Recuperação da empresa

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1 Recuperação da empresa Noção A partir de junho de 2005, a Lei /2005 substituiu o Decreto-Lei 7.661/45 para as ações novas. Porém, situações anteriores à vigência da nova lei continuarão sendo regidos pela norma antiga. A nova lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. A reforma teve por fundamento a teoria da importância social da empresa, fonte geradora de bens e serviços, empregos e tributos. A recuperação empresarial é um processo judicial destinado a solucionar a situação de crise econômico-financeira de empresas devedoras que, pelo valor de seu passivo, sua mão-de-obra e a tecnologia empregada, aliada à sua importância no contexto social, demonstrem viabilidade de recuperação. Os principais objetivos da recuperação empresarial são a manutenção da fonte produtora e dos postos de trabalho, a defesa do interesse dos credores, a preservação da empresa e de sua função social e o estímulo à atividade econômica (art. 47). Este novo mecanismo jurídico veio a substituir a concordata preventiva e a suspensiva, previstas na Lei Falimentar de Além da recuperação judicial, a nova lei disciplina a recuperação extrajudicial, na qual o plano de recuperação será apresentado para homologação pelo juiz. Disciplina jurídica O regime jurídico aplicável à empresa em recuperação é complexo e envolve aspectos empresariais, obrigacionais, processuais e penais. A Lei /2005 disciplina a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência. Traz normas sobre verificação e habilitação dos créditos, administrador judicial, comitê de credores e assembléia Geral de Credores. Também disciplina a formação da massa de bens da empresa e, no caso de falência, as modalidades de alienação desses bens para satisfação dos credores, além de outros temas.

2 DIREITO COMERCIAL Recuperação judicial Pressupostos Para poder requerer a recuperação judicial, é necessário ser empresário, ou seja, pessoa física (empresário individual) ou jurídica (sociedade empresária) que organiza a empresa e assume o risco do empreendimento, com profissionalidade e de forma regular. O conceito jurídico de empresariedade é dado pelo artigo 966 do Código Civil, que define empresário como aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Também pode requerer a recuperação judicial o cônjuge sobrevivente, os herdeiros do devedor, o inventariante ou sócio remanescente. O artigo 2.º da Lei de Recuperação de Empresas exclui de seu regime as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as instituições financeiras públicas ou privadas, as cooperativas de crédito, os consórcios, as entidades de previdência complementar, as sociedades operadoras de planos de assistência à saúde, as sociedades seguradoras, as sociedades de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às supramencionadas, todas estas possuindo em leis próprias indicações especiais para a solução da insolvência. As sociedades irregulares, as sociedades simples, as sociedades em conta de participação, os profissionais liberais e suas sociedades de trabalho e os proibidos de atuar empresarialmente também não podem requerer recuperação judicial. Outros pressupostos para o pedido de recuperação judicial são que o empresário, no momento de interposição da ação (Lei /2005, art. 48): esteja exercendo regularmente suas atividades há mais de dois anos ( caput); não seja falido e, se o foi, que estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes (inciso I); não tenha, há menos de cinco anos, obtido a concessão de recuperação judicial (inciso II); não tenha, a menos de oito anos, obtido a concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V Plano para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (inciso III); e não tenha sido condenado ou não tenha, como administrador ou sócio controlador da empresa, pessoa condenada por qualquer dos crimes desta lei (inciso IV).

3 61 O pedido de recuperação deve ser fundamentado e explicar o estado econômico e as razões justificadoras do pedido, além de estar instruído com os documentos indicados nos incisos II a IX do artigo 51 da Lei de Recuperação de Empresas. Processamento O pedido de recuperação, proposto no juízo do principal estabelecimento, desenvolve-se inicialmente como uma ação de conhecimento para verificação dos pressupostos necessários ao seu deferimento. Denegado o pedido de processamento de recuperação judicial, poderá o devedor optar por requerer sua autofalência, ou homologação de sua recuperação extrajudicial. Caso o juiz considere existentes os pressupostos processuais, mandará que se processe o pedido de recuperação, o qual, após a apresentação do plano de recuperação, será examinado e eventualmente deferido. Já na determinação do processamento da demanda, se a documentação arrolada no artigo 51 da Lei /2005, estiver completa e em ordem, o juiz procede à nomeação de um administrador judicial, preferencialmente advogado, economista ou administrador, podendo ser pessoa jurídica; dispensa a apresentação de certidões negativas (exceto para contratação com o Poder Público e para o recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios); determina a suspensão de ações ou execuções contra o devedor; determina a apresentação de contas demonstrativas mensais, sob pena de destituição de seus administradores; ordena a intimação do Ministério Público, a comunicação por carta à Fazenda Pública Federal e aos estados e municípios em que o devedor tiver estabelecimento e ainda manda publicar, no órgão oficial, edital contendo o resumo do pedido do devedor e o deferimento judicial do processamento, a relação nominal de credores, o valor dos créditos atualizados e a classificação de cada crédito, além da advertência do prazo de 15 dias para habilitação dos créditos e de 30 dias para apresentação de objeção ao plano de recuperação judicial, contados da publicação da relação de credores pelo administrador judicial (Lei /2005, art. 52). Com a autorização para processamento da recuperação judicial, os credores podem requerer a convocação da assembléia geral para a constituição do comitê de credores, bem como os credores que representem mais de 25% do valor total dos créditos de uma determinada classe (Lei /2005, art. 36, 2.º). As atribuições da assembléia geral de credores estão previstas no artigo 35 e dizem respeito a aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial,

4 DIREITO COMERCIAL constituição do comitê de credores, indicação do nome do gestor judicial quando do afastamento do devedor, pedido de desistência do devedor da recuperação judicial e manifestação sobre qualquer matéria que possa afetar o interesse dos credores. A assembléia é presidida pelo administrador judicial e secretariada por um dos credores (Lei /2005, art. 37). Instala-se em primeira convocação com a presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe e em segunda convocação com qualquer número (art. 37, 2.º). É permitida a representação por mandatário ou representante legal, desde que apresentado o instrumento devido ao administrador judicial no prazo de até 24 horas antes da data da assembléia (Lei /2005, art. 37, 4.º). Se a representação se der por sindicato de trabalhadores, deve ser apresentada ao administrador judicial, no prazo de dez dias antes da data da assembléia, a relação de associados a serem representados (Lei /2005, art. 37, 6.º, I). Os votos são proporcionais ao valor do crédito, em regra, e o quorum de aprovação é de mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia, salvo deliberação sobre o plano de recuperação judicial ou para composição do Comitê, ou forma alternativa de realização do ativo. Já o comitê de credores tem em sua composição um representante indicado pela classe dos credores trabalhistas, com dois suplentes; um representante indicado pela classe dos credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com dois suplentes; e um representante indicado pela classe dos credores quirografários e com privilégios gerais, com dois suplentes. As atribuições gerais do comitê estão previstas em diversos artigos da lei, em especial o artigo 27, destacando-se a fiscalização do administrador judicial e da boa condução da recuperação judicial, o atendimento dos interesses dos credores, a averiguação de reclamações e a convocação da assembléia de credores. Suas decisões são tomadas por maioria e consignadas em atas. Os impedimentos para ser membro do comitê estão descritos no artigo 30: quem nos últimos cinco anos foi destituído do cargo de administrador judicial ou de membro do comitê em falência ou em recuperação judicial anterior, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada; e quem tiver relação de parentesco ou afinidade até o terceiro grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais, ou deles for amigo, inimigo ou dependente.

5 63 Sentença Para que a recuperação judicial seja confirmada, após o deferimento do processamento, há necessidade da aprovação de um plano de recuperação, que passará pelo crivo dos credores e cuja aceitação é condição que afasta a decretação de falência do devedor, mas que, por outro lado, será decretada se o devedor deixar de cumprir aquilo que se comprometeu. Se o plano for totalmente cumprido, será declarada a extinção da recuperação judicial. O plano de recuperação é apresentado no prazo improrrogável de 60 dias, a contar da decisão que determina o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência (Lei /2005, art. 53). Depois de apresentado, o juiz convoca a assembléia de credores para sua aprovação ou rejeição, ou ainda para modificá-lo, apresentando-se um plano alternativo. Deverá conter medidas de reorganização econômica e financeira da gestão empresarial. Seu conteúdo mínimo está estabelecido nos incisos do artigo 53 da lei. O plano estabelecerá prazo não superior a um ano para pagamento de créditos oriundos da legislação trabalhista ou de acidentes de trabalho, vencidos até a data do pedido de recuperação, e também não pode haver previsão de prazo superior a 30 dias para pagamento, de até cinco salários mínimos por trabalhador, dos créditos estritamente salariais, vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial. Apresentado o plano, o juiz dará notícia aos credores, por meio de edital de aviso de recebimento do plano de recuperação, com prazo de 30 dias contados da publicação da relação de credores, realizada pelo administrador judicial. Se houver objeção de qualquer credor, o juiz convoca a assembléia geral para deliberar sobre o plano de recuperação, em data não superior a 150 dias da decretação do processamento de recuperação (Lei /2005, art. 56, 1.º). Na assembléia, o plano pode sofrer alterações, desde que o devedor concorde expressamente e não haja diminuição dos direitos dos devedores ausentes; pode ser rejeitado e o juiz decretará a falência do devedor (Lei /2005, art. 56, 2.º e 4.º); ou será aprovado e concedida a recuperação judicial, nos termos indicados na lei. Na seqüência, o juiz determinará a juntada, pelo devedor, de certidões negativas de tributos (Lei /2005, art. 57). Cumpridas as exigências da lei, o juiz concede por sentença a recuperação judicial, estado que pode vigorar por no máximo dois anos.

6 DIREITO COMERCIAL Contra a sentença concessiva cabe recurso de agravo, sem efeito suspensivo, nos termos da legislação processual, estando legitimados para recorrer o credor e o Ministério Público (Lei /2005, art. 59, 2.º). Há previsão de plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte, previsto nos artigos 70 a 72 da Lei de Recuperação de Empresas. Efeitos Os efeitos da recuperação judicial não atingem os créditos fazendários, mas existe a possibilidade de as Fazendas Públicas e o INSS concederem parcelamentos para que o empresário insolvente possa beneficiar-se da recuperação (Lei /2005, art. 68). Todos os créditos existentes à data do pedido, inclusive os não vencidos, estão sujeitos à recuperação, com exceção daqueles havidos em virtude de alienação fiduciária de bens móveis ou imóveis, arrendamento mercantil, contrato de compra e venda com reserva de domínio ou contrato de promessa ou de compra e venda com cláusula expressa de irrevogabilidade e irretratabilidade, inclusive contrato de incorporação imobiliária, assim como os créditos oriundos de contrato de câmbio com adiantamento de valores. A recuperação não atinge os créditos gerados após seu requerimento. É aplicada correção monetária integral nos valores apresentados para pagamento na recuperação judicial e os juros, no caso de créditos vencidos, poderão ser mantidos, dependendo dos termos da orientação do plano de recuperação (Lei /2005, art. 49, 2.º). A lei indica que os créditos sujeitos à recuperação serão considerados objeto de novação nos termos do plano de recuperação. Havendo convolação em falência, os credores retornam aos seus direitos anteriores (Lei /2005, art. 61, 2.º). O empresário será, em princípio, mantido na administração, mas sujeito à fiscalização do comitê de credores e do administrador judicial. Sofrerá restrições ao poder de disposição e oneração de bens ou direitos de seu ativo permanente, que dependerão de autorização judicial, ouvido o comitê, com exceção dos bens e valores já indicados no plano de recuperação. Na recuperação judicial, o contrato unilateral, a favor do devedor, não é afetado. Se desfavorável ao devedor, será preciso verificar se o crédito dele decorrente se sujeita ou não aos efeitos da recuperação. Se não, sua eficácia não será afetada. Em caso positivo, poderá ter suas condições alteradas pelo plano de recuperação da empresa. Por outro lado, fica assegurada a continuidade dos contratos bilaterais, atendidas as especificidades previstas no plano de recuperação, já que a atividade da empresa é mantida.

7 65 Quadro geral Os credores que detêm direitos em relação ao empresário em recuperação podem ser divididos em três grandes categorias. Os credores concorrentes, os não concorrentes e os credores excluídos da recuperação. Credores concorrentes são aqueles que estão sujeitos ao plano de recuperação, que, segundo a lei, atingirá todos os créditos anteriores ao pedido, vencidos ou não, com as exceções já comentadas. Os excluídos são os que não sofrem os efeitos da recuperação, quais sejam, os previstos no artigo 49, parágrafo 3.º e 4.º, e os créditos tributários. Já os credores não concorrentes são aqueles que detêm créditos que decorrem de obrigações contraídas durante a recuperação judicial, inclusive despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, os quais, na hipótese de decretação de falência, serão considerados extraconcursais. Convolação da recuperação judicial em falência Há situações, previstas na lei, em que a recuperação judicial será transformada em falência. O artigo 73 da Lei de Recuperação de Empresas estabelece as hipóteses para a referida convolação: deliberação por assembléia geral de credores, na forma do artigo 42; não-apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação (no prazo improrrogável de 60 dias após a publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial art. 53); quando houver sido rejeitado o plano de recuperação nos termos do artigo 56, e por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, no prazo estabelecido por lei, inclusive pela não juntada das certidões negativas de débitos tributários. Prazos Dispõe o artigo 61 que, após deferida, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano e que vencerem até dois anos depois da concessão de recuperação judicial. O artigo 62 estabelece que, no prazo de dois anos após a concessão da recuperação judicial, se o devedor descumprir qualquer obrigação prevista no plano, o credor poderá requerer a convolação em falência. Após esse prazo, o credor tem a possibilidade de pleitear a execução específica das obrigações contempladas no plano.

8 DIREITO COMERCIAL Recuperação extrajudicial Noção O Direito brasileiro anterior à Lei de Recuperação de Empresas não estimulava soluções de mercado para a recuperação das empresas em estado crítico, isto porque se entendia como ato de falência qualquer iniciativa do devedor de composição com seus credores para o pagamento de suas dívidas. A recuperação extrajudicial veio modificar este quadro, constituindo uma alternativa para que o empresário em dificuldade econômica, de boa-fé, possa ter a continuidade regular de seus negócios. Requisitos e homologação A concessão da recuperação extrajudicial pressupõe a elaboração de um plano, aceito pelos credores nele indicados, que poderá ser homologado pelo Poder Judiciário, quando então produzirá efeitos jurídicos. Para que seja homologado, deverá preencher os mesmos requisitos da recuperação judicial, estabelecidos no artigo 48: que o empresário, no momento de interposição da ação, esteja exercendo regularmente suas atividades há mais de dois anos; não ser falido e, se o foi, que estejam declaradas extintas suas obrigações, por sentença transitada em julgado; não ter sido condenado ou não ter como administrador ou controlador pessoa condenada por crime falimentar; não ter nenhum pedido de recuperação judicial pendente ou ter obtido recuperação judicial ou extrajudicial há menos de dois anos (Lei /2005, art. 161, 3.º). Destaca-se que o credor que aderiu ao plano de recuperação extrajudicial não pode dele desistir, após a distribuição do pedido de homologação judicial, sem a anuência expressa dos demais credores signatários do plano (Lei /2005, art. 161, 5.º). Não estão sujeitos à recuperação extrajudicial os créditos trabalhistas e os tributários. Apresentado o plano, o juiz fará publicar edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação, convocando os credores a apresentar impugnação, no prazo de 30 dias, ao plano de recuperação extrajudicial apresentado, podendo ser alegados o nãopreenchimento dos percentuais mínimos exigidos para reconhecimento da incidência do plano para os credores, a ocorrência de algum dos atos de falência previstos no artigo 94, III, e a fraude ou o descumprimento de alguma exigência legal.

9 67 Havendo impugnações, o devedor terá cinco dias para manifestar-se (art. 164, 4.º). Posteriormente, o juiz terá o mesmo prazo para apreciar as impugnações e, se for o caso, homologar o plano. O recurso cabível contra a sentença de homologação é o de apelação (Lei /2005, art.164, 7.º). A homologação será indeferida se houver prova da simulação de créditos ou vício de representação dos credores que subscrevem o plano. Da decisão cabe recurso sem efeito suspensivo. A não-homologação não faz coisa julgada material, podendo o devedor apresentar nova proposta (Lei /2005, art. 164, 8.º). Diferentemente do sistema de recuperação judicial, o extrajudicial não acarreta suspensão da prescrição, nem das ações e execuções existentes, assim como não é impeditivo do pedido de falência por parte dos credores (Lei /2005, art. 161, 4.º). Por fim, a lei sinaliza que, além da possibilidade de plano de recuperação homologado, poderá o devedor valer-se de outras medidas de acordo privado com seus credores com a mesma finalidade de reequilíbrio econômico financeiro de sua atividade (Lei /2005, art. 167). Dicas de Estudo Em razão da recentíssima sanção da nova Lei de Falência, importante conhecer os seus aspectos processuais e novidades, como o administrador judicial, a assembléia de credores e o comitê de credores.

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11 Referências ANDRADE JÚNIOR, Attila de Souza Leão. Comentários ao Novo Código Civil: Direito das Sociedades. Rio de Janeiro: Forense, v. 4. BERTOLDI, Marcelo. Curso Avançado de Direito Comercial. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1 e 2. BERTOLDI, Marcelo; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2. BITTAR, Carlos Alberto. Contratos Mercantis. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, BULGARELLI, Waldírio. Contratos Mercantis. 9. ed. São Paulo: Atlas, Manual das Sociedades Anônimas. São Paulo: Atlas, CAMPINHO, Sérgio. O Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil. São Paulo: Renovar, COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 13. ed. São Paulo: Saraiva, Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. São Paulo: Saraiva, DI BASSI, Gabriel; GARCIA, Mario Soerensen; MENDES, Paulo Parente. A Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Forense, DICIONÁRIO Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, DOMINGUES, Nereu Ribeiro. Guia Prático do Direito Empresarial no Novo Código Civil: Aspectos Legais, Modelos e Formulários. Curitiba: Conselho Regional de Contabilidade do Paraná, FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de Proteção à Concorrência: comentários à legislação antitruste. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

12 DIREITO COMERCIAL GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual de Direito Comercial. 2. ed. Curitiba: Juruá, Lições de Direito Societário à Luz do Código Civil de ed. rev. e atual. São Paulo: Juarez de Oliveira, GRANDE Dicionário Brasileiro Melhoramentos. São Paulo: Melhoramentos, GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à Nova Lei de Falências. São Paulo: IOB Thomson, REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, v. 2. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; GONÇALVES, Oksandro (Org.). Revista de Direito Empresarial. Curitiba: Juruá, v. 1. ROQUE, Sebastião José. Direito Societário. 2. ed. São Paulo: Ícone, 2002.