DIREITO TRIBUTÁRIO 1. CONCEITO DE TRIBUTO. Ver in Paulo de Barros Carvalho, Op. Cit., p. 16. Blumenstein

Transcrição

1 1 DIREITO TRIBUTÁRIO CONCEITO DE TRIBUTO SUMÁRIO: 1. Conceito de tributo. : Tributação e Liberdade. 2. Conceito. 3. Denominações. 4. Natureza. 5. Posição e autonomia. 6. O perante outros ramos do Direito. 1. CONCEITO DE TRIBUTO O CONCEITO DE TRIBUTO ( SEMÂNTICA DO CONCEITO) Ver in Paulo de Barros Carvalho, Op. Cit., p. 16. Geraldo Ataliba/Sacha Calmon (p. 241) ( relação obrigacional) Sa $ Sp Blumenstein Art. 166 do CTN (pecúnia) Arnaldo Borges/ Founrouge ( conduta) ( Ataliba: comando: entregue dinheiro ao Estado ). Pode significar norma jurídica ( art. 153, III CF) ( Sacha Calmon, Op. Cit., p. 232); ou fato, norma e relação jurídica ( art. 3 da Lei n /66) O CONCEITO LEGAL Art. 3 - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (art. 3 o do CTN) Análise do conceito legal. a) caráter pecuniário como prestação em moeda ( Não é tributo: serviço militar obrigatório, participação em tribunal do júri, etc). Não se admite tributos in natura ( a cada cem gramas de ouro dever dar uma grama) ou in labore ( ex. dar um dia de serviço). Segundo Hugo de Brito: a expressão em moeda ou cujo valor nela se

2 2 possa exprimir não tem qualquer significação no art. 3 do CTN. Serve apenas para colocar o conceito de tributo em harmonia com a possibilidade excepcional de extinção do crédito respectivo mediante dação em pagamento ; ver in Machado, Hugo. Op. cit. p. 59; b) compulsoriedade dessa prestação - idéia com a qual o CTN buscou evidenciar que o dever jurídico de prestar o tributo é imposto pela lei, abstraída a vontade das partes que vão ocupar os pólos ativo e passivo da obrigação tributária; c) a natureza não sancionatória de ilicitude, - o que afasta da noção de tributo certas prestações criadas por lei a título de multa, porque não contraprestacionam serviços públicos ( pq a sua finalidade é punir, o que não é o caso do tributo, que, como se disse, visa contraprestacionar serviços públicos ); Volkweiss, Roque. Nacional. Porto Alegre: Liv. Do Advogado, 1998, p. 18. A hipótese de incidência do tributo há de ser sempre um fato lícito. Contudo: Não se conclua, por isso, que um rendimento auferido em atividade ilícita não está sujeito ao tributo. Nem se diga que admitir a tributação de tal rendimento seria admitir a tributação do ilícito. É importante, nesse particular, a distinção entre hipótese de incidência que é a descrição normativa da situação de fato, e fato gerador do tributo..., Machado, Hugo. Op. Cit., p. 59. Ex. imposto sobre a renda de casa de jogo é lícita, visto que a hipótese é lícita aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica dos rendimentos. Seria vedada a seguinte h.i. tributação sobre furtos e roubos ou corrupção dos políticos. Exceção autorização à instituição de tributo com natureza penal: CF art. 182, 4, II ( entendido como pena). d) origem legal do tributo a necessidade de tributo ser instituído por lei (princípio da legalidade), a princípio lei ordinária, podendo ser por lei complementar ( normas gerais por si só não criam tributos, instituir não é criar. Necessita de delimitação precisa). Ver art. 97 CTN e art. 5, II e art. 150, I da CF. Questão: Medidas provisórias podem criar tributos?; e) atividade vinculada (cobrança vinculada à lei) a atividade de cobrar tributos deve seguir exatamente a previsão legal (atividade não-discricionária). Em Dir. Administrativo se diz poder vinculado. Assim: exigir tributo por meio diverso do expresso em lei ( lançamento de ofício quando a lei prevê lançamento por declaração, por exemplo) é procedimento eivado de ilegalidade, o qual acarreta na inexigibilidade da prestação, ver in Nascimento, Carlos Valder do. Comentários ao CTN. RJ: Forense, Segundo Hugo de Brito: nada fica a critério da autoridade administrativa, em cada caso. Quando a lei contenha indeterminações, devem estas serem preenchidas normativamente... ; Machado, Hugo. Op. Cit. p. 62. Respeito ao princípio da isonomia. No entanto, segundo alguns autores não é disse que o art. trata, o que o final do art. 3 estabelece é que a cobrança do tributo está ligada ( vinculada) à prestação de serviços públicos ( atividade administrativa), sendo, pois, sua contraprestação pecuniária ; Volkweiss, Roque. Op. Cit., p Crítica ao conceito legal de tributo. ( ver Amaro, Luciano. Op. Cit., p. 19 e segs.). a) definir e classificar os institutos do direito não é tarefa do legislador e, sim, da doutrina, função histórica afastar as polêmicas dos juristas;

3 3 b) prestação pecuniária, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir se a prestação é pecuniária a mesma, necessariamente, deve ser em moeda ( redundância); c) prestação compulsória toda prestação é compulsória, sob pena de constrição judicial ( Luciano Amaro). Tal expressão eqüivale a obrigação obrigatória. Crítica da crítica: é certo que as prestações contratuais também são obrigatórias, mas a obrigatoriedade, nesse caso, nasce diretamente do contrato, e só indiretamente deriva da lei. Na prestação tributária a obrigatoriedade nasce diretamente da lei, sem que se interponha qualquer ato de vontade daquele que assume a obrigação, Machado, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 58; d) O CTN não mencionou o credor ( questão da parafiscalidade, ou seja, dos tributos que não são cobrados nem para o Estado, nem pela administração pública, como se dá no setor da parafiscalidade, onde entidades não estatais são credoras de tributos ; Amaro, Luciano. Op. Cit., p. 22). Nota característica entidades que persigam fim público ( exclui prestação de alimentos); f) a referência cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada indevidamente nos faz crer que o recolhimento de tributo sempre está sujeito ao procedimento administrativo ( lançamento tributário, existindo casos de pagamento sem prévio lançamento, art. 150 do CTN, a grande maioria denominada de lançamento por homologação). Outras considerações sobre o tema: Tomás de Aquino, então, escrevendo sobre tributos, considera que estes para serem legitimamente cobrados, em virtude de poder soberano, devem ser exigidos exclusivamente para atender necessidades do bem comum. Em seguida, os escolásticos assim sintetizaram o pensamento tomista: o imposto para ser lícito, deve ser justificado, em primeiro lugar, pela soberania (causa eficciens) e também por um objetivo de utilidade geral (causa finalis), por uma justa relação entre o encargo e o resultado útil (causa formalis) e por uma equitativa escolha das pessoas e das coisas sobre que recai (causa materialis). Sabe-se que num primeiro momento esses critérios de justiça não surtiram maiores efeitos na consciência dos senhores feudais e dos principados. 2. Norma jurídica tributária. Regra-matriz de incidência tributária ( RMIT). Regra-matriz de incidência tributária ( RMIT). Hipótese (descritor) 1. critério material 2. critério espacial 3. critério temporal 1. critério pessoal Conseqüência (prescritor) 2. critério quantitativo - critério material: auferir (verbo) renda (complemento);

4 4 - critério temporal: condicionante de tempo; - critério espacial: condicionante de lugar; - critério pessoal: Sujeito ativo (credor) e sujeito passivo (devedor); - critério quantitativo: indicador da fórmula de determinação do objeto da prestação. Base de cálculo: grandeza mensuradora dos aspectos da materialidade do tributo. Alíquota: fator que auxilia na determinação da dívida pecuniária. Outras obordagens sobre o assunto: Denomina o Prof. Paulo de Barros Carvalho de critério quantitativo o segundo elemento integrante do prescritor da Regra Matriz de Incidência Tributária (RMIT). O critério quantitativo seria: o centro de convergência do direito subjetivo, de que é titular o sujeito ativo, e do dever jurídico cometido ao sujeito passivo, é um valor patrimonial expresso em dinheiro, no caso das obrigações tributárias. Ver, nesse sentido in Carvalho, (1991, p. 232). 3. Sistema Tributário Nacional Entrada em vigor: primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação ( 1 de março de 1989, art. 34 do ADCT), com vigência imediata dos arts. 148, 149, 150, 154, I, 156, III e 159 I, c, conforme 1. Recepção da legislação anterior: art. 34, 5 do ADCT. Exigência de compatibilidade material e não formal. A Constituição Federal, no Brasil, é a lei tributária fundamental, por conter as diretrizes básicas aplicáveis a todos os tributos, ver in Carrazza, op. cit., p Competência tributária é a aptidão para in abstracto criar tributos, Carrazza, op. cit., p São elementos essenciais: hi, suj. ativo; suj. passivo; base de cálculo e alíquota. Nossa posição: a Constituição estabelece os elementos obrigatórios na composição da RMIT dos tributos. 4. Classificação dos tributos. Tipologia constitucional: art. 145, 2 ( fato gerador e b.c.) e não apenas fato gerador ( art. 4 CTN). 1 Quanto à competência impositiva: federais, estaduais e municipais. Quanto à vinculação com a atividade estatal: vinculados ( taxas, contribuições de melhorias e contribuições) e não-vinculados ( impostos).( Para Roque Volkweiss trata-se de saber 1 Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação. Art. 5º Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria.

5 5 quando a atividade é específica ou inespecífica, divisíveis e indivisíseis, ver in op. cit., p. 18) Quanto à função: fiscais ( arrecadação); extrafiscais (interferência em domínio econômico) e parafiscais (custeio de atividades que não são próprias do Estado, desenvolve através de entidades específicas). Tributos Parafiscais: ex. contribuição da OAB, SESI, SESC, etc.( inclui o Geraldo Ataliba as taxas de esgoto e pedágios das autarquias). Estão submetidos aos princípios tributários da anterioridade, da legalidade, isonomia, irretroatividade, etc. 5. Espécies de Tributos. Classificação: Bipartida impostos e taxas: Alberto Xavier e Pontes de Miranda. Tripartidas- impostos, taxas e cont. de melhoria: Rubens Gomes de Souza, PBC, Hamilton Dias de Souza. Quadripartidas Qüindipartidas- Ives Gandra Martins. Classificação ( Leandro Paulsen, p. 38). a) impostos nominados art. 145, I, 153, 155 e 156. Residuais art. 154 I Extraordinários de guerra 154 II b) taxas de poder de polícia 145 prim. Parte. de serviços públicos específicos e divisíveis art. 145, seg. Parte. De utilização de vias conservadas pelo poder público art. 150, V ( Bernardo Ribeiro de Moraes). c) contribuiçoes de melhoria art. 145 III. d) contribuiçoes especiais sociais - gerais art. 149 prim. Parte. - De seguridade social art. 195, I, II e III. - De seguridade residuais art. 195, 4. - De previdência e assistência do funcionalismo público estadual, distrital e municipal art. 149, único. De intervenção no domínio econômico- art. 149, seg. Parte. De interesse de categorias profissionais- art. 149, ter. Parte. E) empréstimos compulsórios - Extraordinários de calamidade ou guerra art. 148, I. - de investimento- art. 148, II.

6 6 5.1 Impostos (art. 16 do CTN) é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Para exigir imposto de um indivíduo não é necessário que o Estado lhe preste algo determinado. Art. 153, 154 e 156 da CF. Classificação dos impostos: diretos e indiretos; reais e pessoais; principal e adicional; fixo, proporcional e progressivo). Não se deve confundir a não-vinculação do fato gerador dos impostos a qualquer atividade estatal, caracterizador da natureza da espécie tributária, da vedação de vinculação da receita dos impostos, salvo art. 158, 159, art. 198, 2 e 212 e 168, 8. A finalidade de tal vedação é resguardar a independência do Executivo. 5.2 Taxas são tributos cujo fato gerador é configurado por uma atuação estatal específica, referível ao contribuinte, o que pode consistir: a) no exercício regular do poder de polícia ou b) na prestação ao contribuinte ou a colocação à disposição deste, de serviço público específico e divisível (CF art. 145, II e CTN art. 77). Caso o legislador emncione a existência de fato estranho a qualquer atividade do Poder Público, então a espécie tributária será outra, naturalmente um imposto, ver in Paulo de Barros, op. cit., p. 30. Art. 79 da Lei n. 5172/66 e definição de poder de polícia art. 78 do CTN. CF art. 145, 2. Distinção entre taxa e preço público Empresa pública por ser pessoa de direito privado não pode constituir tributo, apenas cobrando pelo fornecimento de bens e serviços, ajustando e cobrando preços, de natureza contratual, não-compulsório. Assim, somente será devido se houver prévia e livre solicitação (contratação escrita ou verbal). A simples colocação destes à disposição do possível adquirente, usuário ou consumidor, não é suficiente para gerar a obrigação de pagá-los, ver in Volkweiss, op. cit, p. 21. Unidade de medida é a tarifa, no tributo é a alíquota. Súmula n Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daquelas, são compulsórias e têm a sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu Taxa de Polícia O poder de polícia consiste na atividade da administração pública, que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (art. 78 CTN). O Estado policia a atuação do indivíduo e por isto cobra a taxa ( Ex: porte de arma, passaporte, licença para construir, alvará, taxa do IBAMA Lei /2000) Taxa de Serviço - tem por fato gerador a atuação estatal consistente na execução de um serviço público, específico e divisível, efetivamente prestado ou posto a

7 7 disposição do contribuinte (art. 145 II da CF). O art. 79 do CTN explicita o conceito. (Ex: custas judiciais, coleta de lixo). Exemplos de Taxas: - de expediente; - taxa d água; - taxa de coleta de lixo e de esgoto; - de vistoria; - de segurança pública; - de licença Contribuição de Melhoria. A contribuição de melhoria (art. 145 III da CF) é um tributo cobrado quando da realização de uma obra pública, da qual decorra, para os proprietários de imóveis adjacentes, uma valorização (ou melhoria) de sua propriedade. Base legal: Art. 145, III; art. 81 e 82 do CTN. Posição contrária de Volkweiss: o importante, para justificar a contribuição,é a realização da melhoria (obra), sendo presumidos os seus benefícios. A simples realização da obra a justifica, porque o benefício é visto sob a ótica do Poder Público, como um todo e não do interesse particular, individual, p Empréstimo Compulsório Natureza polêmica, mas com relativo consenso atualmente para fins didáticos. A Constituição prevê a possibilidade da instituição de empréstimos compulsórios pela União em duas situações: a) despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública e de guerra externa efetiva ou eminente (art. 148 I da CF); b) investimento público de caráter urgente e relevante interesse nacional, observado o princípio da anterioridade (art. 148 II) ( Entendido como antecipação de arrecadação, Hugo de Brito, op. cit., p. 66, não sendo para este autor forma de tributo, pois não transfere riqueza de particular para o Estado). O STF entendeu tratar-se de contrato coativo, Súm Somente podem ser criados mediante lei complementar e destinação vinculada à despesa, não se traduz em numerário em caráter definitivo (Roque Volkweiss). Para Paulo de Barros e Roque Carrazza ( p. 308) se constitui em Tributo Contribuições especiais (art. 149 e 195 da CF) Para Paulo de Barros Carvalho:...os tributos podem ser vinculados a uma atuação do Estado- taxas e contribuições de melhoria e não-vinculados impostos. As outras contribuições, por revestirem ora o carácter de tributos vinculados, ora de impostos, não constituem categoria à parte, pelo que hão de subsumir-se numa das espécies enumeradas, ver in Carvalho, op.cit., p. 28 e Carrazza, op. cit., p. 310, sendo tributos qualificados por sua finalidade. A CF determinou a regra matriz dos impostos, mas não das contribuições, designando tão somente a sua finalidade. Em sentido contrário Roque Volkweiss, que as denomina de arrecadações públicas compulsórias ( paratributos e emp. Compulsório), verart. 217 do CTN ver in op.cit., p. 19.

8 De intervenção no domínio econômico Destinam-se a instrumentar a atuação da União no domínio econômico, financiando os encargos pertinentes. Tem função tipicamente extrafiscal. Destinação financiamento da atividade interventiva. (EX: Contribuição para o IBC e para o instituto do açúcar e do álcool - IAA) De interesse de categorias profissionais ou econômicas Destinam-se ao custeio das atividades das instituições fiscalizadoras e representativas de categorias profissionais, que exercem funções legalmente reputadas de interesse público. (Ex: OAB, CRC. CRM, CRE). Segundo o critério de transferência de riqueza ao Estado não podem ser consideradas como tributos e não se submetem ao princípio da legalidade, ver Hugo de Brito, op. cit., p. 68 ( cobradas por p.j. de dir. Privado que por delegação exercem atividade estatal). Não há definição clara sobre o tema De Seguridade Social ou sociais ( art. 195 da CF). Visam custear o financiamento da seguridade social e são utilizadas como instrumento de atuação no campo social (Ex: contribuição para o INSS, PIS, COFINS, CSLL, CPMF).