

22 RECUPERAÇÃO JUDICIAL. IMPUGNAÇÃO AO CRÉDITO. SUJEIÇÃO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. VENCIMENTO ANTECIPADO. ( ) 4. As obrigações anteriores à recuperação judicial devem observar as condições contratadas, inclusive aquela que prevê o vencimento antecipado da dívida. Inteligência do art. 49, 2º, da LRF e do art. 333, I, NCC. 5. Provimento parcial ao recurso, para reconhecer o crédito da agravante no valor pretendido e determinar a sua inclusão no quadro geral de credores, na classe dos quirografários (TJRJ, AI ).

23 Manutenção da Constrição Anterior Agravo de instrumento Fase de execução. Bloqueio de valores pelo sistema BACEN-JUD. Decisão que, após o pedido de recuperação judicial da ré, preserva as penhoras realizadas nos autos. Pedido de reforma e liberação de valores. Prestação é anterior e apenas a exigibilidade se confirma em data posterior. Sujeição aos efeitos da recuperação. Provimento para liberar os valores bloqueados. (TJSP, AI nº , j ). AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução de título extrajudicial. Decisão que suspendeu a execução. Pretensão de suspensão das penhoras realizadas. DESCABIMENTO. As penhoras em questão ocorreram antes do deferimento da recuperação judicial, não sendo atingidas. Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO. (...) Diante disto, verifica-se que o deferimento da recuperação judicial não possui efeitos ex tunc, não atingindo os atos anteriores à sua decretação (TJSP, AI , j ).

24 Vencimento Antecipado Previsão de vencimento antecipado das dívidas no caso de pedido de recuperação Judicial Art. 333 CC. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código: I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores Art. 49, 2º LFR. As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial.

25 Agravo de instrumento. Recuperação judicial. Decisão que concedeu liminar destinada a determinar à instituição financeira o restabelecimento do limite de crédito concedido à recuperanda. Não cabimento. Vencimento antecipado da operação expressamente previsto na cédula de crédito bancário. Limite integralmente utilizado pela recuperanda. Decisão reformada. Agravo provido. ( ) Há expressa previsão na cédula de crédito bancário, cláusula treze, alínea c, de vencimento antecipado da operação em caso de o emitente ou avalista ajuizar pedido de falência ou recuperação judicial ou extrajudicial (fl. 54 do agravo). A previsão não é abusiva, pois o risco da operação aumenta significativamente neste caso. Ao contrário do afirmado pelo Administrador Judicial em sua manifestação, o vencimento antecipado da operação não encontra óbice no art. 333 do Código Civil. Em primeiro lugar, o dispositivo permite ao credor, em seu inciso I, a cobrança da dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato em caso de falência do devedor ou de concurso de credores (como ocorre, por exemplo, na recuperação judicial). De qualquer forma, as hipóteses de vencimento antecipado da dívida previstas no Código Civil não são taxativas, nada impedindo que as partes convencionem outras diversas. (TJSP, AI , j ).

26 Plano de Recuperação Apresentação em 60 dias da decisão que defere o processamento Plano será votado na AGC, caso haja objeção - moeda estrangeira - partes relacionadas - aprovação ordinária: maioria simples dos créditos de cada classe + maioria dos presentes - crow down: (i) mais da metade de todos os créditos; (ii) aprovação por 2 classes; e (iii) 1/3 dos credores da classe que reprovou - 04 classes de credores (desempate?)

27 Plano de Recuperação: Meios Prorrogação de prazos: carência mínima (2 anos) Descontos percentuais (progressivos e pagamento antecipado) Reorganização Societária (substituição do controle) (Bombril) Emissão de títulos de dívida: debêntures (Arapuã e Pérsico Pizamiglio) Constituição de SPE (INEPAR e SIFCO) Transferência do controle aos credores (OGX) - Conversão de dívidas em ações e emissão de debêntures conversíveis Venda de ativos (Construtora Delta e REDE)

28 Plano de Recuperação: Controle Judicial Controle da Viabilidade Econômica: impossibilidade (STJ, ROMS 30686/SP - VASP) Controle da Legalidade: possibilidade (Enunciado 44 CJF) - Rigidez do pagamento aos credores trabalhistas (1 ano, sem carência); - Incidência de Correção Monetária; - Subclasse: fraude para aprovação, credores financeiros, credor único e créditos de pequeno valor (Independência) - Dívida Perpétua (Gyotoku) - Deságio Elevado - Desobrigação dos Fiadores, Avalistas e Solidários (novação)

29 RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. APROVAÇÃO DE PLANO PELA ASSEMBLEIA DE CREDORES. INGERÊNCIA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. CONTROLE DE LEGALIDADE DAS DISPOSIÇÕES DO PLANO. POSSIBILIDADE.RECURSO IMPROVIDO. 1. A assembleia de credores é soberana em suas decisões quanto aos planos de recuperação judicial. Contudo, as deliberações desse plano estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral, requisitos esses que estão sujeitos a controle judicial. 2. Recurso especial conhecido e não provido (REsp /SP, j. 22/05/2012). (...) Há entendimento absolutamente tranquilo dos tribunais e desta Câmara Empresarial no sentido da legalidade da criação de subclasses. O que não se tolera, diante de sua manifesta ilicitude, é a divisão em subclasses como manobra para direcionar a assembleia, atingir quóruns legais e penalizar severa e injustificadamente determinados credores (TJSP, AI , j. 23/04/2013). Da mesma forma, ainda que se pudesse admitir concessões por parte dos credores no que se refere aos valores devidos, tendo-se em vista que a discussão refere-se a direito patrimonial, é certo que a previsão de juros de 1% ao ano aplicáveis apenas após o prazo de 20 anos contados da data da realização AGC contraria o disposto no art. 406 do CC (TJSP, AI , j. 30/10/2012).

30 Agravo. Recuperação Judicial. Plano aprovado pela assembleia geral de credores. Plano que prevê o pagamento do passivo em 18 anos, calculando-se os pagamentos em percentuais (2,3%, 2,5% e 3%) incidentes sobre a receita líquida da empresa, iniciando-se os pagamentos a partir do 3º ano contado da aprovação. Previsão de pagamento por cabeça até o 6º ano, acarretando pagamento antecipado dos menores credores, instituindo conflitos de interesses entre os credores da mesma classe. Pagamentos sem incidência de juros. Previsão de remissão ou anistia dos saldos devedores caso, após os pagamentos do 18º ano, não haja recebimento integral. Proposta que viola os princípios gerais do direito, os princípios constitucionais da isonomia, da legalidade, da propriedade, da proporcionalidade e da razoabilidade, em especial o princípio da "pars conditio creditorum" e normas de ordem pública. Previsão que permite a manipulação do resultado das deliberações assembleares. Falta de discriminação dos valores de cada parcela a ser paga que impede a aferição do cumprimento do plano e sua execução específica, haja vista a falta de liquidez e certeza do "quantum" a ser pago. Ilegalidade da cláusula que estabelece o pagamento dos credores quirografários e com garantia real após o decurso do prazo bienal da supervisão judicial (art. 61, 'caput', da Lei nº /2005). Invalidade (nulidade) da deliberação da assembleia-geral de credores declarada de ofício, com determinação de apresentação de outro plano, no prazo de 30 dias, a ser elaborado em consonância com a Constituição Federal e Lei nº /2005, a ser submetido à assembleia-geral de credores em 60 dias, sob pena de decreto de falência (TJSP, AI , j ).

31 Alienação das UPIs Contrato de Trespasse: vendas do estabelecimento - Responsabilidade do Adquirente - dívidas trabalhistas (art. 10 e 448 CLT) - dívidas fiscais (art. 133 CTN) - outras dívidas (art CC) Art O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

32 Alienação das UPIs RJ: Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei. Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no 1 o do art. 141 desta Lei. F: Art Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: II o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

33 Alienação das UPIs Venda de Unidades Produtivas Isoladas, prevista no plano (Varig) - Ausência de sucessão trabalhista, tributária e previdenciária - Necessidade de leilão Alienação durante o trâmite processual: manifestação dos credores e do MP, fiscalização pelo juiz e pelo AJ e destinação específica para os dos recursos, com prestação de contas - Convocação de audiência (casos urgentes - OAS)

34 Alienação das UPIs - Suspensão das execuções trabalhistas (STJ, AgRg Recl 2.327, j ) - Definição da competência do juiz da recuperação para fiscalização dos pagamentos (STJ, CC , j ; STF, RE , j ) - Declaração da constitucionalidade do arts. 60, pu e 141, II LRF (ADI 3.934) - Inclusão do 1º no art. 133 CTN (LC 118/05): 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: II de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.

35 (...) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. SUCESSÃO TRABALHISTA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Nos termos da Lei nº /2005, aqueles que adquirem ativos de empresa em recuperação judicial não podem ter esse patrimônio afetado por obrigações trabalhistas exigidas de quem normalmente sucede o empregador. Estando o objeto da alienação judicial livre de qualquer ônus, por expressa disposição legal, não há de se falar em responsabilidade solidária das reclamadas pelas verbas trabalhistas deferidas na presente reclamação. Exegese do parágrafo único do artigo 60 da Lei nº /2005. Precedentes do c. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e desprovido. (...) "(Processo: RR Data de Julgamento: 12/03/2014, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/03/2014).

36 OBRIGADO!