DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES FACULDADE INTEGRADA AVM UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU FACULDADE INTEGRADA AVM LEANDRO LUIZ CUNHA SOUZA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA, RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL Rio de Janeiro 2013

2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES FACULDADE INTEGRADA AVM PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU LEANDRO LUIZ CUNHA SOUZA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA, RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL Monografia apresentada à Universidade Cândido Mendes, como requisito parcial a obtenção do grau em Pós-Graduação em Direito Empresarial e dos Negócios. Orientador: Prof. Francis Rajzman

3 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES FACULDADE INTEGRADA AVM PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU LEANDRO LUIZ CUNHA SOUZA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA, RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL Área de Concentração: Função social. Empresa. Recuperação Judicial e Extrajudicial. Orientador: Prof. Francis Rajzman Rio de Janeiro, 13 de Janeiro de 2013.

4 RESUMO Este trabalho tem como objetivo analisar a função social da empresa sob o ponto de vista da Lei nº /2005, denominada de Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. Para tanto, realizou-se uma pesquisa bibliográfica, partindo-se da leitura do conteúdo jurídico acerca do tema na nova lei falimentar, avaliando a importância social da empresa, bem como as consequências negativas na hipótese de extinção de uma unidade empresarial de uma determinada região. Pela análise feita, os resultados indicam que no decorrer da história o Direito Comercial passou por várias transformações e que atualmente seu principal escopo é o Direito de Empresa. Os resultados indicam também que a Lei nº /2005, foi um avanço legislativo, em virtude do antigo sistema estar sucateado, desta maneira, não oferecendo condições de recuperação para a atividade empresarial. Tais resultados permitem concluir que uma empresa tem um papel fundamental dentro de uma sociedade, pois é através da atividade empresarial que gira toda a economia de um País, sendo imprescindível que se preserve a unidade produtiva para que esta cumpra a sua função social. Palavras-chave: Função social. Empresa. Recuperação Judicial e Extrajudicial.

5 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E A RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL Dos princípios que regem a recuperação judicial e extrajudicial Do princípio da função social da empresa Do princípio da preservação da empresa DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL Requisitos para se ter acesso à recuperação judicial Credores não sujeitos à recuperação judicial Meios de recuperação da empresa Requisitos da petição inicial de recuperação judicial Do plano de recuperação judicial Fases do processo de recuperação judicial Recuperação judicial das microempresas e empresas de pequeno porte DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL Requisitos para homologação da recuperação extrajudicial Os credores na recuperação extrajudicial Homologação facultativa e obrigatória O cunho social da nova recuperação judicial e extrajudicial CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 44

6 INTRODUÇÃO A gestão de uma empresa, para ser bem sucedida, há de buscar a constância dos resultados ao longo do tempo. No entanto, a situação econômica atual tem demonstrado que o faturamento está sendo pressionado cada vez para níveis mais baixos, revelando um dado preocupante. As empresas necessitavam ir ao mercado para financiar suas atividades, só que esses recursos, evidentemente, elevavam o seu grau de endividamento. As despesas financeiras acabavam por reduzir o lucro final, absorvendo fatia maior da receita. Desde 1945 estávamos sob a égide da Lei de Falência e Concordata, que disciplinava o processo de restauração ou de extinção da empresa, só que esta lei já não era mais compatível com a atual situação do mercado produtivo, sendo então considerada obsoleta. Diante dessa situação foi promulgada em 2005 a Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, que além de tratar das condições objetivas, impõe, sobretudo, a obrigatoriedade de se pugnar pela restauração da unidade produtiva. Assim, o presente trabalho monográfico terá como objetivo geral analisar a função social da empresa e a recuperação judicial e extrajudicial. Como objetivos específicos, procuraremos analisar quais os princípios norteadores da atividade empresarial, demonstrar a necessidade de preservação da empresa, demonstrar a importância social de uma empresa dentro de um contexto econômico, analisar o papel de uma empresa dentro da sociedade. Diante do exposto, este estudo visa proporcionar maior compreensão aos acadêmicos do Curso de Direito, aos operadores do Direito, bem como à sociedade sobre a importância da Lei nº /2005, denominada de Lei de

7 Falências e de Recuperação de Empresas, principalmente com relação aos institutos de recuperação judicial e extrajudicial. Para tanto, servimo-nos do procedimento bibliográfico para a coleta de dados, utilizando as fontes de pesquisas secundárias como livros, periódicos e artigos científicos que serviram de matéria-prima para a construção deste trabalho. Quanto à estrutura deste trabalho, estaremos apresentando seu conteúdo em três capítulos. No primeiro capítulo abordaremos acerca da função social da empresa e seus. No segundo capítulo, analisaremos a recuperação judicial, seus requisitos, credores não sujeitos à recuperação judicial, os meios de recuperação, os requisitos da petição inicial, o plano de recuperação judicial, as fases do processo de recuperação judicial e por fim a recuperação judicial das microempresas e empresas de pequeno porte. No último capítulo, discorreremos sobre a recuperação extrajudicial, seus requisitos para homologação, seus credores, a homologação facultativa e obrigatória e sua função social. Ao final, analisaremos o cunho social da Lei nº /2005 quanto a sua função social e a busca da preservação da empresa.

8 2 - A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA A aprovação da nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas constitui um marco na agenda de aperfeiçoamento institucional que o governo vem implementando na economia brasileira. A nova Lei /2005 visa dar maior segurança jurídica às partes e delinear um caminho seguro na busca pela efetiva recuperação da empresa que está com dificuldades financeiras, e não simplesmente a sua liquidação. O regime anterior de falências e concordatas, regulado pelo Decreto Lei nº 7.661, de 1945, apesar de ter sido um marco para sua época, acabou não sendo mais compatível com a dinâmica econômica atual, tampouco atendia os anseios inerentes a um fenômeno de insolvência econômica que assola o mundo moderno. Nesse contexto, a Lei de 1945 foi incapaz de preservar importantes empresas 1, muitas delas tradicionais e com marcas enraizadas na cultura nacional, fazendo com que importantes ativos se perdessem. Na maior parte dos casos, esta antiga lei, não foi capaz de preservar as empresas, que deixaram assim de cumprir sua função social no seio da sociedade, gerou-se: fim de postos de trabalho, arrecadação de tributos, desabastecimento da economia, fim de circulação de riquezas, e neste caso toda a sociedade acabou sendo atingida. Luiz Fernando Valente de Paiva acerca da implementação da Lei nº /2005 preceitua: O espírito geral que norteou a elaboração da nova lei foi justamente a adequação do sistema falimentar no atual estágio de desenvolvimento da economia brasileira em geral, e das relações comerciais em particular Se a Lei de Falências já estivesse em vigor na época, provavelmente o Plano de Reestruturação da Sharp teria grande chance de vingar. Prevaleceu, porém, a visão estreita do processo de Concordata, não tendo sido possível manter o nível de emprego e preservar o patrimônio, inclusive o da marca SHARP. BARAT, Josef. A reestruturação de empresas e a nova lei de falências. Revista Jurídica Consulex. Ano 9, n. 195, p. 35, fev PAIVA, Luiz Fernado Valente de. Direito falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 42.

9 A nova Lei de Falências busca evitar o quadro observado no regime anterior, em que a ausência de um ambiente de negociação entre credores e devedores, e processos falimentares extremamente morosos, levavam à deterioração dos ativos da empresa. Desde que a nova legislação de falências entrou em vigor, mais de duzentas empresas solicitaram a recuperação judicial 3, dentre elas: Varig, Vasp, Panashop, Parmalat e Bombril. Estas são algumas das empresas que já buscam socorro na nova Lei de Falências. Os primeiros planos de recuperação, nos quais as empresas desenham as estratégias a serem utilizadas para o restabelecimento financeiro, estão sendo implementados. 4 Como não poderia deixar de ser, o Direito Empresarial está submetido a princípios jurídicos os quais norteiam o equilíbrio entre os objetivos de devedor e do credor. 2.1 Dos princípios que regem a recuperação judicial e extrajudicial Os princípios essenciais ao desenvolvimento econômico e social da sociedade, são molas propulsoras do processo de evolução das relações econômicas, processo de modernização, permitindo que os particulares se antecipem às leis na criação de novas modalidades negociais. E para que isto ocorra foi realizada a construção dos dois institutos que compõem o novo arcabouço falimentar. Foi desenvolvido o regime da Recuperação, decomposto nas suas opções judicial e extrajudicial. A judicial é decretada pelo Judiciário, mediante a aprovação de um plano de recuperação judicial. Já na extrajudicial, o Judiciário funciona apenas como órgão homologador de um acordo extrajudicial já entabulado entre o devedor empresário e alguns credores. 3 4 A informação foi dada pelo presidente do Conselho do Instituto Brasileiro de Gestão e Turnaround (IBGT), Jorge Queiroz, durante o Seminário sobre Recuperação de Empresas, realizado em Porto Alegre, na data de 15 de maio de CAMPOS, Luiz Antonio de Sampaio. Ações, debêntures e fundos podem ajudar a restabelecer empresas. Disponível em: < Acesso em: 08 j a n

10 Antes de adentrar especificamente nos institutos que possibilitam a reestruturação da empresa, criados pela Lei de Falências, necessário se faz analisar os princípios que norteiam sua criação, vejamos. Estando o direito empresarial submetido a princípios jurídicos que tutelam o desempenho de sua atividade, tais como: a) livre iniciativa, que é considerado como fundamento da ordem econômica e atribui à iniciativa privada o papel primordial na produção ou circulação de bens ou serviços, constituindo a base sobre a qual se constrói a ordem econômica, cabendo ao Estado apenas uma função supletiva, pois a Constituição Federal determina que a ele cabe apenas a exploração direta da atividade econômica quando necessária a segurança nacional ou relevante interesse econômica; 5 b) liberdade de contratar, sendo esta o poder conferido às partes e suscitar os efeitos que pretendem sem que uma lei imponha seus preceitos, ou seja, em decorrência desse princípio, acima de tudo, vale a vontade das partes e o que por elas foi convencionado; 6 c) livre concorrência, ela visa assegurar o regime de mercado no cenário econômico, repelindo formas abusivas de dominação, seja mediante conduta estatal, seja privada, impondo-se a obediência a determinados padrões normativos. A fixação de limites normativos parte da premissa de que a atuação do Estado não crie distorções no mercado, preservando-se a isonomia entre os concorrentes. A livre concorrência decorre a liberdade de iniciativa, enquanto um aspecto e uma das extensões das liberdades individuais; 7 d) função social, que será tratado a seguir; e) preservação da empresa, que será analisado posteriormente. 5 MAMED, Gladston. Direito empresarial brasileiro. São Paulo: Atlas, v. 1, 2006a, p Ibid., p. 48. Ibid., p. 52.

11 Constata-se, que mesmo a atividade empresarial sendo guiada pelos princípios ora analisados, tal atividade passou a ser relativizada pelo interesse público, como referência, que dá limites ao interesse privado, evitando que o arbítrio individual se estenda para prejudicar toda a coletividade Do princípio da função social da empresa O princípio da função social da empresa surgiu na legislação brasileira em 1976, portanto antes da Constituição de 1988, com a Lei de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas). 9 Este princípio aplica-se à empresa com a finalidade de considerar o interesse da sociedade como um todo, ainda que se trate de atividade privada, regida por regime jurídico privado. Não se pode deixar de considerar o interesse da coletividade na existência e no exercício, ou não, das faculdades privadas: a cada faculdade, mesmo individual, corresponde uma razão de ser (uma função) dentro da sociedade. Acrescenta Eros Grau que, o que mais releva enfatizar, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário, ou quem detém o poder de controle, na empresa, o dever de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos, prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer, ao detentor do poder que deflui da propriedade. 10 A atividade econômica organizada para a produção de riqueza, pela produção e circulação de bens e/ou pela prestação de serviços, embora tenha finalidade imediata de remunerar o capital nela investidos, beneficiando os seus sócios, beneficia igualmente ao restante da sociedade. Nessa seara, pode-se afirmar que a empresa cumpre com sua função social. 8 MAMED, 2006a, p Artigo 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. Cf. FIGUEIREDO, 2006, p GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de ed. São Paulo: Malheiros, p. 269.

12 A proteção da empresa, portanto, não é proteção do empresário, nem da sociedade empresária, mas a proteção da comunidade e do Estado que se beneficiam, com a produção de riquezas. Aliás, não apenas o empreendedor, o empresário, mas também os terceiros que mantenham relações negociais com empresa e cujos direitos e interesses possam ser também afetados pela função social da empresa. 11 Nesse ínterim, Augusto Geraldo Teizen Júnior: O controlador das empresas tem o poder-dever insculpido na exploração empresarial cujo escopo da função social o conduz aos ditames não mais com as características egoísticas e única do lucro, mas também, com os princípios da ordem econômica constitucional [...] tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. 12 Por outro lado, a função social da empresa se reflete num princípio correlato, que será visto adiante Do princípio da preservação da empresa O princípio da função social da empresa está intimamente ligado com o princípio da preservação da empresa. É preciso preservar a empresa para que ela cumpra a sua função social. Há a existência de um interesse público na preservação da estrutura e da atividade empresarial, isto é, na continuidade das atividades de produção de riquezas pela circulação de bens ou prestação de 11 MAMED, 2006a, p TEIZEN JUNIOR, Augusto Geraldo. A função social no código civil. São Paulo: RT, p

13 serviços, certo que a empresa atende não apenas aos interesses de seu titular, de seus sócios (se sociedade), e de seus parceiros negociais. Este é o princípio mais moderno do novo processo falimentar, pois, a empresa é composta de empregados que servem para a mão de obra, sócios para cuidar do passivo e do ativo da empresa, de fornecedores que fornecem a matéria-prima e outros tipos de matéria para o acontecimento do produto final, do fisco que traz tributos a serem pagos, dos consumidores que vão consumir os produtos e serviços despejados pela empresa no mercado de capitais. 13 Desse modo, a empresa é fonte geradora de empregos, de recolhimento de tributos e de ativação da economia. Desempenha papel preponderante no equilíbrio da balança de pagamentos do País. Destarte, pode-se afirmar que a empresa é um bem social, antes mesmo de ser um bem que pertence ao empresário ou seus sócios. Em linguagem inversa, o sócio tem cotas ou ações de uma empresa que pertence à sociedade. É por isso que a empresa tem uma função social a cumprir. Complementa Gladston Mamed que, o princípio da função social da empresa reflete-se, por certo, no princípio da preservação da empresa, que dele é decorrente: tal princípio compreende a continuidade das atividades de produção de riquezas como um valor que deve ser protegido, sempre que possível, reconhecendo, em oposição, os efeitos deletérios da extinção das atividades empresariais que prejudica não só o empresário ou sociedade empresária, prejudica também todos os demais: trabalhadores, fornecedores, consumidores, parceiros negociais e o Estado MAMED, 2006a, p Id. Manual de direito empresarial. São Paulo: Atlas, 2005, p. 417.

14 Diante da importância social que as empresas desempenham na sociedade, seja pela colocação no mercado de bens e serviços, seja pela geração de empregos que resultam em pagamentos de salários e consequentemente dão acesso a certos confortos, o Estado não poupou esforços para preservar a sua saúde financeira. Cabe acrescentar, que o desenvolvimento de uma sociedade moderna depende do fortalecimento de sua economia, sendo que sobre a empresa repousam as expectativas de manutenção deste ciclo, como elemento que realiza a produção e a circulação de riquezas. Neste cenário o novo diploma legal tem como objetivo precípuo reestruturar, sanear as empresas em crise econômico-financeira, mas que sejam viáveis, para isto, criou o instituto da recuperação judicial que se passa a analisar. 3 DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL A recuperação judicial é o sucedâneo do instituto da concordata preventiva, originado na Idade Média, mais especificamente no séc. XIII e XIV, a partir dos costumes e estatutos das cidades italianas. Para fins de reestruturação da empresa, a recuperação judicial não é uma substituta da falecida concordata. É muito mais que isso, e qualquer semelhança com a antiga concordata não deve ser levada em consideração no ato de julgar a empresa em processo de reestruturação, como antigamente faziam os credores em relação aos comerciantes que impetravam uma moratória. 15 Não se trata mais de uma moratória, mas de uma ferramenta legal que possibilita à empresa buscar a sua recuperação empresarial, com a participação de todos os envolvidos, como credores, bancos, empregados e ex-empregados, prestadores de serviço, acionistas, o próprio Estado e a sociedade. 15 MANDEL, Júlio Kahan; TOMMASI, Marcelo. A nova recuperação judicial da empresa. Revista Jurídica Consulex. Ano 10, n. 238, p. 33. dez

15 Logo, a concordata revelou-se ineficiente para apresentar-se como solução viável para possibilitar ao empresário a recuperação de sua atividade econômica pela via judicial, pois a lei não dava nenhuma solução quanto aos débitos com garantias reais e trabalhistas, fazendo então com que surgisse a recuperação judicial. A recuperação judicial baseia-se nos seguintes princípios: a) conservação e função social da empresa; b) dignidade da pessoa humana e valorização do trabalho; c) segurança jurídica e efetiva do direito, conforme se analisa no artigo abaixo. 16 judicial: Conforme disposto no artigo 47 da Lei /2005, a recuperação É o processo que tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. 17 O novo instituto está ancorado na busca do interesse coletivo da sociedade. Não se quis com tais alterações facilitar a vida do empresário, mas sim propiciar a preservação da empresa como unidade produtiva, visando os interesses da sociedade no tocante à preservação de empregos, produção de riquezas e arrecadação de tributos TOLEDO, P. F. C. de; ABRÃO, C. H. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p COELHO, 2007c, p. 112.

16 Nesse sentido, a recuperação judicial visa: a) sanear a situação retirando o devedor da crise econômico 18 - financeira 19 ; b) salvaguardar a manutenção da fonte produtora, do emprego de seus trabalhadores e os interesses dos credores; c) viabilizar a função social da empresa. 20 A crise de uma empresa pode ser fatal, gerando prejuízos não só para os empreendedores e investidores que empregaram capital no seu desenvolvimento, mas também para os credores e outros agentes econômicos. Esta crise pode desencadear o fim de postos de trabalho, desabastecimento de produtos ou serviços, diminuição da arrecadação de impostos, e dependendo do porte da empresa acarretará problemas sérios para a economia local, regional, ou até mesmo, nacional. 21 Quando as estruturas do sistema econômico não funcionam convenientemente, a solução de mercado simplesmente não ocorre. Nesse caso, o Estado deve intervir, por intermédio do Poder Judiciário, para zelar pelos vários interesses que gravitam em torno da empresa: os empregados, os consumidores, o Fisco, a comunidade, dentre outros. 3.1 Requisitos para ter acesso à recuperação judicial Primeiramente, reitera-se que somente o empresário (sociedade empresária ou empresário individual) pode ter acesso à recuperação judicial. As restrições, contudo, não param por aí. Mesmo sendo empresário, o interessado tem ainda que atender a certos requisitos impostos pela nova Lei de Falências Situação Econômica - posição do capital sob o prisma de crescimento real do patrimônio líquido: "capital dos proprietários". O fortalecimento desta situação, em relação ao capital de terceiros, propicia à azienda uma maior segurança frente a uma economia relativamente instável como a do Brasil. Também mostra a capacidade de geração de lucros comparada ao capital à disposição da organização. HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário Contábil, Curitiba: Editora Juruá, 2004, p.174. Situação Financeira - posição do capital sob o prisma de capacidade de liquidez, geração de caixa, giro de capital e pagamento ou financiamento das dívidas; de forma resumida: "é a capacidade de pagamentos da azienda. Ibid., p SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Nova lei de falências. Revista Jurídica Consulex. Ano 7. n. 156, p. 18. jul COELHO, 2004, p. 233.

17 Nessa linha, poderá requerer recuperação judicial o devedor empresário 22 que atenda os requisitos do artigo 48 da Lei nº /2005, senão vejamos: a) exercício regular da atividade econômica pelo empresário há mais de dois anos, com registro na Junta Comercial; 23 b) não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, a responsabilidades daí decorrentes; recuperação judicial; c) não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido a concessão de d) não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por crimes falimentares. 3.2 Credores não sujeitos à recuperação judicial Uma das críticas que era feita ao antigo instituto da concordata era no sentido de que não possibilitava uma efetiva recuperação da empresa. Com efeito, muitos empresários recorriam à concordata com o intuito de postergar a decretação de sua falência, fraudando credores. Uma das razões desse desvirtuamento era, precisamente, o fato de a concordata sujeitar apenas os credores quirografários, ou seja, fornecedores em geral, credores sem qualquer garantia, não facultando aos empresários uma solução que viabilizasse o saneamento da empresa em crise Se quem pleiteia a recuperação judicial é empresário individual além do atendimento às condições apontadas para a legitimação da sociedade empresária terá que cumprir outros requisitos.a) a lei legitima o devedor pessoa física que, embora falido, teve declaradas extintas por sentença definitiva suas responsabilidades; b) ele não está legitimado se, nos 5 anos anteriores, requereu a recuperação judicial, obteve-a e deixou de cumpri-la, tendo, em decorrência, sua quebra decretada; c) na hipótese de morte, a recuperação judicial pode ser pedida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros ou inventariante. O que já exclui os empresários e sociedades empresárias informais, visto que o exercício regular é comprovado mediante a certidão de registro na Junta competente.

18 Assim, nos moldes da atual legislação, os únicos credores 24 excluídos do âmbito da recuperação judicial são: a) credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel, cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio; 25 b)proprietário de importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação; 26 c) créditos tributários. Salienta-se que o recuperado após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores deverá apresentar as certidões negativas de créditos tributários. 27 Convém mencionar, que apesar de não terem sido excluídos da recuperação judicial, os créditos decorrentes da legislação do trabalho e de acidente de trabalho foram contemplados com um tratamento privilegiado. De fato, nos termos do artigo 54 da Lei /2005, o plano não poderá prever prazo superior: a) de 1 (um) ano para o pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial; b) de 30 (trinta) dias para o pagamento dos créditos trabalhistas de valor correspondente até 5(cinco) salários mínimos. 24 Os credores, os quais os créditos se constituírem depois de o devedor ter ingressado em juízo com o pedido de recuperação judicial estão absolutamente excluídos deste feito 25 Conforme dispõe o artigo 49, 3º da Lei /2005. Deste modo, não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial aquele credor cuja obrigação constituiu-se após o dia da distribuição do pedido de recuperação judicial. COELHO, 2007c, p Conforme disposição legal contida no artigo 49, 4º c/c o artigo 86, II da novel Legislação. Cf. FIGUEIREDO, 2006, p Conforme o que dispõe o artigo 151 do Código Tributário Nacional. Consoante o artigo 68 da Lei /2005, as Fazendas Públicas e o INSS poderão deferir, nos termos de legislação especifica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros do Código Tributário Nacional, conforme disposto no artigo 191-A, do Código Tributário Nacional, acrescentado pela Lei Complementar 118/2005. Cf. FIGUEIREDO, 2006, p. 696.

19 3.3 Meios de recuperação da empresa Ao lado da ampliação do universo de credores sujeitos ao pálio da recuperação judicial, a Lei /2005 permitiu ao devedor empresário valer-se de novos meios de recuperação da empresa, conferindo-lhes maiores probabilidades de superação da crise econômico-financeira. Salienta-se que tais meios poderão ser utilizados de forma isolada ou conjunta, conforme os interesses das partes. A escolha do meio de recuperação judicial é deixada pela Lei ao alvitre do devedor com a participação dos credores em assembléia-geral 28. Veja-se que, ao dispor sobre essa matéria, o artigo 50 da Lei /2005, realiza enorme esforço exemplificativo, ao expor, didaticamente os itens, o que deve ser objeto de cogitação pelo devedor e pelos credores, a fim de reestruturar a empresa. Por ser um rol apenas exemplificativo, deixa à imaginação negocial criadora o campo aberto para a consecução do objetivo de recuperação. 29 São meios de recuperação da empresa: a) concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; A assembléia-geral de credores consiste na reunião dos credores sujeitos aos efeitos da falência ou da recuperação judicial, ordenados em categorias derivadas da natureza de seus respectivos créditos, com o fim de deliberar sobre as matérias que a lei venha exigir sua manifestação, ou sobre aquelas que possam lhes interessar. CAMPINHO, 2006, p. 75. PAIVA, 2005, p Com o abatimento no valor de suas dividas ou o aumento do prazo de vencimento, a sociedade empresária devedora tem a oportunidade de se reestruturar, sendo que, deste modo disporá, por algum tempo, de mais recursos em caixa seja para investimentos, seja para redução de gastos com empréstimos bancários. COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v. 3, 2007b, p. 385.

20 da sociedade; 35 b) cisão 31, incorporação 32, fusão 33 ou transformação 34 c) alteração do controle societário; 36 d) substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação se seus órgãos administrativos. A substituição de alguns ou todos os administradores é medida geralmente necessária em qualquer recuperação de empresa. Além da substituição dos administradores, pode-se mostrar útil à reorganização da atividade econômica a modificação dos órgãos societários ou mesmo algum grau de ingerência dos credores na administração da sociedade empresária em crise. 37 e) concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar. O processo de recuperação judicial é uma medida sob constante fiscalização, não só do administrador, como do Ministério Público e, obviamente, dos credores que podem, não só opor-se ao plano, como inclusive, apresentar plano alternativo Cisão é o processo através do qual o patrimônio de uma sociedade é dividido em duas ou mais partes, para a constituição de nova ou novas companhias ou para integrar o patrimônio de sociedades já existentes. ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e de recuperação de empresa. 22. ed. rev. e atual. São Paulo:Saraiva, 2006, p Incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Ibid., p Fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Ibid., p Transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro. Ibid., loc. cit. Constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente. A cessão de quotas ou ações pode ser uma forma de injetar capital na empresa, tornando-a rentável. A alteração pode ser total ou parcial. Espera-se, que a alteração seja acompanhada de medidas de revitalização da empresa, como aumento de capital e mudanças ma administração. No primeiro caso, opera-se a venda do poder de controle, enquanto no segundo, a admissão de novo sócio no bloco controlador. COELHO, 2007c, p COELHO, 2007b, p ALMEIDA, 2006, p. 314.

21 f) aumento de capital social. O aumento do capital social é um ótimo meio de recuperação, pois eleva o índice de liquidez da empresa, embora possa abalar o poder de controle caso o controlador não subscreva as novas quotas ou ações. 39 g) trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados. 40 h) redução salarial, compensação de horários e redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva. Essa medida, claro, depende não só da aceitação dos órgãos da recuperação judicial, durante a tramitação do processo, como principalmente dos empregados atingidos e do sindicato que os assiste. Sem o contrato coletivo de trabalho, não há renegociação das obrigações ou do passivo. passivo; 43 i) dação 41 em pagamento ou novação 42 de dívidas do j) constituição de sociedade de credores. Os credores podem, em assembleia-geral e, obviamente, com a concordância do devedor, constituírem, entre si, uma sociedade empresária, dando por satisfeitos os seus créditos, desta forma, injetando recursos que permitam a sobrevivência da empresa como força produtora de riqueza TOLEDO; ABRÃO, 2007, p A alienação do estabelecimento, ou seu simples arrendamento, inclusive à sociedade eventualmente constituída pelos próprios empregados, também é uma forma de angariar dinheiro indispensável à recuperação econômico-financeira da empresa. Estes são, não só os maiores interessados na preservação de seus postos de trabalho como os mais familiarizados com a realidade da empresa. COELHO, 2007c, p Pela dação em pagamento, um ou mais credores concordam em receber bem diverso do contratado como meio de solução da obrigação ativa que titularizam. Novação, é quando substituem-se elementos das obrigações existentes, dando ensejo à sua substituição por outras, novas. O plano de recuperação judicial poderá prever a amortização ou a liquidação de dívidas mediante dação em pagamento por meio de bens da empresa em crise ou de propriedade de sócios ou acionistas. TOLEDO; ABRÃO, 2007, p. 145.

22 k) venda parcial dos bens. A venda de bens do patrimônio da sociedade devedora pode-se revelar medida importante na obtenção dos recursos necessários ao patrocínio da recuperação judicial. Contudo, deve-se, averiguar a importância do bem a alienar para a continuidade da empresa. 44 natureza; 45 l) equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer m) usufruto 46 da empresa. Trata-se de uma medida destinada a transferir a direção da atividade econômica em crise para mãos hábeis e preparadas. n) administração compartilhada. Esta pressupõe a participação de credores ou de terceiros, na administração da atividade empresarial. o) emissão de valores imobiliários; 47 p) constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, 48 em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. Outros meios de recuperação da empresa em crise podem ser examinados e considerados no plano de recuperação. Normalmente, aliás, os planos deverão combinar dois ou mais meios, tendo em vista a complexidade que cerca as recuperações empresariais COELHO, 2007c, p Tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicandose inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação especifica. A equalização de encargos financeiros significa a definição igualitária ou uniforme dos encargos financeiros, adequando-os às necessidades do devedor, como por exemplo, a redução de juros e outros expedientes bancários. Usufruto é o direito real conferido a alguém, facultando-lhe extrair da coisa alheia os frutos e utilidades que ela produz. ALMEIDA, 2006, p Se a sociedade empresária que pleiteia a recuperação judicial é por ações, ela pode, por exemplo, emitir debêntures ou outros valores mobiliários. Sendo que estes instrumentos são fonte de captação de recursos que podem ser indispensáveis para a recuperação da empresa. Adjudicação é o ato pelo qual os bens do devedor são transmitidos aos credores. È o ato judicial pelo qual se dá ao credor a posse de certos bens. ALMEIDA, 2006, p. 317.

23 Deveras, o processo de recuperação judicial substitui a concordata para dar maior fôlego aos empreendimentos empresariais com dificuldades financeiras e econômicas, introduzindo com a nova lei muitos meios de uma empresa se reestruturar. O empresário individual ou os administradores da sociedade empresária interessada em pleitear o benefício em juízo, devem analisar se entre os meios indicados há um ou mais que possam mostrar-se eficazes no reerguimento da atividade econômica. 3.4 Requisitos da petição inicial de recuperação judicial Na petição inicial da Recuperação Judicial o recuperado deverá demonstrar os requisitos, instituídos no artigo 51 da Lei /2005, a saber: a) a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira; b) as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: b.1) balanço patrimonial; b.2) demonstração de resultados acumulados; b.3) demonstração do resultado desde o último exercício social; b.4) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;

24 c) a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente; d) a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; e) certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores; f) a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor; g) os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; h) certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possuem filial; i) a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados. Encontrando-se a petição inicial instruída nos termos legais, o juiz deferirá o pedido do devedor e mandará processar a recuperação judicial. Cumpre frisar que este ato inicial do juiz não é o da concessão da recuperação judicial, mas a simples determinação de seu processamento. A sua concessão

25 demandará a realização de uma série de atos processuais, sendo o mais relevante, a apresentação do plano de recuperação, o qual será analisado a seguir. 49 Dos efeitos do despacho que manda processar o pedido de recuperação é importante destacar que as ações e execuções que já estavam tramitando contra o devedor, serão suspensas pelo prazo de 180 dias Do plano de recuperação judicial Deferido o pedido do devedor e determinado o processamento da recuperação judicial, o juiz ordenará a publicação de edital, no órgão oficial, o qual dentre outras informações, dará publicidade da decisão prolatada. A partir dessa publicação fica o devedor obrigado, no prazo de sessenta dias, a apresentar o plano de recuperação em juízo. 51 O plano de recuperação judicial deve conter: a) discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem empregados, bem como um resumo de cada ato que o compõe; b) demonstração de sua viabilidade econômica. O juiz ao analisar o plano de recuperação da empresa deve levar em consideração a viabilidade da empresa; c) laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor. Sendo que o exame da viabilidade deve ser feito pelo Poder Judiciário, levando em consideração os seguintes fatores: CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa. 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p COELHO, 2007c, p Sob pena de convolação do seu pedido em falência. Segundo os termos do artigo 53, da Lei /2005, esse prazo é peremptório, não se conferindo ao magistrado qualquer margem de arbítrio para elastecê-lo. É ele improrrogável. TOLEDO; ABRÃO, 2007, p. 159.

26 a) importância social. O exame da viabilidade deve compatibilizar necessariamente dois aspectos da questão: não pode ignorar nem as condições econômicas a partir das quais é possível programar-se o reerguimento do negócio, nem a relevância que a empresa tem para a economia local, regional ou nacional. Assim, para merecer a recuperação judicial, o empresário individual ou a sociedade empresária devem reunir dois atributos, quais sejam, ter potencial econômico para reerguer-se e importância social. 52 b) mão-de-obra e tecnologia empregadas. Esses vetores no exame da viabilidade da empresa, por isso, nem sempre é fácil se sopesar porque pode redundar um círculo vicioso: a recuperação da empresa tecnologicamente atrasada depende de modernização, que implica o fim de postos de trabalho e desemprego; mas se não for substituída a tecnologia em atenção aos interesses dos empregados, ela não se reorganiza. 53 c) volume do ativo e do passivo. Esses vetores no exame da viabilidade da empresa, por isso, nem sempre é fácil se sopesar porque pode redundar um círculo vicioso: a recuperação da empresa tecnologicamente atrasada depende de modernização, que implica o fim de postos de trabalho e desemprego; mas se não for substituída a tecnologia em atenção aos interesses dos empregados, ela não se reorganiza. 54 d) tempo de empresa. Na aferição da viabilidade da empresa, deve-se levar em conta a quanto tempo ela existe e está funcionando. O maior ou menor tempo de constituição e funcionamento, porém, influi no peso a ser concedido aos demais vetores relevantes. Em outros termos, empresas muito jovens só devem ter acesso à recuperação judicial se o potencial econômico e a importância social que apresentam forem realmente significativas COELHO, 2007c, p Ibid., p Ibid., loc. cit. 55 COELHO, 2007c, p. 129.

27 e) porte econômico. Não se há de tratar igualmente as empresas desprezando o seu porte. As medidas de reorganização recomendadas para uma grande rede certamente não podem ser exigidas de um lojista microempresário. Por outro lado, quanto menor o porte da empresa, menos importância social terá, por ser mais fácil sua substituição. 56 Salienta Fábio Ulhôa Coelho: A consistência econômica do plano está diretamente relacionada ao adequado diagnóstico das razões da crise e de sua natureza (se econômica, financeira ou patrimonial) e à adequação dos remédios indicados para o caso. 57 Depende exclusivamente do plano de recuperação judicial, a realização ou não dos objetivos associados ao instituto, quais sejam, a preservação da atividade econômica e cumprimento de sua função social. Se o plano de recuperação é consistente, há chances de a empresa se reestruturar e superar a crise em que mergulhara. Neste caso, terá valido a pena o sacrifício imposto diretamente aos credores e, indiretamente, a toda a sociedade brasileira. Recebido o plano, o juiz ordenará a publicação de novo edital 58 contendo aviso aos credores de seu recebimento e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções, qualquer credor pode apresentar objeções ao plano elaborado pela sociedade devedora. O juiz deve então, convocar a Assembléia dos Credores para discutir e votar o plano de recuperação judicial da devedora Ibid., p Ibid., p Como a lei não dispõe especificamente acerca da forma de publicação deste edital, deverá ser ela realizada no órgão oficial e, se o devedor comportar, em jornal ou revista de grande circulação regional ou nacional, bem como em quaisquer outros periódicos que circulem em todo o País. TOLEDO; ABRÃO, 2007, p COELHO, 2004, p. 423.

28 Em seguida à juntada aos autos da ata da Assembléia dos Credores aprovando o plano de recuperação judicial, o devedor deve apresentar as certidões negativas de débitos tributários. Sendo que o prazo para o devedor juntar as certidões negativas é de 5 dias. 60 Em síntese, o procedimento de recuperação judicial pode ser descrito da seguinte forma: 61 a) o devedor dirige ao juiz pedido de recuperação da empresa; b) uma vez deferido o processamento da recuperação judicial, o devedor tem o prazo improrrogável se sessenta dias (sob pena de convolação em falência) para apresentar ao juízo um plano de recuperação que contenha a discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem empregados, a demonstração da viabilidade econômica do plano de recuperação e o laudo da situação econômica, financeira e patrimonial do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou funcionário de empresa especializada; c) O juiz então ordena a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções; d) Não havendo objeções, o juiz defere a recuperação judicial; e) Havendo objeção por parte de algum credor, o juiz convoca assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação, podendo os credores alterar o plano, aprová-lo ou rejeitá-lo. Na última hipótese, o juiz deverá decretar a falência do devedor; f) recursos cabíveis: do indeferimento cabe apelação; e do deferimento cabe agravo COELHO, 2007c, 165. ALMEIDA, 2006, p

29 No direito brasileiro, quem requerer o benefício da recuperação judicial, obtiver e não cumprir, terá sua falência decretada, é o que se chama de convolação da recuperação judicial em falência. 62 A sentença concessiva da recuperação é titulo executivo judicial, ensejando ao credor, no inadimplemento da obrigação prevista no respectivo plano, executar o devedor. 3.6 Fases do processo de recuperação judicial O processo da recuperação judicial se divide em três fases bem distintas. 1ª Fase. Fase postulatória: o empresário individual ou a sociedade empresária em crise, apresentam o requerimento do benefício. No juízo competente. Tem início com a petição inicial de recuperação judicial e se encerra com o despacho judicial mandando processar o pedido. 63 2ª Fase. Fase deliberativa: têm por objeto após a verificação, discussão e aprovação do plano de recuperação da empresa. Tem início com o despacho que manda processar a recuperação judicial e se conclui com a decisão concessiva da 2ª Fase. Fase deliberativa: têm por objeto após a verificação, discussão e aprovação do plano de recuperação da empresa. Tem início com o despacho que manda processar a recuperação judicial e se conclui com a decisão concessiva do benefício. 64 3ª Fase. Fase de execução: compreende a fiscalização do cumprimento do plano de recuperação judicial aprovado pela Assembléia-Geral. Começa com a decisão concessiva da recuperação e termina com a sentença de encerramento do processo Que se dá em quatro hipóteses: a) Deliberação dos credores; b) não apresentação do plano pelo devedor no prazo; c) rejeição do plano pela Assembléia dos Credores; e d) descumprimento do plano de recuperação. COELHO, 2007c, p COELHO, 2007b, p Ibid., p COELHO, 2007b, p. 406.

30 3.7 Recuperação judicial das microempresas e empresas de pequeno porte A nova legislação falimentar, 66 faculta à microempresa 67 e à empresa de pequeno porte 68, a apresentação de um plano especial de recuperação. Este procedimento de recuperação judicial especial assemelha-se ao antigo instituto da concordata preventiva, pelos seguintes motivos: a) sujeita apenas os credores quirografários; b) oferece como opção de proposta o parcelamento em até 36 vezes, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora de 12% a.a. (no âmbito da concordata era de 24 meses); c) o vencimento da 1ª parcela será 180 dias depois da distribuição do pedido de Recuperação Judicial do plano especial. O juiz concederá a recuperação judicial desde que preenchidos os requisitos do art. 48 da Lei /2005, vejamos: a) há mais de 2 anos no exercício regular; b) não ser falido ou ter obrigações declaradas extintas; judicial especial; c) não ter, há menos de 8 anos, obtido a concessão de recuperação Em seus artigos 70 a 72 da Lei /2005. Cf. FIGUEIREDO, 2006, p Pessoa jurídica ou empresário individual com receita bruta anual igual ou inferior a R$ ,00. Limite estipulado pela Lei Complementar nº 123/2006. Disponível em: < Acesso em: 05 j a n Pessoa jurídica ou empresário individual com receita bruta anual superior a R$ ,00 e igual ou inferior a R$ ,00. Limite estipulado pela Lei Compementar nº 123/2006. Disponível em: < Acesso em: 05 j a n

31 d) não ter sido condenado ou ter tido seus administradores condenados por crimes falimentares, sem necessidade de aprovação prévia por parte de uma assembléia geral de credores. 69 Não preenchidos os requisitos, o juiz decretará a falência do devedor requerente. Ademais, se houver oposição de credores quirografários titulares de mais da metade dos créditos dessa natureza, o juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação e decretará a falência do devedor. 70 Outro meio capaz de sanear a crise econômico-financeira do devedor, criado pela nova lei, é a Recuperação Extrajudicial, senão vejamos. 4 Da recuperação extrajudicial Até 2005, a lei brasileira não estimulava soluções de mercado para a recuperação das empresas em estado crítico. Isso porque submetia à falência qualquer iniciativa do devedor no sentido de reunir seus credores para renegociação de suas dívidas. A lei falimentar atual é mais sensata nesse ponto e autoriza que credores e devedor apresentem propostas de renegociação. 71 Ao prever e disciplinar o procedimento de recuperação extrajudicial, a Lei /2005 cria com a finalidade de introduzir no nosso sistema legal mecanismos que tendem a viabilizar a negociação de acordos de credores escolhidos pelo devedor. Esta é uma novidade no regime falimentar, permitindo que o acordo de recuperação da empresa possa ocorrer fora do âmbito judicial, formalizado em instrumento próprio, particular, ou por deliberação da assembléiageral de credores Na antiga concordata, também não havia oitiva de assembléia-geral de credores. Uma vez preenchidos os requisitos legais, o juiz deferia processamento e: a) havendo embargos: julgava, concedendo ou não a concordata; b) não havendo embargos: concedia ou não a concordata com base no preenchimento dos requisitos legais. O pedido de recuperação judicial da microempresa e empresa de pequeno porte, também denominado plano especial, não acarreta a suspensão de curso de prescrição e, tampouco, da ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano. ALMEIDA, 2006, p COELHO, 2007b, p. 432.