CURSO PRF 2017 DIREITO ADMINISTRATIVO

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1 AULA 001 DIREITO ADMINISTRATIVO 1 AULA 01 - ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

2 CONCEITOS, ELEMENTOS, PODERES E ORGANIZAÇÃO; NATUREZA, FINS E PRINCÍPIOS. PROFESSOR MÁRCIO TADEU 1

3 AULA 01 - ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONCEITOS, ELEMENTOS, FONTES, PODERES E ORGANIZAÇÃO; NATUREZA, FINS E PRINCÍPIOS. O Direito Administrativo é fundamental para entendermos a relação entre os indivíduos e o Poder do Estado e até mesmo regular normas entre os indivíduos. Portanto é de grande importância este conhecimento, pois a todo o momento sofremos os efeitos jurídicos dos atos administrativos, autorizados pelo estado e personificados em cada ser que faz parte da administração. 1 - INTRODUÇÃO CONCEITO DE ESTADO O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado: I corporação territorial dotada de um poder de mando originário; II comunidade de homens, fixada sobre um território com poder de mando, ação e coerção; III pessoa jurídica territorial soberana; IV pessoa jurídica de direito público interno; V entidade política, ou seja, pode elaborar as suas próprias leis. GOVERNO É o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais. É o complexo de funções estatais básicas. É a condução política dos negócios públicos. Na verdade, o Governo ora se identifica com os Poderes e órgãos supremos do Estado, ora se apresenta nas funções originárias desses Poderes e órgãos como manifestação da Soberania. A constante, porém, do Governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente. O Governo atua mediante atos de Soberania ou, pelo menos, de autonomia política na condução dos negócios públicos. 1

4 Sentido formal: conjunto de Poderes e de órgãos constitucionais. Sentido material: conjunto de funções estatais básicas. Sentido operacional: condução política dos negócios públicos. Elementos do Estado O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis: Povo, Território e Governo soberano. Povo é o componente humano do Estado; Território, a sua base física; Governo soberano, o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do Povo. Não há nem pode haver Estado independente sem Soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontrastável de organizar-se e de conduzir-se segundo a vontade livre de seu Povo e de fazer cumprir as suas decisões, inclusive, pela força, se necessário. A vontade estatal apresenta-se e se manifesta através dos denominados poderes de Estado. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A palavra "administrar" significa não só prestar serviço, executá-lo, mas também dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado útil; e até, traçar um programa de ação e executá-lo. Distingue-se da propriedade no sentido de que, na administração, o dever e a finalidade são predominantes; no domínio, a vontade prevalece. Conceito Elementar Direito Administrativo significa um conjunto harmônico de regras e princípios que rege os órgãos, agentes, entidades públicas, desde que exerçam atividades administrativas, realizando de forma direta, de forma concreta e de forma imediata os fins desejados pelo Estado. Conceito Material (Amplo, Objetivo ou Funcional) Materialmente falando, Administração Pública compreende a atividade de administração. A doutrina enumera quatro atividades como próprias da administração em sentido material, a saber: 1) SERVIÇO PÚBLICO - (toda a atividade que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para satisfazer a necessidade pública, sob regime predominantemente público); 2) POLÍCIA ADMINISTRATIVA - (restrições ou condicionamentos impostos ao exercício de atividades privadas em benefício do interesse público; exemplo típico são as atividades de fiscalização); 3) FOMENTO - (incentivo à iniciativa privada de utilidade pública, por exemplo, mediante a concessão de benefícios ou incentivos fiscais); 4) INTERVENÇÃO - (abrangendo toda atuação do Estado no setor privado, o que inclui a intervenção na propriedade privada, como a desapropriação, e intervenção no domínio econômico, como o tabelamento de preços, a formação de estoques reguladores, etc.). Conceito Formal (Estrito, Subjetivo ou Orgânico) É toda máquina administrativa, conjunto de órgãos, entidades e agentes públicos. A expressão Administração Pública confunde-se com os sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado, ou seja, com quem desempenha a função administrativa. Assim, num sentido subjetivo, Administração Pública representa o conjunto de órgãos, agentes e entidades que desempenham a função administrativa. O conceito subjetivo representa os meios de atuação da Administração Pública. Entes, Entidades ou Pessoas: são as pessoas jurídicas integrantes da estrutura da Administração Direta e Indireta. Os Entes Políticos União, Estados, Distrito Federal e Municípios (todas com personalidade jurídica de Direito Público). Os Entes Administrativos autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista (todas com personalidade jurídica de Direito Público e/ou Privado). Nesse caso, temos entidades integrantes da Administração Pública que não desempenham função administrativa, e sim atividade econômica, como ocorre com a maioria das empresas públicas e sociedades de economia mista (CF, art. 173). 2

5 Hoje a estrutura e organização da administração pública não se dividi em administração direta ou indireta somente, encontramos a evolução desta estruturação, encontramos a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ECONOMICA (Antônio Celso Bandeira de Melo) que é formada pelas empresas públicas e empresas de economia mista e são estas pessoas jurídicas de direito privado. Art. 173 par. 1 CRFB/88. Estas têm a função de exploração da atividade econômica (agindo com o interesse público), porém, sendo estas pessoas jurídicas de direito privado toda a sua estrutura e dinâmica de atuação serão de uma empresa privada. Com isso é que se justifica: * A proibição de incentivos fiscais se essa não se estender as demais empresas existentes que também exploram a mesma atividade econômica ( Art 173 p.2 CF/88): Art Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. * a sujeição destas ao princípio da livre concorrência não possibilitando que estas exerçam o monopólio das atividades que praticam(art 170 inciso IV CF/88): Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência ; * elas também se sujeitam, assim como todo setor privado, a penhora de seus bens, execuções; *a maioria de seus empregados são celetistas e assim por diante. Como mencionado, são pessoas jurídicas de direito privado e exercem atividade econômica com parcela de interesse público e sendo assim deverão proceder a licitação para contratação de serviços, compras, obras etc. Atualmente todas observam a lei 8666/93 (lei de licitações) tendo somente a Petrobras e a Eletrobrás uma norma própria para o procedimento licitatório. Serão estes que compõe a administração pública economia obrigados a proceder a licitação podendo porém ter regimes licitatórios próprios, legislação própria e por se tratar de pessoas jurídicas de direito privado podem ter seus bens penhorados em uma eventual execução. Órgãos Públicos: são centros de competência, despersonalizados, integrantes da estrutura de uma pessoa jurídica, incumbidos das atividades da entidade a que pertencem. A Lei 9.784/99 os conceitua como unidades de atuação integrantes da estrutura da Administração Direta ou Indireta. A administração pública exerce atividades públicas não somente pelos entes e entidades mas também pelos órgãos públicos que são " repartições públicas sem autonomia, sem personalidade jurídica." São portanto repartições dos entes públicos e entidades de acordo com o ordenamento jurídico atual. Entes estes que são despersonalizados e se aplicam a estas a TEORIA DA IMPUTAÇÃO VOLITIVA OU DIRETA (Diógenes Gasparini). Jamais responderam por seus atos pois são meros representantes de um ente ou entidade. Ex.: Secretaria Estaduais / Secretarias municipais / Hospital Público. Agentes Públicos: segundo o art. 2º, da Lei 8.429/92, são todos aqueles que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, emprego ou função pública. Ou seja, são pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Há ainda as Entidades Privadas, não integrantes da Administração Pública formal, que exercem atividades identificadas como próprias da função administrativa, a exemplo das concessionárias de serviços públicos (delegação) e das organizações sociais (atividades de utilidade pública). As atividades exercidas 3

6 dessas entidades privadas não integram a Administração Pública, uma vez que o Brasil se baseia no critério formal. Embora seja certo que a acepção formal ou subjetiva não deva levar em conta a atividade realizada, é frequente os autores a esta se referirem, identificando a Administração Pública, em sentido subjetivo, com a totalidade do aparelhamento de que dispõe o Estado para a execução das atividades compreendidas na função administrativa. Como exemplo temos a definição de Maria Sylvia Di Pietro, o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. Fontes Diz-se fonte à origem, lugar de onde provém algo. No caso, de onde emanam as regras do Direito Administrativo. Quatro são as principais fontes: I lei; II jurisprudência; III doutrina; IV costumes. Como fonte primária, principal, tem-se a lei, em seu sentido genérico ( latu sensu ), que inclui, além da Constituição Federal, as leis ordinárias, complementares, delegadas, medidas provisórias, atos normativos com força de lei, e alguns decretos-lei ainda vigentes no país etc. Em geral, é ela abstrata e impessoal. Mais adiante, veremos o princípio da legalidade, de suma importância no Direito Administrativo, quando ficará bem claro por que a lei é sua fonte primordial. As outras três fontes são ditas secundárias. Chama-se jurisprudência o conjunto de decisões do Poder Judiciário na mesma linha, julgamentos no mesmo sentido. Então, pode-se tomar como parâmetro para decisões futuras, ainda que, em geral, essas decisões não obriguem a Administração quando não é parte na ação. Diz-se em geral, pois, na CF/88, há previsão de vinculação do Judiciário e do Executivo à decisão definitiva de mérito em Ação Declaratória de Constitucionalidade (art. 102, 2º). A doutrina é a teoria desenvolvida pelos estudiosos do Direito, materializada em livros, artigos, pareceres, congressos etc. Assim, como a jurisprudência, a doutrina também é fonte secundária e influencia no surgimento de novas leis e na solução de dúvidas no cotidiano administrativo, além de complementar a legislação existente, que muitas vezes é falha e de difícil interpretação. Por fim, os costumes, que hoje em dia têm pouca utilidade prática, em face do citao princípio da legalidade, que exige obediência dos administradores aos comando legais. No entanto, em algumas situações concretas, os costumes da repartição podem influir de alguma forma nas ações estatais, inclusive ajudando a produção de novas normas. Diz-se costume à reiteração uniforme de determinado comportamento, que é visto como exigência legal. Organização A Administração Pública se organiza em dois ramos : Administração Direita e Administração indireta e com base nos princípios organizacionais da Administração Pública. Art. 37 CF/88 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Natureza A natureza é de um múnus público para que a exerce, ou seja, a de um encargo de defesa, conservação e melhoramento dos bens, serviços e interesse da coletividade. Ao ser investido em uma função ou cargo público, todo o agente assume para com a coletividade o compromisso / dever de bem servi-la. 4.Atividades públicas A principal atividade da Administração Pública é prestar serviço público (Ver conceito material de Administração Pública acima). Fins Quem define os fins, os objetivos do Estado? É o Direito Constitucional. Uma vez definido os fins desejados, o Direito Administrativo vai realizar esses objetivos definidos pelo Direito Constitucional. É por essa razão que Constitucional e Administrativo andam juntos. Art. 3º CF-88 Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; 4

7 IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Os fins da Administração pública é alcançar o interesse público. O fim, e não a vontade do administrador, e sim do povo. 2 - PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Princípios Basilares Trata-se do conjunto de regras e princípios que estruturam o Direito Administrativo lhe conferindo autonomia enquanto um ramo autônomo da ciência jurídica. Para tanto, necessário será analisar os princípios concernentes ao tema, a fim de melhor compreendê-lo. Devemos primeiro entender Regime Jurídico Administrativo. Regime Jurídico Administrativo Na Constituição da República Federativa do Brasil, encontramos um conjunto de princípios e normas, os quais norteiam a atividade desempenhada pelos agentes encarregados de zelar pela coisa pública. Desse modo, conjugando as regras e os princípios que estruturam a Administração Pública Brasileira, tem-se o regime jurídico administrativo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que a expressão regime jurídico administrativo é reservada tão-somente para abranger o conjunto de traços, de conotações que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa. Basicamente pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições. Marçal Justen Filho tem a seguinte definição: o regime jurídico de direito público consiste no conjunto de normas jurídicas que disciplinam o desempenho de atividades e de organizações de interesse coletivo, vinculadas direta ou indiretamente à realização dos direitos fundamentais, caracterizado pela ausência de disponibilidade e pela vinculação à satisfação de determinados fins. Decorre do ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello que o regime de direito público resulta da caracterização normativa de determinados interesses como pertinentes à sociedade e não aos particulares considerados em sua individuada singularidade. Juridicamente esta caracterização consiste, no Direito Administrativo, segundo nosso modo de ver, na atribuição de uma disciplina normativa peculiar que, fundamentalmente se delineia em função da consagração de dois princípios ou pedras de toque do Direito Administrativo, dos quais todos os demais princípios da Administração Pública derivam. São eles : 2.1.Princípio da Supremacia do Interesse Público Significa superioridade, soberania, sobreposição do interesse coletivo em face do interesse particular, individual. No princípio da supremacia prevalecem os interesses da coletividade em face dos interesses dos particulares. Esse princípio representa um pressuposto para a vida em sociedade. Em nome da Supremacia da Administração Pública tem algumas prerrogativas (privilégios, vantagens). Algumas consequências da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado: Autoexecutoriedade do Poder Público é fundamentada no princípio da Supremacia, onde a própria administração Pública executa seus atos, independente de manifestações do poder judiciário. Exemplo : Prisão em flagrante. Intervenção - se o Poder Público precisar construir uma escola no seu terreno ele pode desapropriar a sua propriedade em nome do interesse público.o Poder Público vai comprar o seu imóvel com fundamento no Princípio da Supremacia. Requisição Administrativa - em nome da Supremacia do interesse Público o Poder Público pode requisitar o seu imóvel. Requisição também tem fundamento na supremacia. Cláusulas Exorbitantes - Poder Público impondo cláusulas exorbitantes altera, rescinde, etc. o contrato administrativo e o particular vai ter de aceitar, também tem que fundamento na Supremacia. Poder de Polícia - restrições ao direito particular em prol do interesse público Imperatividade e Coercibilidade dos Atos Administrativos imposição de condições independente da vontade do particular. 5

8 Princípio da Autotutela - a própria Administração Pública anula seus atos ilegais e revoga os inoportunos. Presunção de Legitimidade - presume-se que tudo que a administração pública faz é lícito até que se prove o contrário. Em nome da Supremacia o Poder Público pode "quase tudo". Porém, como limitação a essa prerrogativa vamos encontrar o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. 2.2.Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público Conceito de interesse público é o somatório dos interesses individuais dos seres em sociedade, desde que esta represente a vontade da maioria. Interesse público primário aquilo que quer o povo efetivamente. Interesse público secundário aquilo que quer o Estado enquanto pessoa jurídica. IMPORTANTE: ideal é que o interesse público primário coincida com o interesse público secundário = a vontade do povo é a vontade do Estado. O procedimento de concurso público representa o interesse público? Sim. E quem contrata sem concurso, está violando o princípio da indisponibilidade do interesse público. Outras consequências da Indisponibilidade do Interesse Público: Princípio da Legalidade Princípio da Impessoalidade Princípio da Moralidade Princípio da Eficiência Princípio da Continuidade Princípio da Motivação Princípios Constitucionais Os princípios da Administração Pública são regras que surgem como parâmetros para a interpretação das demais normas jurídicas. Têm a função de oferecer coerência e harmonia para o ordenamento jurídico. Servem como : Norma Jurídica Vetores de Interpretação Preenchimento de Lacunas legais Os princípios que a Administração deverá seguir estão dispostos no art. 37, caput, da CF/88. O disposto no referido artigo constitucional é elenco meramente exemplificativo; logo, existem outros princípios que poderão ser invocados pela Administração, como o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, o princípio da isonomia, entre outros. Os princípios da Administração abrangem a Administração Pública direta e indireta de quaisquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37 da CF/88). Vale lembrar que cada Estado tem a possibilidade, quando da elaboração de suaconstituição, de acrescentar outros princípios.a previsão dessas regras na Constituição não se limita ao caput do art. 37. Destinatários dos Princípios Como regra geral, está submetida a eles não só a Administração Pública, mas também as empresaspúblicas, sociedades de economia mista e, mais recentemente, as agências reguladoras e executivas de todas as esferas de governo. A aplicabilidade desses princípios recai sobre todas as pessoas integrantes da Administração Pública, independente da atividade que estejam desenvolvendo, prestando serviço público ou explorando atividade econômica. Princípios Mínimos ou Expressos da Administração Pública e alguns de seus Derivados Art. 37 CF/88 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência Princípio Da Legalidade 6

9 Administrar é aplicar a lei de ofício Seabra Fagundes. Fundamento Legal Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5.º, II, da CF). Veja o que diz a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro em seus artigos 1º e 3 º: Vacância da lei (Vacation Legis) Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Obrigatoriedade do conhecimento da lei Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Cuidar da legalidade e constitucionalidade dos atos da Administração Pública é um dever. Não se pode administrar bens e serviços sem os olhos permanentemente voltados para a Constituição e as leis. Vivemos sob o império da lei. A atuação administrativa está definida pela lei. O administrador público só pode fazer aquilo que a lei permite. Nada mais. A vontade da Administração Pública é a vontade da lei. O princípio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se respaldado em lei. Representa um limite para a atuação do Estado, visando à proteção do administrado em relação ao abuso de poder (Estado Democrático de Direito). No Direito Privado, tendo em vista o interesse privado, as partes poderão fazer tudo o que a lei não proíbe; no Direito Público, diferentemente, existe uma relação de subordinação perante a lei, ou seja, só se pode fazer o que a lei expressamente autorizar. Exceções (Situações de Extralegalidade) Atos do Presidente da República com força de lei. Medidas Provisórias: são atos com força de lei, mas o administrado só se submeterá ao previsto em medida provisória se elas forem editadas dentro dos parâmetros constitucionais, ou seja, se presentes os requisitos da relevância e da urgência. Vêm sendo considerados fatos urgentes, para efeito de medida provisória, aqueles assuntos que não podem esperar mais que noventa dias. Art. 62 CF/88. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. Estado de Sítio e Estado de Defesa: são momentos de anormalidade institucional. Representam restrições ao princípio da legalidade porque são instituídos por um decreto presidencial que poderá obrigar a fazer ou deixar de fazer mesmo não sendo lei. Art. 136 CF/88. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. Art. 137 CF/88. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio.... Hoje o princípio da legalidade vem sendo aplicado em sentido amplo. Significa que o mesmo deve obediência à lei, mas também às regras constitucionais. O Princípio da legalidade é um princípio redundante na nossa Constituição Federal. A todo momento é citado...na forma da Lei ou lei complementar disporá sobre..., está é a forma que o legislador constituinte encontrou para não afastar este princípio de qualquer ato da administração pública. Exemplos: Art.5 º CF/88: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor... XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito... XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Art. 37 CF/88 : 7

10 XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação... XX - depende de autorização legislativa (lei), em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada. 2.4.Princípio da Impessoalidade A Administração pública deve tratar todos iguais, sem qualquer distinção de raça, sexo, cor, etnia, religião, ideologia. Este princípio está intimamente ligado a outros como o Princípio da finalidade, da isonomia e o direito a igualdade. Art. 5º CF-88. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade (agir de forma impessoal) à segurança e à propriedade. Princípio da Impessoalidade significa ausência de subjetividade = o administrador não pode buscar interesses pessoais, tem que agir com ausência de subjetividade. Traduz a ideia de que a Administrativo tem que tratar a todos sem discriminações benéficas ou detrimentosas; favoritismos e perseguições não são toleráveis; simpatias e animosidades pessoais, políticas e ideológicas não podem interferir na atividade administrativa. Segundo a doutrina tradicional o princípio da finalidade é sinônimo do princípio da impessoalidade. Hely Lopes Meirelles antes da CF/88 o princípio era chamado de finalidade, com o advento da CF/88 passou a ser chamado de impessoalidade. Portanto, são sinônimos. Já para a doutrina moderna (Celso Antonio Bandeira de Melo) o princípio da impessoalidade significa ausência de subjetividade e o princípio da finalidade significa buscar o espírito da lei, buscar a vontade maior da lei Princípio da finalidade Doutrina moderna - na verdade o princípio da finalidade está ligado ao princípio da Legalidade a não ao princípio da impessoalidade. Para a doutrina moderna Legalidade e Finalidade estão ligados. Princípio da finalidade e impessoalidade não são sinônimos. Observando a Lei 9784: Art. 2 o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. O entendimento majoritário atual é de que finalidade e impessoalidade são princípios distintos, conforme a doutrina moderna. Observação : Existe impessoalidade da Administração Pública em relação à própria Administração Pública: a responsabilidade dos atos administrativos praticados deve ser imputada não ao agente e sim à pessoa jurídica 8

11 Administração Pública direta ou indireta. Segundo o art. 37, 6.º, da CF as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (estudaremos com mais detalhes este tópico em Responsabilidade Civil do Estado). 2.6.Princípio da Isonomia Significa que a Administração Pública não poderá atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a não ser aquelas que venham privilegiar o interesse público, ou seja, a Administração Pública deve permanecer numa posição de neutralidade em relação às pessoas privadas. A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, sem discriminação nem favoritismo, constituindo assim um desdobramento do princípio geral da igualdade, art. 5.º, caput, CF. Ex.: contratação de serviços por meio de licitação vinculação ao edital regras iguais para todos que queiram participar da licitação; Teoria do Órgão: a responsabilidade deve ser imputada ao órgão/pessoa jurídica e não ao agente público. 2.7.Princípio da Moralidade O ato e a atividade da Administração Pública devem obedecer não só à lei, mas também à moral. O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Conforme Decreto 1.171/94: O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e 4, da Constituição Federal. Para a jurisprudência (Poder Judiciário), o conceito de moralidade é um conceito vago, indeterminado, por isso a sua aplicação, de forma isolada, ainda gera dificuldades. Tipos de Moralidade Moralidade comum = aquela do nosso convívio social, do dia-a-dia. Regras do convívio social, correção de atitudes, certo e errado dentro do convívio social. Moralidade administrativa = é mais rigorosa do que a moralidade comum porque exige não correção de atitudes, mas exige também a boa administração. O administrador não vai agir só de forma correta, mas ele tem que ser o melhor administrador possível. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto. Vale acrescentar, ainda, que tal forma de conduta deve existir não somente nas relações entre a Administração e os particulares em geral, como também internamente, ou seja, na relação entre a Administração e os agentes públicos que a integram. A Lei n /92, no seu art. 9.º, apresentou, em caráter exemplificativo, as hipóteses de atos de improbidade administrativa; esse artigo dispõe que todo aquele que objetivar algum tipo de vantagem patrimonial indevida, em razão de cargo, mandato, emprego ou função que exerce, estará praticando ato de improbidade administrativa. São exemplos: usar bens e equipamentos públicos com finalidade particular; intermediar liberação de verbas; estabelecer contratação direta quando a lei manda licitar; vender bem público abaixo do valor de mercado; adquirir bens acima do valor de mercado (superfaturamento). Recaptulando : 9

12 Sanções aplicáveis (art.37, 4.º, da CF): suspensão dos direitos políticos; perda da função pública; indisponibilidade dos bens; ressarcimento ao erário. sem prejuízo das sanções penais cabíveis Tipos de Improbidade Administrativa (lei 8.429/92) Dos Atos de Improbidade Administrativa Seção I Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1 por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; 10

13 XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei. Seção II Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº , de 2005) XV celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº , de 2005) Seção III Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço Princípio da Publicidade É a obrigação, o dever atribuído à Administração, de dar total transparência a todos os atos que praticar, ou seja, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso. A regra do princípio que veda o sigilo comporta algumas exceções, como quando os atos e atividades estiverem relacionados com a segurança nacional ou quando o conteúdo da informação for resguardado por sigilo. Art. 5.º, LX a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem ; Art 5.º, LX são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. 11

14 PUBLICIDADE TRANSPARÊNCIA NOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Art. 37, 1º, CF/88: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. A publicidade é um dever do administrador e, uma vez descumprido, dá ensejo à responsabilização pela prática de improbidade administrativa (Lei 8.429/92, art. 11, IV: Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: ( ) IV- negar publicidade aos atos oficiais. ). A parte final do 1º, do art. 37, impede a utilização da publicidade para fins de autopromoção do administrador, que também constitui crime de improbidade administrativa. A questão está no fato de as obras e serviços não serem mais do que uma obrigação do administrador no exercício de sua função, não havendo motivo para sua divulgação com esse caráter promocional. Tampouco se admite a fixação de placas de agradecimento da população pelos serviços prestados pelo administrador, exatamente pelo fato de que este cumpriu apenas com algo a que estava obrigado, não tendo feito, de maneira alguma, um favor à população. Ressalte-se que o simples fato de constar o nome do então administrador em uma placa relativa a determinada obra não acarreta, automaticamente, em improbidade administrativa. A questão deve ser analisada casuisticamente. Utilizar-se de sua posição para se autopromover constitui violação a todos os princípios mínimos (legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência), além de violar o princípio da isonomia. Cabe ressaltar também que existem atos administrativos que necessitam de publicidade por meios oficiais para condição de sua eficácia (o ato administrativo deve ser perfeito, válido e eficaz). Conforme descreve a lei 9784/99 que o ato de delegação é um deles: Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. Outro exemplo é a Nomeação de Candidatos em concurso público, que se torna apto a surtir seus efeitos a partir de sua publicação oficial Princípio da Eficiência A EC n. 19 trouxe para o texto constitucional o princípio da eficiência, que obrigou a Administração Pública a aperfeiçoar os serviços e as atividades que presta, buscando otimização de resultados e visando atender o interesse público com maior eficiência. Devemos ressaltar, todavia, que já constava em nossa legislação infraconstitucional o mencionado princípio, a exemplo do Dec. Lei n. 200/67 (arts.13 e 25, V), da Lei de Concessões e Permissões (Lei n. 8987/95, arts. 6.º e 7.º) e do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90, arts. 4.º, VII e 6.º, X e 22). Este princípio obriga o Poder Público a manter e ampliar a qualidade dos serviços públicos que presta, atendendo, simultaneamente a racionalização das despesas. Eficiência e Eficácia Eficiente é a pessoa preocupada em realizar suas tarefa, resolvendo os problemas inerentes a ela da melhor forma, com o melhor tempo e menor custo. Ser eficiente é atingir a meta estabelecida, diária, mensal ou anualmente, explorando ao máximo os recursos disponíveis. A eficácia, por sua vez, é a característica de quem se preocupa em conseguir bons resultados sem ir além do cumprimento de metas. Ë um conceito ligado a efetividade. A eficiência significa realizar um trabalho correto, sem muitos erros, por outro lado a eficácia consiste em realizar um trabalho que atinja totalmente o resultado, concluindo o que se propôs a fazer com um bom almejo do resultado. Em um mundo globalizado, torna-se mais inserido e preparado dentro do mercado, o agente público que consegue distinguir o significado destas duas palavras e sabem aproveitá-las e ou utilizálas quando convier. Tratando-se dos níveis de decisões do órgão ou entidade pública, a eficácia está relacionada ao nível tático (gerencial), e a eficiência ao nível operacional (como realizar as operações com menos recursos menos tempo, menor orçamento, menos pessoas, menos matéria-prima, etc.). 12

15 O princípio da eficiência é um principio originário da Administração Privada, onde uma instituição precisa ter foco nos alcance dos resultados almejados. Em resumo: A administração pública deve parecer ao máximo com a Administração Privada quanto ao alcance dos resultados. Consequências Principais do Princípio da Eficiência A Contrato de Gestão Foco no alcance de metas. Art.37 8º CF/88 - A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. B Concurso Público Art.37 I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.; C Licitação Pública Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. D Controle dos Gastos Públicos Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder Princípio da Economicidade Princípio implícito, diz respeito a melhor utilização dos recursos disponíveis (Princípio do não desperdício). Ë derivado do princípio da eficiência 2.11.Princípio da Legitimidade As justificativas da Administração Pública devem ser legítimas, verdadeiras, sob pena de anulação do ato administrativo em questão. A relação entre legalidade e legitimidade é muito estreita, a ponto de alguns autores as confundirem. O termo legitimidade interessa precipuamente à ciência política, mas também é importante a todas as ciências humanas. Correntemente se diz legítimo aquilo que se faz de acordo com as regras da sociedade, o que transportando para o Direito, temos que é legítimo tudo que está na conformidade da lei. Por este viés seria legal aquilo que é feito por determinação da lei, o que em Direito se conhece por vinculação à lei. Uma outra relação que é comumente feita é a da legitimidade com o poder. Legitimidade é uma qualidade do poder, enquanto legalidade se refere ao exercício do mesmo. Princípios Constitucionais Implícitos Já citamos alguns como Legitimidade, Economicidade, Isonomia e Finalidade. Do artigo Quinto podemos citar princípios referentes aos Processo administrativos: Princípio do Devido Processo Legal Art. 5 CF/88, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 13

16 Princípio derivado do princípio da legalidade, observância dos parâmetros legais para os procedimentos administrativos Princípio da Ampla Defesa e Contraditório Art. 5 CF/88, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Para a Administração Pública, a regra é a prática de atos administrativos, os quais têm como condição de forma, a realização de um processo administrativo que, por sua vez, tem que seguir o modelo constitucional, mediante a observação dos Princípios do Contraditório e Ampla Defesa. Esta é uma posição, hoje, muito clara no âmbito da jurisprudência, inclusive no âmbito do STF. O Princípio do Contraditório impõe que seja dada ciência à parte da existência de um processo que contra ela corra. Uma vez que este lhe seja levado a conhecimento, deve-se dar à parte a oportunidade de se defender (Princípio da Ampla Defesa). A professora Odete Medauar faz importantes considerações sobre estes princípios. Defende a autora que, para que a Ampla Defesa seja uma verdadeira oportunidade, devem ser cumpridas algumas exigências/condições: 1ª) A parte tem que ter direito a defender-se previamente, razão pela qual os procedimentos e penalidades devem ser pré-estabelecidos. Caso contrário, a parte não poderia se defender eficazmente, por não saber qual seria o procedimento seguinte ou a penalidade a que estaria sujeita. 2ª) A parte tem que ter acesso às informações contidas no processo. Embora não seja possível a realização de carga de processos administrativos, deve ser possibilitada à parte, ao menos, a obtenção de cópia destes. 3ª) A parte tem que ter direito à produção de provas. No entanto, além de permitir que a parte as produza, deve-se garantir que as provas produzidas tenham potencial para influenciar no convencimento do julgador, não bastando que sejam produzidas apenas para serem juntadas aos autos do processo. 4ª) A defesa técnica é facultativa. A jurisprudência do STJ, porém, entendia que, pelo fato de a presença de um advogado contribuir para o processo administrativo disciplinar, esta deveria ser garantida aos processados. 5ª) A parte tem que ter direito de recurso: Para que tal direito seja concretizado, é preciso que a parte tenha acesso às respectivas informações, bem como à motivação do ato que pretende impugnar Princípio Da Proibição De Provas Ilícitas Art. 5 CF/88, LVI - são inadmissíveis, no processo (Administrativo ou Judicial), as provas obtidas por meios ilícitos; Provas obtidas por meios ilícitos não podem influir na decisão da autoridade julgadora. O texto constitucional parece, contudo, jamais admitir qualquer prova cuja obtenção tenha sido ilícita. Entendo, porém, que a regra não seja absoluta, porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito. Veja-se, por exemplo, a hipótese de uma prova decisiva para a absolvição obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. O entendimento da jurisprudência brasileira tem sido no mesmo sentido do entendimento doutrinário, pugnando pela necessidade de se levar em conta os bens conflitantes no caso concreto sempre à luz do princípio da proporcionalidade Princípio Da Presunção Da Inocência Art. 5 CF/88, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; Em termos jurídicos, esse princípio se desdobra em duas vertentes: como regra de tratamento (no sentido de que o acusado deve ser tratado como inocente durante todo o decorrer do processo, do início ao trânsito em julgado da decisão final) e como regra probatória (no sentido de que o encargo de provar as acusações que pesarem sobre o acusado é inteiramente do acusador, não se admitindo que recaia sobre o indivíduo acusado o ônus de "provar a sua inocência", pois essa é a regra). Trata-se de uma garantia individual fundamental e inafastável, corolário lógico do Estado Democrático de Direito 2.16 Princípio Da Celeridade Processual Art. 5 CF/88, LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). Princípio derivado do Princípio da Eficiência e nào se aplica somente no Direito Administrativo, mas em vários ramos do Direito.No âmbito do Direito Processual Penal é também inegável a vigência do Princípio em exame, não apenas pela previsão do procedimento sumário (art. 531 e ss., Código de Processo Penal), mas também pelas demais disposições constantes da legislação codificada e extravagante, exigindo 14

17 celeridade no trâmite das causas criminais, sobretudo naquelas hipóteses em que o réu encontra-se privado de sua liberdade. Tanto no processo civil quanto no penal, o princípio pode ser depreendido, ainda, de disposições como aquelas que impõem sanções aos magistrados, membros do Ministério Público e funcionários, pelo retardamento nos atos que devam praticar (arts. 193, 194, 198, 199 e outros do CPC, arts. 799, 801 e 802 do CPP). Pode-se afirmar, ainda, que o Princípio da Celeridade vige em sua plenitude em dispositivos como aqueles que prevêem a tutela antecipada (art. 273 CPC), bem como nas ações de cunho mandamental (mandado de segurança, Lei nº 1.533/51 e Lei nº 4.348/64, Habeas Corpus, e.g.). Na seara do Direito Processual do Trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei nº 5.452/43, já o consagrava: "Art Os juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas." Princípios Legais Lei 9784/99 Art. 2 o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Como já falamos de alguns como legalidade, finalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, interesse público e eficiência, comentaremos a seguir os demais Princípio da Motivação É o princípio mais importante, visto que sem a motivação não há o devido processo legal. Motivar significa: mencionar o dispositivo legal aplicável ao caso concreto; relacionar os fatos que concretamente levaram à aplicação daquele dispositivo legal. Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judiciário possa controlar o mérito do ato administrativo quanto à sua legalidade. Para efetuar esse controle, devem-se observar os motivos dos atos administrativos. Lei 9784/99 - Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. 1 o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato Segurança Jurídica Os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança passaram a constar, expressamente, da legislação infraconstitucional pátria, com o advento da Lei Geral do Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784/99), em que ficou consignado, no seu artigo 54, que o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé". A norma, como se pode observar, conjuga os aspectos de tempo e boa-fé, mas se dirige essencialmente a estabilizar relações jurídicas pela convalidação de atos administrativos inquinados de ilegalidade. A jurisprudência aponta alguns casos em que foram convalidadas situações jurídicas ilegítimas, com a aplicação da teoria do fato consumado. Em certas ocasiões, é melhor convalidar o ato/fato do que suprimi-lo da ordem jurídica, hipótese em que o transtorno seria de tal modo expressivo que chegaria ao extremo de ofender o princípio da estabilidade das relações jurídicas. Com a positivação desse princípio, portanto, tornou-se mais fácil sustentar o fato ilegítimo anterior e, com isso, consolidar situações de fato que se firmaram ao longo do tempo. 15

18 Decorre, portanto, da regra do artigo 54 da Lei 9784/99, a clara intenção de sobrelevar o princípio da proteção à confiança, de modo que, após cinco anos e desde que tenha havido boa-fé, fica limitado o poder de autotutela da Administração Pública que, em consequência, não mais poderá apagar os efeitos favoráveis que o ato produziu para seu destinatário. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. 1 o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. 2 o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração Razoabilidade e Proporcionalidade São princípios não só da Administração Pública, mas Princípios Gerais do Direito. O princípio da razoabilidade refere-se às análises de adequação e de necessidade. O requisito adequação obriga o administrador a perquirir se o ato por ele praticado mostra-se efetivamente apto a atingir os objetivos pretendidos (alcançará o ato os resultados almejados?). Se não for adequado é óbvio que não pode ser praticado o ato. Já o requisito necessidade preocupa-se com a exigibilidade ou não da adoção das medidas restritivas: será que não haveria um meio menos gravoso à sociedade e igualmente eficaz na consecução dos objetivos visados (não está desmedida, excessiva, desnecessária, desproporcional, a medida adotada?). O princípio da razoabilidade (citado por alguns autores como princípio da proibição de excesso ) tem por fim aferir a compatibilidade entre os meios e os fins de um ato administrativo, de modo a evitar restrições desnecessárias, arbitrárias ou abusivas por parte da Administração Pública. O princípio da proporcionalidade representa, em verdade, uma das vertentes do princípio da razoabilidade. Princípio Jurisprudencial 2.20 Princípio da Autotutela No exercício deste poder-dever a Administração, atuando por provocação do particular ou de ofício, reaprecia os atos produzidos em seu âmbito, análise esta que pode incidir sobre a legalidade do ato ou quanto ao seu mérito. Na primeira hipótese - análise do ato quanto à sua legalidade -, a decisão administrativa pode ser no sentido de sua conformidade com a ordem jurídica, caso em que será o ato terá confirmada sua validade; ou pela sua desconformidade, caso em que o ato será anulado. Na segunda hipótese - análise do ato quanto ao seu mérito -, poderá a Administração decidir que o ato permanece conveniente e oportuno com relação ao interesse público, caso em que permanecerá eficaz; ou que o ato não se mostra mais conveniente e oportuno, caso em que será ele revogado pela Administração. Percebe-se que a autotutela administrativa é mais ampla que a jurisdicional em dois aspectos. Em primeiro lugar, pela possibilidade de a Administração reapreciar seus atos de ofício, sem necessidade de provocação do particular, ao contrário do Judiciário, cuja atuação pressupõe necessariamente tal manifestação (princípio da inércia). Por segundo, em função dos aspectos do ato que podem ser revistos, já que a Administração poderá reanálisá-los quanto à sua legalidade e ao seu mérito, ao passo que o Judiciário só pode apreciar, em linhas gerais, a legalidade do ato administrativo. O princípio da autotutela sempre foi observado no seio da Administração Pública, e está contemplado na Súmula nº 473 do STF, vazada nos seguintes termos: "A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em qualquer caso, a apreciação judicial". 16

19 PRINCÍPIO LEGALIDADE EXPLICAÇÃO A Administração Pública somente pode agir autorizada por lei. A Administração Pública deve agir conforme o ordenamento jurídico, ou seja, respeitando todo o Direito vigente. Confunde-se com o princípio da LEGITIMIDADE. Respeito aos princípios da IGUALDADE e ISONOMIA nas ações da Administração Pública. IMPESSOALIDADE MORALIDADE Corresponde ao princípio da FINALIDADE, ou seja, a Administração Pública busca o INTERESSE PÚBLICO. Veda que o agente público busque fins de interesse pessoal (agir em proveito pessoal). Exige a CONDUTA ÉTICA da Administração Pública (boa-fé, honestidade, probidade, etc). Confere TRANSPARÊNCIA às ações da Administração Pública, permitindo o CONTROLE. PUBLICIDADE Confere VALIDADE a certos (determinados) atos da Administração Pública. Publicação oficial dos atos. Admite o SIGILO quando este preservar o interesse público. Ex: investigações policiais, assuntos de segurança nacional, questões de um concurso público, propostas de preço na licitação, etc.) EFICIÊNCIA Princípio acrescentado ao texto constitucional pela EC n. 19/98. Marca a mudança de uma Administração Pública burocrática para uma Administração Pública gerencial. Busca de RESULTADOS satisfatórios na prestação dos serviços públicos e equilíbrio entre CUSTO/BENEFÍCIO. Princípios Implícitos: Supremacia do Interesse Público: os interesses da coletividade devem prevalecer sobre os interesses particulares; Indisponibilidade: os agentes públicos não podem renunciar aos interesses e direitos da Administração Pública; Razoabilidade e Proporcionalidade: os atos do Poder Público devem ser realizados em um grau adequado, razoável e sensato, evitando o uso de medidas abusivas, desproporcionais ou desnecessárias; Autotutela: a Administração deve controlar seus próprios atos, anulando-os, quando eivados de vícios de legalidade, ou revogando-os, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos; Segurança Jurídica: é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública; Continuidade do Serviço Público: em virtude de sua grande relevância para a sociedade, os serviços públicos devem ter um caráter contínuo; 17

20 Motivação: a Administração deve expor de forma clara e explícita as fundamentações de seus atos, isto é, suas razões de fato e de direito; Especialidade: cada órgão e entidade da Administração Pública deve trabalhar somente em seu campo de atuação, definido em lei, não podendo um órgão exercer atividade estranha à sua missão legalmente constituída Princípios Previstos No Decreto-Lei 200/67 Dos Princípios Fundamentais Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: I - Planejamento. II - Coordenação. III - Descentralização. IV - Delegação de Competência. V - Controle. CAPÍTULO I DO PLANEJAMENTO Art. 7º A ação governamental obedecerá a planejamento que vise a promover o desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional, norteando-se segundo planos e programas elaborados, na forma do Título III, e compreenderá a elaboração e atualização dos seguintes instrumentos básicos: a) plano geral de governo; b) programas gerais, setoriais e regionais, de duração plurianual; c) orçamento-programa anual; d) programação financeira de desembolso. CAPÍTULO II DA COORDENAÇÃO Art. 8º As atividades da Administração Federal e, especialmente, a execução dos planos e programas de governo, serão objeto de permanente coordenação. 1º A coordenação será exercida em todos os níveis da administração, mediante a atuação das chefias individuais, a realização sistemática de reuniões com a participação das chefias subordinadas e a instituição e funcionamento de comissões de coordenação em cada nível administrativo. 2º No nível superior da Administração Federal, a coordenação será assegurada através de reuniões do Ministério, reuniões de Ministros de Estado responsáveis por áreas afins, atribuição de incumbência coordenadora a um dos Ministros de Estado (art. 36), funcionamento das Secretarias Gerais (art. 23, 1º) e coordenação central dos sistemas de atividades auxiliares (art. 31). 3º Quando submetidos ao Presidente da República, os assuntos deverão ter sido previamente coordenados com todos os setores neles interessados, inclusive no que respeita aos aspectos administrativos pertinentes, através de consultas e entendimentos, de modo a sempre compreenderem soluções integradas e que se harmonizem com a política geral e setorial do Governo. Idêntico procedimento será adotado nos demais níveis da Administração Federal, antes da submissão dos assuntos à decisão da autoridade competente. Art. 9º Os órgãos que operam na mesma área geográfica serão submetidos à coordenação com o objetivo de assegurar a programação e execução integrada dos serviços federais. Parágrafo único. Quando ficar demonstrada a inviabilidade de celebração de convênio (alínea b do 1º do art. 10) com os órgãos estaduais e municipais que exerçam atividades idênticas, os órgãos federais buscarão com eles coordenar-se, para evitar dispersão de esforços e de investimentos na mesma área geográfica. CAPÍTULO III DA DESCENTRALIZAÇÃO Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais: a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio; c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões. 2 Em cada órgão da Administração Federal, os serviços que compõem a estrutura central de direção devem permanecer liberados das rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos, para que possam concentrar-se nas atividades de planejamento, supervisão, coordenação e controle. 18

21 3º A Administração casuística, assim entendida a decisão de casos individuais, compete, em princípio, ao nível de execução, especialmente aos serviços de natureza local, que estão em contato com os fatos e com o público. 4º Compete à estrutura central de direção o estabelecimento das normas, critérios, programas e princípios, que os serviços responsáveis pela execução são obrigados a respeitar na solução dos casos individuais e no desempenho de suas atribuições. 5º Ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou inconveniência, a execução de programas federais de caráter nitidamente local deverá ser delegada, no todo ou em parte, mediante convênio, aos órgãos estaduais ou municipais incumbidos de serviços correspondentes. 6º Os órgãos federais responsáveis pelos programas conservarão a autoridade normativa e exercerão controle e fiscalização indispensáveis sobre a execução local, condicionando-se a liberação dos recursos ao fiel cumprimento dos programas e convênios. 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. 8º A aplicação desse critério está condicionada, em qualquer caso, aos ditames do interesse público e às conveniências da segurança nacional. CAPÍTULO IV DA DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA Art. 11. A delegação de competência será utilizada como instrumento de descentralização administrativa, com o objetivo de assegurar maior rapidez e objetividade às decisões, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a atender. Art. 12. É facultado ao Presidente da República, aos Ministros de Estado e, em geral, às autoridades da Administração Federal delegar competência para a prática de atos administrativos, conforme se dispuser em regulamento. Parágrafo único. O ato de delegação indicará com precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação. CAPÍTULO V DO CONTROLE Art. 13 O controle das atividades da Administração Federal deverá exercer-se em todos os níveis e em todos os órgãos, compreendendo, particularmente: a) o controle, pela chefia competente, da execução dos programas e da observância das normas que governam a atividade específica do órgão controlado; b) o controle, pelos órgãos próprios de cada sistema, da observância das normas gerais que regulam o exercício das atividades auxiliares; c) o controle da aplicação dos dinheiros públicos e da guarda dos bens da União pelos órgãos próprios do sistema de contabilidade e auditoria. Art. 14. O trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação de processos e supressão de controles que se evidenciarem como puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco. 19

22 1 (CESPE/MIS/2013) - [ ] Os costumes, a jurisprudência, a doutrina e a lei constituem as principais fontes do direito administrativo. 2 (FUNCAB/PC-SE/2013) - No Direito Administrativo contemporâneo, a expressão que define o núcleo diretivo do Estado, alterável por eleições e responsável pela gerência dos interesses estatais e pelo exercício do poder político é: A) Administração Pública. B) Governo. C) Poder Público. D) Controladoria. E) Gerência Fiscal. 3 (PC-SP/2013) - O conceito de Direito Administrativo é peculiar e sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. A par disso, é fonte primária do Direito Administrativo A) a jurisprudência. B) os costumes. C) os princípios gerais de direito. D) a lei, em sentido amplo. E) a doutrina. 4 (CESPE/INPI/2013) - [ ] Pelo critério do Poder Executivo, os atos administrativos praticados pelos Poderes Legislativo e Judiciário não seriam objetos de estudo do direito administrativo. 5 (CESPE/INPI/2013) - [ ] Considerada fonte secundária do direito administrativo, a jurisprudência não tem força cogente de uma norma criada pelo legislador, salvo no caso de súmula vinculante, cujo cumprimento é obrigatório pela administração pública. 6 (CESPE/2013) - Acerca do direito administrativo, assinale a opção correta. A) A administração pública confunde-se com o próprio Poder Executivo, haja vista que a este cabe, em vista do princípio da separação dos poderes, a exclusiva função administrativa. B) A ausência de um código específico para o direito administrativo reflete a falta de autonomia dessa área jurídica, devendo o aplicador do direito recorrer a outras disciplinas subsidiariamente. C) O direito administrativo visa à regulação das relações jurídicas entre servidores e entre estes e os órgãos da administração, ao passo que o direito privado regula a relação entre os órgãos e a sociedade. D) A indisponibilidade do interesse público, princípio voltado ao administrado, traduz-se pela impossibilidade de alienação ou penhora de um bem público cuja posse detenha o particular. E) Em sentido subjetivo, a administração pública confunde-se com os próprios sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado. 7 (FVG/2015) Assinale a opção que indica o princípio que, em caso de risco de danos graves e degradação ambiental, permite a adoção imediata de medidas preventivas. A) Princípio da Autotutela B) Princípio da Eficiência C) Princípio da Segurança Jurídica D) Princípio da Indisponibilidade E) Princípio da Precaução 8 (FGV/2015) - O processo de aquisição de bens para uma organização pública foi paralisado sob o argumento de que a aquisição, dada a natureza dos objetos especificados, não estava voltada ao interesse público. Nesse caso, a paralisação está sustentada no argumento de que o processo fere o princípio da: A) eficiência; B) finalidade; C) igualdade; D) publicidade; E) continuidade. 20

23 9 (FCC/TRE-RR/2015) - O Supremo Tribunal Federal, em importante julgamento ocorrido no ano de 2011, julgou inconstitucional lei que vedava a realização de processo seletivo para o recrutamento de estagiários por órgãos e entidades do Poder Público do Distrito Federal. O aludido julgamento consolidou fiel observância, dentre outros, ao princípio da A) segurança jurídica. B) publicidade. C) presunção de legitimidade. D) motivação. E) impessoalidade. 10 (FCC/2015) - Juscelino, servidor público estadual e responsável pela condução de determinado processo administrativo, de caráter litigioso, constata causa de impedimento que o inviabiliza de conduzir o citado processo. No entanto, Juscelino queda-se silente e não comunica a causa de impedimento, continuando à frente do processo administrativo. Neste caso, configura violação ao princípio da A) impessoalidade. B) publicidade. C) motivação. D) supremacia do interesse privado. E) presunção de veracidade. Julgue os itens que se seguem à luz dos princípios do direito administrativo. 11- CESPE/2015 [ ] Em um Estado democrático de direito, deve-se assegurar o acesso amplo às informações do Estado, exigindo-se, com amparo no princípio da publicidade, absoluta transparência, sem espaço para excepcionalidades no âmbito interno. 12- CESPE/2015 [ ] De acordo com o princípio da moralidade administrativa, os agentes públicos, no exercício de suas atribuições, não devem desvirtuar suas funções em prol de interesses privados. 1V/2B/3D/4F/5V/6E/7E/8B/9E/10A/11F/12V 21