NOTA TÉCNICA Nº 002/2007/SGCN/SECOM/SG-PR

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1 S E C R E T A R I A - G E R A L D A P R E S I D Ê N C I A D A R E P Ú B L I C A S U B S E C R E T A R I A D E C O M U N I C A Ç Ã O I N S T I T U C I O N A L NOTA TÉCNICA Nº 002/2007/SGCN/SECOM/SG-PR Brasília, 26 de março de Referência: Processo nº / Processo TCU / Acórdão nº 216/2007 TCU - Plenário Assunto: Subsídios para interposição do Recurso de Embargos de Declaração. Senhor Subsecretário, 1 Introdução Trata-se do Acórdão nº 216/2007 TCU - Plenário, oriundo do Relatório da Auditoria realizada nas Centrais Elétricas Brasileiras S/A Eletrobrás, objetivando verificar a regularidade das contratações realizadas no período de 2002 a 2005, nas áreas de publicidade, propaganda e informática, que determinou a esta Subsecretaria que, quando da elaboração de modelos de edital de licitação para contratação de serviços de publicidade e propaganda pelos órgãos e entidades da Administração Federal, não inclua no objeto dos contratos os serviços de pesquisas, além de outros já mencionados no Acórdão nº 2062/2006-TCU Plenário. 2 Breve Relato Em , os Ministros do Egrégio Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão ordinária, resolveram, por meio do v. Acórdão nº. 216/2007, determinar à Secretaria de Comunicação de Governo e Gestão Estratégica, as providências constantes do item 9.4, com o seguinte teor: 9.4. que, quando da elaboração de modelos de edital de licitação para contratação de serviços de publicidade e propaganda pelos órgãos e entidades da Administração Federal, não inclua no objeto dos contratos os serviços de assessoria de imprensa e de relações públicas, de organização de eventos, exposições, feiras e patrocínio, assim como de realização de pesquisas, que deverão ser objeto de processos licitatórios específicos, em consonância com entendimento já firmado nesta Corte de Contas Decisão nº 650/97 Plenário. (grifo nosso). Esplanada dos Ministérios, Bloco A 5º e 6º andar Brasília DF.

2 2 Registre-se que a enunciação dos tipos de serviços que, segundo o Tribunal de Contas da União, configuram objetos múltiplos constou originalmente da Decisão nº 650/1997 TCU Plenário e posteriormente de diversos Acórdãos, com destaque para dois de que a antiga e a atual SECOM foram notificadas: Acórdão nº 1.805/2003 TCU 1ª Câmara e Acórdão nº 2062/2006 TCU Plenário, com a ressalva de que o primeiro simplesmente faz remissão àquela Decisão. O quadro abaixo mostra os enunciados: Decisão 650/97 Acórdão 2062/2006 Acórdão 216/2007 assessoramento, criação de anúncios e pesquisa de opinião. assessoria de imprensa, relações públicas, promoção e patrocínios; organização de eventos; planejamento e montagem de estandes em feiras e exposições; outros serviços destinados ao atendimento das necessidades de comunicação do contratante. assessoria de imprensa e de relações públicas, de organização de eventos, exposições, feiras e patrocínio, pesquisas. No tocante especificamente aos serviços de pesquisa, constata-se que a Decisão nº 650/1997 faz menção apenas às pesquisas de opinião, enquanto o Acórdão nº 216/2007 amplia o alcance da restrição a todos os tipos de pesquisas, ao contrário do Acórdão nº 2062/2006 que, por sua vez, não se reportou a nenhum tipo de pesquisa e, ademais, constou da proposta de encaminhamento da equipe de auditoria que nele resultou a sugestão de que a Casa Civil garantisse que as agências de publicidade pudessem ser contratadas também para prestar serviços de pesquisas de pré e pós-testes vinculadas à concepção de campanhas publicitárias. O Ministério Público junto ao TCU, naquele Acórdão, não discordou de que tais serviços de pesquisas possam ser feitos por intermédio de agência de propaganda; tanto que o termo: pesquisa, não figurou nas proibições expressas nos itens a do mencionado Acórdão. Por essas razões, após o conhecimento oficial do Acórdão nº 2062/2006, a SECOM/SG-PR tem entendido que os serviços de pesquisas de pré e pós-testes vinculadas à concepção de campanhas publicitárias podem figurar no objeto dos editais de licitação e contratos. Assim, verifica-se que o v. Acórdão nº 2062/2006 é resultado de um trabalho abrangente que, conforme consta do Relatório da equipe de auditoria, teve por objetivo consolidar as auditorias realizadas no segundo semestre de 2005, em dezessete órgãos e entidades da Administração Pública Federal, para verificar a legalidade das licitações e contratos de prestação de serviços de propaganda e publicidade, relativos ao período de 2001 a Consta ainda do mencionado Relatório de Auditoria que contemplou o o atendimento à determinação à Adfis constante do Acórdão nº 2.034/2005-TCU - Plenário (item 9.5.1), para que fossem realizados estudos com vistas a examinar

3 3 as irregularidades existentes no contrato decorrente do modelo de licitação formulado pela Subsecretaria de Comunicação Institucional da Presidência da República, bem assim as peculiaridades concernentes a esse objeto. (grifo nosso). Diante dessas constatações, conclui-se que o v. Acórdão nº 2062/2006 é o mais representativo do pensamento do Tribunal a respeito do que pode ou não constar do objeto dos editais e contratos destinados à contratação de serviços de publicidade, realizados por intermédio de agências de propaganda. A determinação do item 9.4 do Acórdão nº 216/2007 poderia suscitar a interpretação de que o Plenário do Tribunal pretendeu reformar a determinação expressa no item e revogar o item 9.10, todos do Acórdão nº 2062/2006. Entretanto, a leitura do Relatório da equipe de auditoria e do Voto do Ministro Relator permite inferir que nenhuma dessas instâncias teve o ânimo de fazê-lo, daí a obscuridade do item 9.4. do v. Acórdão nº 216/2007, pela própria dificuldade de sua interpretação à luz do v. Acórdão nº 2062/2006. Por outro lado, verifica-se que houve omissão do Tribunal quando elaborou a determinação inscrita no item 9.4. do Acórdão 216/2007, por não se referir ao Acórdão 2062/2006, tendo em vista ser este mais recente, ser específico da área de publicidade e ser mais abrangente ao abarcar as auditorias realizadas no período de 2002 a Ademais, com uma análise mais profunda do Acórdão nº 2062/2006, a Corte teria identificado claramente que o referido Acórdão não fez restrição a nenhum tipo de pesquisa, registrando no Relatório de Auditoria a sugestão de incluir entre os serviços permitidos no objeto do edital de serviços de publicidade, as pesquisas de pré e pós-testes vinculadas à concepção de campanhas publicitárias. Por isso, ao impor a proibição da inclusão de qualquer tipo de pesquisa, o v. Acórdão nº 216/2007, contradiz as determinações constantes do item e subitem , do v. Acórdão nº 2062/2006, que não vedaram expressamente a inclusão de pesquisas nos contratos de publicidade, além de exigir um prévio estudo técnico para efetivar possíveis vedações. Ante o exposto, verifica-se a necessidade e a utilidade de se interpor o recurso de Embargos de Declaração, perante o Egrégio Tribunal de Contas da União, para que aquela Corte aclare as obscuridades verificadas e afaste as omissões e contradições demonstradas, razão da presente Nota Técnica. 3 Da Fundamentação Jurídica

4 4 As vedações constantes do item 9.4. do Acórdão nº 216/2007 devem ser interpretadas à luz do que determina o item 9.10 do Acórdão nº 2062/2006, que impôs a prévia realização de estudos técnicos para identificar, em tese, ou, pelo menos, estabelecer critérios para identificação, nos casos concretos, de quais serviços vinculados a ações de publicidade não teriam de ser intermediados pelas agências, dando um prazo de 180 dias para a realização desse estudo. Por isso, em que pese o estudo do qual emergiu o v. Acórdão nº 216/2007, o item 9.4. do referido Aresto não pode prevalecer, uma vez que a vedação de se incluir nos editais e contratos de publicidade, um rol de serviços que podem ser imprescindíveis para a eficiência, eficácia e efetividade do contrato, dependendo de cada caso concreto, mormente no tocante à realização de pesquisas, demonstra perplexidade diante de decisões mais abrangentes da Corte de Contas. O que provoca o surgimento de obscuridades, omissões e contradições, motivo pelo qual existe a necessidade de se interpor o recurso de Embargos de Declaração, para que o Tribunal reconheça os equívocos e corrija o item questionado Da Legitimidade para Interposição do Recurso O art. 144 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União determina que são partes no processo, o responsável e o interessado, sendo responsável aquele assim qualificado, nos termos da Constituição Federal, na Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e na respectiva legislação aplicável. O art. 6º, inciso I, da Estrutura Regimental da Secretaria-Geral da Presidência da República, aprovada pelo Decreto nº 5.849, de 2006, estabelece que compete à Subsecretaria de Comunicação Institucional auxiliar o Ministro de Estado na coordenação, normatização, supervisão e controle da publicidade e dos patrocínios dos órgãos e das entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, e de sociedade sob controle da União. Dessa forma, conclui-se que tem legitimidade para atuar perante o Tribunal de Contas da União, neste caso, a Subsecretaria de Comunicação Institucional, com fundamento no art. 144 do RITCU, c/c art. 6º da Estrutura Administrativa da Secretaria-Geral, aprovada pelo Decreto nº 5.849, de 2006, uma vez que a legitimidade nasce da competência determinada pela norma aplicável. Verifica-se também, no caso, que o comando da decisão proferida no item 9.4. do v. Acórdão 216/2007, foi direcionado à SECOM/SG-PR, o que confirma a sua legitimidade para intervir no feito Tempestividade do Recurso

5 5 Por outro lado, neste caso, revela-se tempestiva a interposição do recurso de Embargos de Declaração, com fundamento no princípio constitucional da ampla defesa, visto que a SECOM/SG-PR tomou conhecimento do conteúdo do v. Acórdão nº 216/2007, em 19 de março de 2007, quando recebeu o Ofício nº 1124/2006-TCU/SECEX Do Cabimento dos Embargos de Declaração O art. 34 da Lei nº 8.443, de 1992, determina que Cabem embargos de declaração para corrigir obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida. Conforme verificado acima, o item 9.4. do v. Acórdão nº 216/2007, padece de obscuridade por pretender ampliar as vedações previstas no item e subitens e, ao mesmo tempo, revogar a determinação constante do subitem do v. Acórdão nº 2062/2006. Padece também de omissão, o item 9.4. do Acórdão nº 216/2006, por não fazer qualquer referência ao Acórdão nº 2062/2006, tendo em vista a especificidade e maior abrangência deste Acórdão em relação àquele. Verifica-se ainda contradição, no item 9.4. do Acórdão 216/2007, ao excluir dos contratos de publicidade, os serviços de pesquisas, em confronto com o Relatório de consolidação dos trabalhos de auditoria realizado nos contratos de publicidade e propaganda, que originou o Acórdão nº 2062/2006, no qual restou explícita a possibilidade de previsão da realização de pesquisas de pré e pós-testes vinculadas à concepção de campanhas publicitárias, nos contratos de publicidade, conforme demonstrado acima Primeira Hipótese Obscuridade: Revogação do item 9.10 do Acórdão nº 2062/2006, ou ampliação das vedações do item deste Acórdão? O item 9.10 do v. Acórdão nº 2062/2006, referente aos trabalhos de consolidação das auditorias realizadas nos contratos de publicidade, relativos ao período de 2001 a 2005, estabelece a seguinte determinação: determinar à Secretaria de Comunicação do Governo e Gestão Estratégica da Presidência da República (órgão central do SICOM), que: em face do disposto no art. 9º, 1º, do Decreto nº 4.799/2003, realize, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, estudo técnico circunstanciado, no sentido de identificar, em tese, ou, pelo menos, estabelecer critérios para identificação, nos casos concretos, de quais serviços vinculados a ações de publicidade, sobretudo aqueles mais onerosos, não necessariamente teriam de ser intermediados pelas

6 agências de publicidade, informando ao Tribunal o resultado alcançado após o referido prazo; e com base no referido estudo técnico, oriente os órgãos e entidades da Administração Pública Federal quanto ao procedimento a ser adotado, em cada caso, acerca da necessidade ou não, da intermediação das agências de publicidade; Por outro lado, no Acórdão 216/2007, item 9.4., ao determinar a não inclusão no objeto dos contratos os serviços de assessoria de imprensa e de relações públicas, de organização de eventos, exposições, feiras e patrocínio, assim como de realização de pesquisas, que deverão ser objeto de processos licitatórios específicos, a Corte de Contas parece ter revogado as determinações do item 9.10 do v. Acórdão nº 2062/2006, acima citado, porquanto seria inócuo o estudo técnico realizado para identificar os serviços que seriam efetivamente vinculados às ações de publicidade e que poderiam ser contratados sem a intermediação de agências, tendo em vista que o Tribunal já determinou quais os serviços que não podem ser incluídos nos referidos contratos, assomando para si o poder discricionário da Administração Pública. Esse entendimento está em perfeita sintonia com os ensinamentos proferidos pelo Tribunal de Contas da União, citado em outras Decisões e Acórdãos, com o seguinte teor, verbis: Após examinar esses ângulos da questão, julgo oportuno reafirmar minha convicção, já antes manifestada por diversas vezes neste Plenário e acima reiterada, sobre a necessidade de respeitar e preservar o campo de ação discricionária que a lei explicitamente outorga ao administrador, sob pena de inviabilizar-se a gestão das entidades públicas. Excetuados os casos flagrantes de abuso e de fraude, é preciso admitir que o administrador, para cumprir e executar a lei, é seu primeiro intérprete. A interpretação por ele formulada, diante muitas vezes de situações prementes de urgência operacional, deve ser respeitada pelo controle, evitando-se, na medida do possível, questionamentos baseados principalmente em divergências de exegese de dispositivos legais que, como no caso em exame, trazem inerente alto grau de subjetividade. 1 Evidente que a determinação prevista no item 9.10 do Acórdão nº 2062/2006 revela-se mais equânime e de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, ao primar por maior parcimônia na vedação, com base em estudo técnico detalhado e ao mesmo tempo buscando uma solução de meio termo, para não causar transtorno imediato nos serviços de publicidade, até mesmo porque é o caso concreto que vai nortear o que deve ser proibido ou permitido. Ademais, a determinação para se fazer um estudo técnico mais preciso dos serviços vinculados às ações de publicidade que não necessitariam ser 6 1 Ministro Carlos Átila Álvares da Silva, na Decisão nº 565/1995 TCU Plenário.

7 7 intermediados por agências, demonstra que não existe uma segurança jurídica para determinar, de imediato, a proibição da inclusão de alguns serviços eventuais sem um prévio estudo técnico, que poderia onerar ainda mais os contratos de publicidade. Por outro lado, o item e seus subitens, do v. Acórdão nº 2062/2006, determinam o seguinte: assegure que os integrantes do Sicom realizem licitações independentes, sem a intermediação das agências de propaganda, para a contratação dos seguintes serviços: assessoramento e apoio na execução de ações de assessoria de imprensa, relações públicas, promoção e patrocínios; organização de eventos; planejamento e montagem de estandes em feiras e exposições; e outros serviços destinados ao atendimento das necessidades de comunicação do contratante; A interpretação das determinações acima citadas deve ser feita em harmonia com o disposto no item 9.10 do mesmo Acórdão 2062/2006, mormente diante da vedação genérica prevista no , que seria teratológico sem a efetiva realização dos estudos técnicos previstos no subitem do referido Acórdão, que possibilitaria a identificação das ações de publicidade que não necessitariam ser intermediadas pelas agências. O item 9.4. do v. Acórdão nº 216/2007, ao determinar a não-inclusão dos serviços de pesquisas nos contratos de publicidade, parece ter buscado ampliar o rol de vedações já previsto no Acórdão nº 2062/2006, causando transtorno e perplexidade na interpretação das determinações deste Acórdão, o que se revela obscuro, tendo em vista que não pode um caso específico ampliar as proibições de uma determinação decorrente de um estudo de consolidação mais abrangente. Evidente que a melhor interpretação que se pode fazer do item e dos seus subitens do v. Acórdão 2062/2006 é a de que sua aplicação encontra-se suspensa até que se realizem os estudos técnicos previstos no subitem do mencionado Acórdão, dada a necessidade de se constatar quais os serviços não necessariamente teriam que ser intermediados pelas agências de publicidade, pela insegurança jurídica verificada no caso de uma proibição imediata. Por isso, emerge a obscuridade do item 9.4. do Acórdão nº 216/2007, que precisa ser corrigida pela Egrégia Corte de Contas, levando em consideração que a referida determinação deve ser interpretada à luz itens e 9.10 do Acórdão nº 2062/2006.

8 Segunda Hipótese Omissão: Inexistência de Referências ao Acórdão nº 2062/2006 TCU Consolidação das Auditorias de Publicidade. Com uma simples leitura do item 9.4 do Acórdão nº 216/2006, verifica-se que é omisso, mormente ao se fundamentar na Decisão nº 650/1997, sem fazer qualquer referência ao Acórdão 2062/2006, específico da área de publicidade e decorrente da consolidação dos trabalhos das auditorias realizadas nos contratos de publicidade durante o período de 2002 a Evidente que, se a Corte de Contas tivesse considerado as determinações previstas no Acórdão nº 2062/2006, não teria tomado a decisão constante da determinação do item 9.4 do Acórdão 216/2006, que parece reformar parte do Acórdão 2062/2006, criando perplexidade na interpretação do comando das duas determinações para uma mesma espécie de contratação. Por isso, revela-se imprescindível que o Tribunal faça referência aos itens e 9.10 do Acórdão 2062/2006, no item 9.4 do Acórdão 216/2007 e, ao fazê-lo, conclua pela impertinência da determinação deste item, por ser aquele Acórdão específico para a área de publicidade e mais abrangente do que este, até mesmo pela necessidade de se uniformizar os entendimentos da Corte de Contas e evitar dúvidas na interpretação de diversos comandos para uma mesma contratação Terceira Hipótese Contradição. Relatório de Consolidação das Auditorias: Permitiu a inclusão dos trabalhos de pesquisas. Item 9.4. do v. Acórdão 216/2007-TCU, exclui serviços de pesquisas. Na conclusão dos trabalhos de consolidação das auditorias realizadas nos contratos de publicidade, o Tribunal reconheceu a necessidade da previsão das pesquisas pré e pós-testes nos contratos de publicidade. O Acórdão nº 2062/2006 não estabeleceu posição sobre a necessidade de pesquisa pré e pós-testes nos contratos de publicidade, porque preferiu ser mais cauteloso ao determinar, no item 9.10, um prévio estudo técnico para identificar, nos casos concretos, quais os serviços vinculados a ações de publicidade, não necessariamente teriam de ser intermediados pelas agências de publicidade, levando ao entendimento de que as determinações do item do referido Acórdão somente se revestiriam de eficácia e efetividade após a conclusão dos estudos técnicos previstos no item 9.10, até mesmo diante da proibição genérica prevista no item , que seria absurda sem a conclusão dos mencionados estudos técnicos.

9 9 Por outro lado, a determinação constante do item 9.4 do Acórdão nº 216/2007, tem flagrante contradição com as determinações dos itens e 9.10 do Acórdão 2062/2006, ao vedar os serviços de pesquisas, de forma genérica, em conflito também com o entendimento do Ministério Público junto ao TCU, que reconhece a possibilidade de se levar à ineficácia e à ineficiência dos serviços de publicidade quando se revelasse a necessidade da realização de pesquisas, conforme sua manifestação expressa no referido Relatório: Em que pesem os argumentos expendidos pela equipe de auditoria, não se mostra a melhor solução para a questão em tela a proposta de que seriam licitados e contratados separadamente os serviços de reprodução e veiculação daqueles de concepção/criação de ações publicitárias, plano de mídia, produção de vídeo, pesquisas (pré e pós-testes) vinculadas à concepção das campanhas. Tem-se que a desvinculação proposta entre agências de publicidade e os fornecedores dos demais serviços, como os de reprodução e veiculação, poderia acarretar, na prática, uma perda de qualidade dos trabalhos e poderia prejudicar o tempo de produção das campanhas idealizadas, podendo tornar intempestivas as ações de publicidade do Governo. Ademais, a imposição de licitações em separado importaria a realização de diversos certames de menor porte, o que contraria o princípio da eficiência e provoca protelação de prazos, eis que os trabalhos já criados teriam de esperar o desfecho de licitações posteriores para atingir a produção final. A área de publicidade, pela sua natureza, reveste-se de peculiaridades que a distingue de outras áreas técnicas como a engenharia, por exemplo, na qual o objeto é, geralmente, divisível, e a sua execução pode ser delegada sem prejuízo à fidelidade da concepção. Na contratação de serviços de publicidade, todavia, essa divisão do objeto não seria recomendável, eis que o resultado final do trabalho de comunicação depende de uma perfeita conexão entre as fases de criação e de produção final das peças. Sendo assim, somente as empresas que participaram do processo criativo teriam condições de melhor garantir a excelência do produto final, sob pena de admitir a interferência de um terceiro, alheio à idealização que poderia desvirtuar a idéia concebida. 2 Dessa forma, a inclusão dos serviços de pesquisas, de forma genérica, no Acórdão nº 216/2007, como vedados nos contratos de agências de publicidade, está em contradição com as orientações que culminaram com as determinações previstas nos itens e 9.10 do Acórdão nº 2062/2006, razão pela qual impõe-se a necessidade de se corrigir a contradição mencionada, afastando-se a inclusão de pesquisas, já que tal determinação poderá causar transtornos na execução dos contratos de publicidade, conforme restou alertado na manifestação do Ministério Público no Tribunal. 2 Relatório de Auditoria Processo TC /2005-2

10 10 4. Conclusão À vista do exposto, emerge a necessidade de se interpor os Embargos de Declaração, para possibilitar que o Tribunal de Contas da União corrija o item 9.4 do Acórdão 216/2007, no sentido de esclarecer os pontos obscuros levantados, apreciando omissão apontada e as contradições demonstradas, para, de conseqüência, conceder os efeitos modificativos (infringentes) no recurso, especialmente para afastar a inclusão de pesquisas como serviços vedados nos contratos de agência de publicidade. Por fim, sugere-se que, se aprovada, a presente Nota Técnica seja encaminhada ao Senhor Subsecretário de Comunicação Institucional da Secretaria- Geral da Presidência da República, para que, caso entenda pertinente, encaminhe-a ao Egrégio Tribunal de Contas da União, com a solicitação de que aquela Corte de Contas a receba e conheça como recurso de Embargos de Declaração, dando-lhe o necessário provimento. Salvo Melhor Juízo da Autoridade Competente. À consideração Superior. EDGAR FERREIRA DOS SANTOS ASSESSOR De acordo, encaminhe-se ao Senhor Subsecretário de Comunicação Institucional, para as providências que julgar pertinente. Brasília, 26 de março de JOSÉ VICENTINE Subsecretário de Gestão, Controle e Normas, interino.