MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO RIO GRANDE DO SUL

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1 1 EXMO. SR. JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CANOAS RS. DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA AOS AUTOS DA AÇÃO POPULAR Nº URGENTE PEDIDO DE LIMINAR O vem, com fulcro na Constituição Federal (artigo 129, incisos II, III e IX), na Lei Complementar nº 75/93 (artigo 5º, incisos II, alínea d, III, alíneas b e e, e V, alíneas a e b ; artigo 6º, incisos VII, alíneas a, b e c, e XIV, alínea f ), na Lei nº 7.347/85 (artigo 1º, inciso IV; artigos 3º, 4º e 5º; artigos 11 e 12) e na Lei nº 8.429/92 (artigos 16 e 17), propor AÇÃO CIVIL PÚBLICA, EM DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO, CUMULADA COM AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, face de pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos, em MARCOS ANTÔNIO RONCHETTI, brasileiro, vivendo em regime de união estável, Prefeito Municipal, nascido aos 27/11/1956, natural de Encantado (RS), filho de Osmildo Maurecy Ronchetti e Olga Machado Ronchetti, RG nº SSP/RS, CPF nº , com endereços na Rua Ângelo Possebon, nº 165, apto. 601

2 2 (residencial) e na Rua 15 de Janeiro, nº 481, sala 306, Bairro Centro, CEP (oficial), ambos neste Município; FRANCISCO JOSÉ DE OLIVEIRA FRAGA, vulgo CHICO FRAGA brasileiro, casado, Secretário Municipal, nascido aos 19/01/1951, natural de Porto Alegre (RS), filho de Jorge de Oliveira Fraga e Leotany Catarina Fraga, RG nº SSP/RS, CPF nº , com endereços na Rua Rodrigues Alves, nº 749, Bairro Niterói, CEP (residencial) e na Rua 15 de Janeiro, nº 481, sala 307, Bairro Centro, CEP (oficial), ambos neste Município; MARCOS ANTÔNIO GIACOMAZZI ZANDONAI, brasileiro, casado, Secretário Municipal, nascido aos 13/04/1959, natural de Porto Alegre (RS), filho de Alcides Zandonai e Mercedes Maria G. Zandonai, RG nº SSP/RS, CPF nº , com endereços na Rua Domingos Martins, nº 1049, CEP (residencial) e na Rua 15 de Janeiro, nº 481, sala 214/10, Bairro Centro, CEP (oficial), ambos neste Município; MUNICÍPIO DE CANOAS, pessoa jurídica de direito público, representada por seu Procurador-Geral, com sede administrativa na Rua Quinze de Janeiro, nº 481, sala 313, Centro, neste Município; ELOIZO GOMES AFONSO DURÃES, brasileiro, nascidos aos 08/12/1950, filho de Anita Gomes de Oliveira, CPF nº , com endereço na Rua Rio de Janeiro, nº 224, apartamento 63, Bairro Higienópolis, São Paulo/SP, CEP ; VALMIR RODRIGUES DOS SANTOS, brasileiro, nascidos aos 04/05/1965, filho de Ernestina Maria dos Santos, CPF nº , com endereço na Rua Caetano de Andrea, nº 228, Bairro Jardim Maria Helena, Guarulhos/SP, CEP ;

3 3 VILSON DO NASCIMENTO, brasileiro, nascidos aos 17/09/1959, filho de Selomi Tereza do Nascimento, CPF nº , com endereço na Rua Pedro Inácio de Araújo, nº 40, casa 47, Bairro Pio Pequeno, São Paulo/SP, CEP ; CARLOS ROBERTO MEDINA, brasileiro, nascidos aos 13/11/1944, filho de Wanda Medina, CPF nº , com endereço na Av. Manoel dos Reis Araújo, nº 188, Bairro Jardim Marajoara, São Paulo/SP, CEP ; SP ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA., CNPJ / , com sede na Av. Diógenes Ribeiro de Lima, 3063, Bairro Alto da Lapa, São Paulo/SP, CEP , e filial em Canoas na Rodovia Federal BR-386, nº 1106, Bairro São Luis, CEP ; SÍLVIO MARQUES, brasileiro, nascido aos 11/08/1958, filho de Maria da Conceição Sá Marques, CPF nº , com endereço na Rua Almeida Maia, 38, Apto 71, Jardim Franca, São Paulo/SP, CEP ; EDIVALDO LEITE DOS SANTOS, brasileiro, nascido aos 08/10/1965, filho de Isaltina Eugenia dos Santos, CPF nº , com endereço na Rua Santa Rita do Passa Quatro, 191, Jardim Brasil, São Paulo/SP, CEP ; GOURMAITRE COZINHA INDUSTRIAL E REFEIÇÕES LTDA., CNPJ / , com sede na Av. Morarrej, nº 787, Vila Leopoldina, São Paulo/SP, CEP Do objeto da ação e do procedimento preliminar A presente ação almeja obter a imposição, aos réus (com exceção do MUNICÍPIO DE CANOAS), das penalidades previstas nos artigos 37, 4º, da Constituição Federal e 12 da Lei nº 8.429/92, pela prática de atos de improbidade administrativa decorrentes de fraudes perpetradas no contrato celebrado entre os réus MUNICÍPIO DE CANOAS e SP ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. Além disso, visa a presente ação a obter a tutela jurisdicional adequada à proteção e à recomposição do patrimônio público que foi e está sendo lesado pela celebração e pela execução do referido contrato.

4 4 O incluso inquérito civil público nº / foi instaurado no âmbito da Procuradoria da República no Município de Canoas após o recebimento de representação do Sr. Willian Oliveira Machado, dando conta de irregularidades na terceirização do fornecimento de merenda escolar no MUNICÍPIO DE CANOAS. A aludida representação consubstancia síntese do quanto exposto na inicial da ação popular nº , em trâmite nessa 2ª Vara Federal, cujo autor é o mesmo Sr. Willian Oliveira Machado. A partir da notícia inicial (fls. 2/11), recebida no MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em 18 de novembro de 2005, este Órgão empreendeu uma série de medidas investigatórias calcadas, principalmente, na realização de auditorias pelos Tribunais de Contas (do Estado e da União), na requisição de informações e na oitiva de testemunhas que, alfim, permitem concluir e evidenciar a ocorrência de graves irregularidades administrativas praticadas pelo MUNICÍPIO DE CANOAS, imputáveis aos gestores MARCOS ANTÔNIO RONCHETTI, FRANCISCO JOSÉ DE OLIVEIRA FRAGA e MARCOS ZANDONAI, com favorecimento da empresa SP ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. (e seus sócios-gerentes, ora réus), de tudo decorrendo vultoso desvio de dinheiro público, como será devidamente detalhado abaixo. É bem de ver, ainda, que foi realizada recentemente (em setembro ou outubro de 2007) nova auditoria do Tribunal de Contas do Estado sobre a terceirização da merenda escolar em Canoas. Tal atuação foi deflagrada na esteira da divulgação das fraudes envolvendo a empresa SP ALIMENTAÇÃO (que será melhor abordada no decorrer desta peça). Entretanto, solicitada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO cópia do relatório e dos documentos atinentes a essa nova auditoria em 19/11/2007 (fl. 1410) a resposta não foi enviada até a presente data, sob a justificativa de que o relatório está em fase de revisão. Assim, considerando que a urgência de algumas medidas aqui pleiteadas não permite esperar indefinidamente a remessa de informações pelo TCE, a ação está sendo proposta sem esses dados, o que evidentemente não obsta a posterior complementação da inicial, tão logo haja resposta da Corte de Contas. 2. Da legitimidade e da competência A legitimidade ativa do para o aviamento da presente ação exsurge da ampla gama de atribuições acometidas pela Carta Política de 1988 e pelas leis infraconstitucionais que a sucederam ou foram por ela recepcionadas, notadamente daquelas descritas no parágrafo inaugural da presente peça. Com efeito, não desperta maior dúvida a legitimidade do MPF para atuar em defesa do patrimônio público e da

5 5 probidade administrativa, naquelas hipóteses em que lesado o patrimônio público da União ou de criatura sua. No caso específico aqui versado, há ainda a regra de atribuição do estatuída no artigo 5º, 2º e 3º, da Medida Provisória nº /01. Bem a propósito, o teor do verbete nº 329 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, bem como os seguintes precedentes daquela Corte (originais sem destaques): Súmula 329 O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público (DJ de 10/08/2006). CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.. LEGITIMAÇÃO ATIVA AD CAUSAM. Por força dos arts. 129, III, da Constituição Federal e 5º, V, "b" e 6º, VII, "b", da Lei Complementar 75/93, o Ministério Público Federal está legitimado para promover ação civil pública visando defender o patrimônio público e social (neste embutido o princípios da legalidade e moralidade), dito lesado por contratação irregular, sem a prévia licitação, de prestadora de serviço ao Sistema Único de Saúde - SUS. Paralelamente a eventual interesse da UNIÃO, faz-se presente o interesse de agir daquele órgão. O Ministério Público é parte legítima, defende o interesse da coletividade, o patrimônio público. A Justiça Federal é competente para processar e julgar a causa. Improvimento ao agravo. (AG /MA; AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator Juiz Hilton Queiroz, Quarta Turma, DJ de 13/08/1998 P. 77). CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. ART. 129, III, DA CF. Legitimação extraordinária conferida ao órgão pelo dispositivo constitucional em referência, hipótese em que age como substituto processual de toda a coletividade e, conseqüentemente, na defesa de autêntico interesse difuso, habilitação que, de resto, não impede a iniciativa do próprio ente público na defesa de seu patrimônio, caso em que o Ministério Público intervirá como fiscal da lei, pena de nulidade da ação (art. 17, 4º, da Lei nº 8.429/92). Recurso não conhecido. (RE /SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de , p. 0105). Pois bem. Como será visto abaixo, o caso ora trazido à apreciação do Poder Judiciário diz com o desvio de recursos destinados à execução do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), popularmente conhecido como merenda escolar. No PNAE, recursos do orçamento da União são repassados aos Estado e Municípios para compor o

6 6 valor gasto em cada refeição servida nas escolas públicas, conforme disciplina dada pela Medida Provisória nº /01. Os réus, a seu turno, são legitimados passivos para a causa por força do disposto nos artigos 2º (réus MARCOS ANTÔNIO RONCHETTI, FRANCISCO JOSÉ DE OLIVEIRA FRAGA e MARCOS ZANDONAI) e 3º (réus ELOIZO GOMES AFONSO DURÃES, VALMIR DOS SANTOS, VILSON DO NASCIMENTO, CARLOS ROBERTO MEDINA, SP ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA., SÍLVIO MARQUES, EDIVALDO LEITE DOS SANTOS e GOURMAITRE COZINHA INDUSTRIAL E REFEIÇÕES LTDA.) da Lei nº 8.429/92. A possibilidade de responsabilização de terceiros particulares pelas condutas ímprobas encontra respaldo legal e adequação fática nos autos, consoante lição da doutrina: A participação de terceiro, na dicção legal, dá-se por indução ou concurso para a prática do ato de improbidade administrativa. E sempre que, sob qualquer forma direta ou indireta, auferir benefício ilícito. Indução é o ato de instigar, sugerir, estimular, incentivar agente público a praticar ou omitir ato de ofício caracterizador de improbidade administrativa. O concurso é atividade de auxílio, de participação material na execução por agente público de ato de improbidade administrativa. Auferir benefício é tirar proveito patrimonial direto ou indireto, de ato ímprobo cometido por agente público, seja ajustado previamente com este, seja sem associação ilícita, agindo, nesse caso, o terceiro de má-fé, ciente da improbidade cometida e dela se locupletando. (PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada, 2006) Ademais, sob a ótica da proteção e da recomposição do patrimônio público, todos esses réus devem ser chamados à responsabilidade pelo desvio de dinheiro público que empreenderam e, no caso específico do MUNICÍPIO DE CANOAS, há necessidade de readequação de seu agir administrativo mal conduzido pelos réus MARCOS ANTÔNIO RONCHETTI, FRANCISCO JOSÉ DE OLIVEIRA FRAGA e MARCOS ZANDONAI aos ditames da legalidade e da moralidade, com vistas unicamente à consecução do interesse público, o que no presente caso significa a cessação da contratação danosa da terceirização da merenda escolar e a adequada estrutura (e funcionamento) do Conselho de Alimentação Escolar (CAE). Tal questão será melhor compreendida após toda a exposição dos fatos e com a síntese de autoria lançada no item 10 desta peça. De salientar, ainda, que a presença do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (órgão da União) como autor da ação, agindo estritamente dentro do campo de atuação delimitado pela Constituição Federal vale dizer, com clara

7 7 legitimidade atrai a competência da Justiça Federal para processar e julgar a ação, na clara dicção do artigo 109, inciso I, da Lei Maior. Tal questão já foi pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Conflito de Competência nº /RJ, cuja ementa estabelece: CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL. AÇÕES CIVIS PÚBLICAS. EXPLORAÇÃO DE BINGO. CONTINÊNCIA. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Havendo continência entre duas ações civil públicas, movidas pelo Ministério Público, impõe-se a reunião de ambas, a fim de evitar julgamentos conflitantes, incompatíveis entre si. 2. A competência da Justiça Federal, prevista no art. 109, I, da Constituição, tem por base um critério subjetivo, levando em conta, não a natureza da relação jurídica litigiosa, e sim a identidade dos figurantes da relação processual. Presente, no processo, um dos entes ali relacionados, a competência será da Justiça Federal, a quem caberá decidir, se for o caso, a legitimidade para a causa. 3. É da natureza do federalismo a supremacia da União sobre Estados-membros, supremacia que se manifesta inclusive pela obrigatoriedade de respeito às competências da União sobre a dos Estados. Decorre do princípio federativo que a União não está sujeita à jurisdição de um Estado-membro, podendo o inverso ocorrer, se for o caso. 4. Em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão, ainda que seja sentença negando a sua legitimação ativa. E enquanto a União figurar no pólo passivo, ainda que seja do seu interesse ver-se excluída, a causa é da competência da Justiça Federal, a quem cabe, se for o caso, decidir a respeito do interesse da demandada (súmula 150/STJ). 5. Conflito conhecido e declarada a competência do Juízo Federal. (Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 17/05/2004, p Grifei). Comentando a respeito do alcance (e da importância) desse julgado para a orientação atual da jurisprudência do STJ, escreveu recentemente o Procurador da República André de Vasconcelos Dias: Dessa feita, o cerne da controvérsia transfere-se da competência à legitimidade ativa. Desde então, todos os julgados que se sucederam ao CC /RJ adotaram idêntica orientação. Um desses arestos do Superior Tribunal de Justiça RESP nº /SE, julgado em 18/11/2004, conduzido, à unanimidade, pelo eminente Ministro Teori Albino Zavascki, fornece-nos valiosos

8 8 critérios hermenêuticos para a identificação da legitimidade ativa do Ministério Público Federal, no tocante à propositura de ações na defesa dos interesses transindividuais. Vale conferir a íntegra da ementa: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA DE DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS. MEIO AMBIENTE. COMPETÊNCIA. REPARTIÇÃO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE O E ESTADUAL. DISTINÇÃO ENTRE COMPETÊNCIA E LEGITIMAÇÃO ATIVA. CRITÉRIOS. 1. A ação civil pública, como as demais, submete-se, quanto à competência, à regra estabelecida no art. 109, I, da Constituição, segundo a qual cabe aos juízes federais processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho. Assim, figurando como autor da ação o Ministério Público Federal, que é órgão da União, a competência para a causa é da Justiça Federal. 3. Não se confunde competência com legitimidade das partes. A questão competencial é logicamente antecedente e, eventualmente, prejudicial à da legitimidade. Fixada a competência, cumpre ao juiz apreciar a legitimação ativa do Ministério Público Federal para promover a demanda, consideradas as suas características, as suas finalidades e os bens jurídicos envolvidos. 4. À luz do sistema e dos princípios constitucionais, nomeadamente o princípio federativo, é atribuição do Ministério Público da União promover as ações civis públicas de interesse federal e ao Ministério Público Estadual as demais. Considera-se que há interesse federal nas ações civis públicas que (a) envolvam matéria de competência da Justiça Especializada da União (Justiça do Trabalho e Eleitoral); (b) devam ser legitimamente promovidas perante os órgãos Judiciários da União (Tribunais Superiores) e da Justiça Federal (Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais); (c) sejam da competência federal em razão da matéria as fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional (CF, art. 109, III) e as que envolvam disputa sobre direitos indígenas (CF, art. 109, XI); (d) sejam da competência federal em razão da pessoa as que devam ser propostas contra a União, suas entidades autárquicas e empresas públicas federais, ou em que uma dessas entidades figure entre os substituídos processuais no pólo ativo (CF, art. 109, I); e (e) as demais causas que envolvam interesses federais em razão da natureza dos bens e dos valores jurídicos que se visa tutelar. 6. No caso dos autos, a causa é da competência da Justiça Federal, porque nela figura como autor o Ministério Público Federal, órgão da União, que está legitimado a promovê-la,

9 9 porque visa a tutelar bens e interesses nitidamente federais, e não estaduais, a saber: o meio ambiente em área de manguezal, situada em terrenos de marinha e seus acrescidos, que são bens da União (CF, art. 20, VII), sujeitos ao poder de polícia de autarquia federal, o IBAMA (Leis 6.938/81, art. 18, e 7.735/89, art. 4º). 7. Recurso especial provido. (STJ, REsp nº / SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, j. 18/11/2004, DJ p. 195). (in Ministério Público Federal na Tutela Coletiva e Justiça Federal: Uma Questão de Legitimidade Ativa, Boletim dos Procuradores da República, nº 73, março/2007, pp. 9/10. Destaquei). Merecem registro, ainda, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça, a cuidar da competência em ações (cível e criminal) que discutiam especificamente desvio de recursos oriundos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), verbis: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DESVIO DE VERBA PÚBLICA. FNDE. SUJEIÇÃO À FISCALIZAÇÃO POR ÓRGÃOS FEDERAIS E À PRESTAÇÃO DE CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 208/STJ. CONFLITO CONHECIDO PARA DETERMINAR COMPETENTE A JUSTIÇA FEDERAL. 1. Compete à Justiça Federal o julgamento de demanda instaurada contra ex-prefeito, para apurar possível desvio de verbas públicas federais, sujeitas à fiscalização de órgãos federais e à prestação de contas ao Tribunal de Contas da União, sobressaindo efetivo interesse da União Federal. Incidência do teor da Súmula 208/STJ. 2. Ação em que a parte autora pede a citação do FNDE (autarquia federal) como litisconsorte ativa. 3. Conflito conhecido para determinar a competência do Juízo Federal da 1ª Vara de Rio Grande SJ/RS. (Primeira Seção, CC 41635/RS, Rel. Min. José delgado, DJ 17/10/2005, p. 162) PROCESSUAL PENAL. CRIME EM PROCESSO DE LICITAÇÃO. LEI 8.666/93. PROGRAMA FUNDESCOLA. SUJEIÇÃO AO CONTROLE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. VERBA NÃO INCORPORADA AO PATRIMÔNIO MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Na linha do entendimento inserto nos enunciados nº 208 e 209 da Súmula deste STJ, compete à Justiça Federal processar e julgar crimes de desvio de verbas oriundas de órgãos federais, sujeitas ao controle do Tribunal de Contas da União e não incorporadas ao patrimônio do Município. 2. Sendo o Programa FUNDESCOLA vinculado ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação FNDE, eventual fraude em processos licitatórios para sua implementação deverá ser examinada pela Justiça Federal.

10 10 3. Ordem concedida. Processo anulado ab initio, no tocante aos atos decisórios. (Quinta Turma, HC 62998/RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 12/03/2007, p. 282). A competência da Justiça Federal mostra-se patente, outrossim, pela presença de interesse jurídico da União, em razão da ofensa ao seu patrimônio, e do FNDE, autarquia responsável pelos repasses federais e pelo controle do gasto. Referidos entes deverão ser oportunamente intimados para compor a lide na qualidade de litisconsortes, por força do que dispõe o artigo 17, 3º, da Lei de Improbidade e o artigo 5º, 2º, da Lei da Ação Civil Pública. Nesse ponto, de rigor enfrentar a manifestação do FNDE encartada às fls. 403/404 da ação popular nº Em suma, ao ser chamada a compor a lide naquele processo em que se discute justamente a malversação de recursos da merenda escolar, parte dos quais tem origem no orçamento da União e é por si repassado a autarquia cingiu-se a afirmar que, se constatada alguma irregularidade na utilização das verbas federais, é formalizada tomada de contas especial, posteriormente enviada ao Tribunal de Contas da União e lá julgada. Assim, ao cabo de todo esse procedimento (anos e anos, certamente), será então movida uma execução fiscal contra o gestor. Ademais, na ausência de prestação de contas, o Município ficará impedido de receber verbas (exceto se comprovar ter movido, igualmente, execução contra o referido gestor). Diante de todas essas possíveis medidas, o FNDE recusou sua inclusão no pólo ativo da ação popular. Não deixa de causar perplexidade que o órgão repassador dos recursos federais se negue a compor um processo em que está sendo levantado justamente o desvio dessas verbas, com um lastro probatório mínimo das irregularidades narradas (como acontece nos autos da ação popular em foco). Assim, preferiu o FNDE simplesmente ignorar isso e apegar-se à existência de um suposto sistema de fiscalização e recomposição de eventual prejuízo sabidamente ineficiente e meramente formal. Ora, basta analisar a resposta da auditoria do FNDE à requisição de fiscalização do Ministério Público (fls. 201/202 dos autos do ICP) para verificar que a autarquia não dispõe de estrutura mínima de fiscalização dos recursos (fls. 224/225) e que o resultado da fiscalização não ostenta nenhuma conseqüência prática quanto à responsabilização dos gestores envolvidos em irregularidades (fls. 626/646 e 807/828). Além disso, como sabido, o órgão público que se depara com malversação de seus recursos não deve ater-se unicamente à recomposição do valor desfalcado a tão decantada execução fiscal mas também empenhar-se na aplicação de sanções aos agentes dolosamente

11 11 envolvidos, inclusive como medida pedagógica para evitar a proliferação dessas condutas danosas nos diversos Municípios do País. Nesse sentido, é clara a dicção dos artigos 14, 16 e 17 da Lei nº 8.429/92, do artigo 116, inciso XII, da Lei nº 8.112/90 e do artigo 4º, 4º, da Medida Provisória nº /01 dispositivos que, aparentemente, são ignorados pelo FNDE. Bem a propósito, falar em execução fiscal contra o gestor nessa visão formal, será unicamente o Prefeito após vários anos da ocorrência do desfalque, certamente trará resultado efetivo nulo, pois, no mundo real dos fatos, não se vai conseguir recompor um desfalque público de milhões de reais (como o aqui tratado) a partir do patrimônio declarado de uma pessoa física. Além disso, a penalidade de suspensão do repasse dos recursos federais em nada atinge os responsáveis pelas irregularidades, servindo apenas para castigar os beneficiários do programa (estudantes crianças e adolescentes de baixa renda) com a possível interrupção da merenda escolar. Em suma, por mais que os representantes legais do FNDE por injunções políticas, que não cabe aqui perscrutar, ou por outro motivo ligado à vontade ou à capacidade de atender à demanda de trabalho insistam em ignorar a necessidade (ou melhor, obrigatoriedade) de intervir em uma ação que discute recomposição de verbas federais utilizadas indevidamente, e a conseqüente imputação aos responsáveis por tal ilícito, essa omissão não retira o interesse federal na solução do caso, pois parte de cada merenda escolar servida no Município de Canoas é proveniente do orçamento da União. E é justamente para garantir a tutela desse direito coletivo é que atua (e atuará) o. 3. Da distribuição por dependência A presente ação deverá ser distribuída por dependência, na forma do artigo 253, inciso I, do CPC, tendo em vista a evidente conexão com a ação popular nº Como já antecipado linhas acima, os fatos aqui tratados irregularidades na terceirização da merenda escolar em Canoas abrangem aqueles englobados na referida ação popular, acrescentando ainda outras irregularidades que naquele feito deixaram de ser incluídas (principalmente porque o autor popular não dispunha de acesso aos relatórios das auditorias dos Tribunais de Contas da União e do Estado do RS, bem assim do FNDE). Forçoso, portanto, que a presente ação seja distribuída ao Juízo Titular da Vara Federal Cível de Canoas, para que seja apensada à

12 12 mencionada ação popular e analisada conjuntamente, em vista da identidade de objeto. 4. Breves esclarecimentos sobre o PNAE O fornecimento da merenda escolar nos estabelecimentos de ensino municipais, tal como ocorre em Canoas, é reputado pela Constituição Federal como parte integrante do dever do Estado com a educação, consoante estatui seu artigo 208, inciso VIII. Na mesma toada, preconiza a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDBEN, Lei nº 9.394/96): Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: VIII - atendimento ao educando, no ensino fundamental público, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde; (Grifei). No cumprimento desse dever, e como forma de demarcar devidamente a responsabilidade de cada ente estatal no fornecimento da merenda escolar nas escolas públicas, foi criado o Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), atualmente regido, em suas linhas fundamentais, pela Medida Provisória nº /01 (que acabou inserida no ordenamento jurídico como norma permanente, à semelhança das leis em sentido estrito, por força do disposto no artigo 2º da Emenda Constitucional nº 32/01). De relevante à compreensão do objeto da presente ação, destaco inicialmente os seguintes dispositivos dessa norma de regência: Art. 1 o Os recursos consignados no orçamento da União para execução do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE serão repassados em parcelas aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, observadas as disposições desta Medida Provisória. 1 o O montante dos recursos financeiros a ser repassado será calculado com base no número de alunos devidamente matriculados no ensino pré-escolar e fundamental de cada um dos entes governamentais referidos no caput deste artigo. 3 o Para o cálculo do montante dos recursos de que tratam os 1 o e 2 o, serão utilizados os dados oficiais de matrículas obtidos no censo escolar relativo ao ano anterior ao do atendimento. 5 o A assistência financeira de que trata este artigo tem caráter suplementar, conforme disposto no inciso VII do art. 208 da

13 13 Constituição Federal, e destina-se, exclusivamente, à aquisição de gêneros alimentícios. Art. 2 o A transferência de recursos financeiros, objetivando a execução descentralizada do PNAE, será efetivada automaticamente pela Secretaria-Executiva do FNDE, sem necessidade de convênio, ajuste, acordo ou contrato, mediante depósito em conta-corrente específica. 1 o Os recursos financeiros de que trata o caput deverão ser incluídos nos orçamentos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios beneficiados. Art. 3 o Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por instrumento legal próprio, no âmbito de suas respectivas jurisdições, um Conselho de Alimentação Escolar - CAE, como órgão deliberativo, fiscalizador e de assessoramento, constituído por sete membros e com a seguinte composição: I - um representante do Poder Executivo, indicado pelo Chefe desse Poder; II - um representante do Poder Legislativo, indicado pela Mesa Diretora desse Poder; III - dois representantes dos professores, indicados pelo respectivo órgão de classe; IV - dois representantes de pais de alunos, indicados pelos Conselhos Escolares, Associações de Pais e Mestres ou entidades similares; V - um representante de outro segmento da sociedade local. 2 o Cada membro titular do CAE terá um suplente da mesma categoria representada. 3 o Os membros e o Presidente do CAE terão mandato de dois anos, podendo ser reconduzidos uma única vez. 4 o O exercício do mandato de Conselheiro do CAE é considerado serviço público relevante e não será remunerado. 5 o Compete ao CAE: I - acompanhar a aplicação dos recursos federais transferidos à conta do PNAE; II - zelar pela qualidade dos produtos, em todos os níveis, desde a aquisição até a distribuição, observando sempre as boas práticas higiênicas e sanitárias; III - receber, analisar e remeter ao FNDE, com parecer conclusivo, as prestações de contas do PNAE encaminhadas pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, na forma desta Medida Provisória. 6 o Sem prejuízo das competências estabelecidas nesta Medida Provisória, o funcionamento, a forma e o quorum para as deliberações do CAE, bem como as suas demais competências, serão definidas pelo Conselho Deliberativo do FNDE.

14 14 7 o Fica o FNDE autorizado a não proceder o repasse dos recursos do PNAE aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, na forma estabelecida pelo seu Conselho Deliberativo, comunicando o fato ao poder legislativo correspondente, quando esses entes: I - não constituírem o respectivo CAE, no prazo de noventa dias, a contar de 5 de junho de 2000; II - não utilizarem os recursos de acordo com as normas estabelecidas para execução do PNAE; III - não aplicarem testes de aceitabilidade e não realizarem controle de qualidade dos produtos adquiridos com os recursos do PNAE, ou o fizerem em desacordo com a regulamentação aprovada pelo FNDE; IV - não apresentarem a prestação de contas nos prazos e na forma estabelecidos. 8 o Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios garantirão infraestrutura necessária à execução plena das competências do CAE, estabelecidas no 5 o deste artigo. Art. 4 o Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios apresentarão prestação de contas do total dos recursos recebidos à conta do PNAE, que será constituída do Demonstrativo Sintético Anual da Execução Físico-Financeira, na forma do Anexo I desta Medida Provisória, acompanhado de cópia dos documentos que o CAE julgar necessários à comprovação da execução desses recursos. 1 o A prestação de contas do PNAE será feita ao respectivo CAE, no prazo estabelecido pelo Conselho Deliberativo do FNDE. 2 o O CAE, no prazo estabelecido pelo Conselho Deliberativo do FNDE, analisará a prestação de contas e encaminhará ao FNDE apenas o Demonstrativo Sintético Anual da Execução Físico- Financeira dos recursos repassados à conta do PNAE, com parecer conclusivo acerca da aplicação dos recursos. 3 o Constatada alguma das situações previstas nos incisos II a IV do 7 o do art. 3 o, o CAE, sob pena de responsabilidade solidária de seus membros, comunicará o fato, mediante ofício, ao FNDE, que, no exercício da supervisão que lhe compete, adotará as medidas pertinentes, instaurando, se necessário, a respectiva tomada de contas especial. 4 o A autoridade responsável pela prestação de contas, que inserir ou fizer inserir documentos ou declaração falsa ou diversa da que deveria ser inscrita, com o fim de alterar a verdade sobre o fato, será responsabilizada civil, penal e administrativamente. 5 o Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios manterão em seus arquivos, em boa guarda e organização, pelo prazo de cinco anos, contados da data de aprovação da prestação de contas do concedente, os documentos a que se refere o caput deste artigo, juntamente com todos os comprovantes de pagamentos efetuados com os recursos financeiros transferidos na forma desta Medida Provisória, ainda que a execução esteja a cargo das respectivas escolas, e estarão obrigados a disponibilizá-los, sempre que

15 15 solicitado, ao Tribunal de Contas da União - TCU, ao FNDE, ao Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal e ao CAE. 6 o O FNDE realizará, nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios, a cada exercício financeiro, auditagem da aplicação dos recursos do PNAE, por sistema de amostragem, podendo, para tanto, requisitar o encaminhamento de documentos e demais elementos que julgar necessário, bem como realizar fiscalização in loco ou, ainda, delegar competência a outro órgão ou entidade estatal para fazê-lo. Art. 6 o Os cardápios do programa de alimentação escolar, sob a responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão elaborados por nutricionistas capacitados, com a participação do CAE e respeitando os hábitos alimentares de cada localidade, sua vocação agrícola e preferência por produtos básicos, dando prioridade, dentre esses, aos semi-elaborados e aos in natura. Parágrafo único. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios utilizarão, no mínimo, setenta por cento dos recursos do PNAE na aquisição dos produtos básicos. De salientar, ainda, a regulamentação oriunda do Conselho Deliberativo do FNDE, estabelecendo os critérios de execução do PNAE e as formas de transferência dos recursos complementares federais. Essa disciplina foi dada, no período aqui tratado, primeiramente pela Resolução nº 38/04, posteriormente substituída pela Resolução nº 32/06 (atualmente em vigor). Essa última norma nesse ponto, acompanhando as disposições da resolução anterior determina: Art. 2º. São princípios do Programa Nacional de Alimentação Escolar PNAE: I - a universalidade do atendimento da alimentação escolar gratuita, o qual consiste na atenção aos alunos da educação infantil e ensino fundamental da rede pública de ensino; IV a descentralização das ações, pelo compartilhamento da responsabilidade pela oferta da alimentação escolar entre os entes federados, conforme disposto no art. 208 da Constituição Federal; V a participação social no controle e acompanhamento das ações realizadas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, para garantir a oferta da alimentação escolar saudável e adequada. Art. 6º. Participam do PNAE: I o FNDE como responsável pela assistência financeira, em caráter suplementar, na forma do artigo 19 desta Resolução, bem como pela normatização, coordenação, acompanhamento, monitoramento e fiscalização da

16 16 execução do programa, além de promover a avaliação da sua eficiência, efetividade e eficácia; II a Entidade Executora EE como responsável pelo recebimento e complementação dos recursos financeiros transferidos pelo FNDE, bem como pela execução e prestação de contas do PNAE, representada por: b) Municípios, como responsáveis pelo atendimento das creches, pré-escolas, escolas do ensino fundamental da rede municipal e da rede estadual e federal, na forma autorizada nesta Resolução, e dos estabelecimentos mantidos por entidades filantrópicas; Art. 12. A Entidade Executora que optar por adquirir as refeições, mediante terceirização de serviços, somente poderá utilizar os recursos repassados pelo FNDE à conta do PNAE para o pagamento dos gêneros alimentícios, ficando as demais despesas necessárias ao fornecimento dessas refeições a seu cargo. 1º No instrumento convocatório de licitação deverá conter a descrição dos alimentos que comporão a alimentação escolar, os quais deverão ser cotados por item. 2º A opção de que trata este artigo não exime a EE de suas responsabilidades sobre a execução do PNAE, bem como o CAE de desenvolver suas atribuições, conforme estabelecido nesta Resolução. Art. 13. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios ficam obrigados a: I - garantir ao CAE, como órgão deliberativo, de fiscalização e de assessoramento, a infraestrutura necessária à plena execução das atividades de sua competência, tais como: a) local apropriado com condições adequadas para as reuniões do Conselho; b) disponibilidade de equipamento de informática; c) transporte para deslocamento dos seus membros aos locais relativos ao exercício de sua competência, inclusive, para as reuniões ordinárias e extraordinárias do CAE; d) e disponibilidade de recursos humanos necessários às atividades de apoio, com vistas a desenvolver as suas atividades com competência e efetividade; II - fornecer ao CAE, sempre que solicitado, todos os documentos e informações referentes à execução do PNAE em todas as suas etapas, tais como: editais de licitação, extratos bancários, cardápios, notas fiscais de compras e demais documentos necessários ao desempenho das atividades de sua competência.

17 17 Art. 19. A transferência dos recursos financeiros do orçamento do FNDE para execução do PNAE, em caráter suplementar aos aportados pelas Entidades Executoras, será feita automaticamente, sem necessidade de convênio, ajuste, acordo, contrato ou instrumento congênere, nos termos do disposto na Medida Provisória nº , de 24 de agosto de 2001, de forma a garantir, no mínimo, uma refeição diária ao público-alvo do programa e sua operacionalização processar-se-á da seguinte forma: II - o valor per capita da alimentação escolar, a ser repassado a partir do mês de maio de 2006, será de R$ 0,22 (vinte e dois centavos de real) para os alunos matriculados nas creches, pré-escolas e nas escolas do ensino fundamental e de R$ 0,44 (quarenta e quatro centavos de real) para os alunos matriculados em creches e escolas indígenas e nas localizadas em áreas remanescentes de quilombos; III - o número de dias de atendimento a ser considerado no cálculo dos valores devidos às EE será de 200 dias letivos/ano; IV - recursos financeiros apurados na forma do inciso I deste artigo serão transferidos pelo FNDE a cada Entidade Executora, em dez parcelas mensais, entre os meses de fevereiro a novembro, até o último dia útil de cada mês, não podendo cada parcela exceder à cobertura de 20 dias letivos; V - os recursos financeiros de que trata o inciso anterior serão creditados, mantidos e geridos em contas correntes específicas, a serem abertas pelo FNDE, em agência e banco indicados pela Entidade Executora, dentre aqueles que mantém parceria com FNDE, conforme relação divulgada na Internet, no endereço VI para a indicação do domicílio bancário de que trata o inciso V deste artigo, a Entidade Executora deverá observar a seguinte ordem de prioridade: a) Banco do Brasil S/A ou na Caixa Econômica Federal ou outra instituição financeira oficial, inclusive de caráter regional, ou em instituições financeiras submetidas a processo de desestatização ou, ainda, naquela adquirente de seu controle acionário; b) banco parceiro local, caso inexista no município agência dos bancos descritos na alínea a deste inciso; VII O FNDE abrirá uma conta corrente para cada modalidade de atendimento assistida pelo Programa. VIII as contas-correntes abertas na forma estabelecida nos incisos V a VII deste artigo ficarão bloqueadas para movimentação até que a EE compareça à agência do banco onde a conta foi aberta e proceda a sua regularização de acordo com as normas bancárias vigentes; XII - os saques de recursos da conta específica somente serão permitidos para a aquisição de gêneros alimentícios para o Programa, transferência às creches, pré-escolas e escolas do ensino fundamental, entidades filantrópicas e entidades mantidas pela União, na forma dos artigos 8º, 9º, 10 e 11 desta Resolução, ou para

18 18 aplicação financeira, devendo sua movimentação realizar-se, exclusivamente, mediante cheque nominativo ao credor ou ordem bancária, transferência eletrônica disponível ou outra modalidade de saque autorizada pelo Banco Central do Brasil em que fique identificada sua destinação e, no caso de pagamento, o credor; XVI - as transferências de recursos efetuadas na forma deste artigo deverão ser incluídas nos orçamentos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios beneficiados; XXI a Entidade Executora que não utilizar os recursos financeiros repassados à conta do PNAE durante o ano letivo, na forma estabelecida nos incisos I a III do artigo 19, também deverá devolvêlos ao FNDE, acrescidos de juros e correção monetária; Como se observa, há explícita divisão de competências entre os entes públicos, de molde que os Municípios (responsáveis pela execução do programa) recebem recursos federais para complementação de cada unidade de merenda servida (R$ 0,22), submetendo-se a rígido regime jurídico de controle qualitativo e quantitativo desse gasto público. Aliás, nem poderia ser diferente, pois além do controle da verba em si (que, pela sua natureza pública, exige transparência, retidão e prestação de contas) há a nota diferencial de se cuidar de programa voltado à alimentação de estudantes, na sua maioria crianças, o que recomenda ainda maior cautela e controle adequado da forma de execução. Ademais, nota-se que os recursos federais repassados aos Municípios não se incorporam ao patrimônio dessas pessoas políticas. Na sistemática do PNAE, as verbas da União são mantidas em conta-corrente específica aberta pelo FNDE em instituição oficial federal (Caixa Econômica Federal ou Banco do Brasil). Ou seja, os valores repassados à conta do PNAE são sempre mantidos separadamente na contabilidade oficial. Demais disso, expresso o dever de prestar contas ao órgão federal responsável pelo repasse (FNDE) e ao Tribunal de Contas da União. 5. Do Conselho de Alimentação Escolar (CAE) Como visto nas normas transcritas no item anterior, a sistemática criada para desenlace da obrigação (constitucional e legal) de fornecimento da alimentação escolar prevê a instituição de um órgão específico em cada Estado e Município: o Conselho de Alimentação Escolar (CAE). E a razão da previsão de existência do CAE é evidente: o controle das obrigações dos entes políticos, quanto à correta utilização das

19 19 verbas do programa e quanto à qualidade da alimentação fornecida aos estudantes, é bem mais eficaz quando realizado por órgão especificamente criado para esse fim e composto de representantes de diversos segmentos da sociedade. É a aplicação da experiência do controle social dos gastos públicos. Por isso mesmo, as normas em questão cercaram o exercício das funções do CAE de diversas garantias, tornando explícitas suas competências de solicitação de dados (e obrigatoriedade de resposta do órgão executor instado) e de fiscalização de todas as etapas da execução do PNAE. No mesmo passo, foi inequívoco o comando aos administradores públicos sobre sua obrigação de garantir infra-estrutura necessária à execução plena das competências do CAE (MP nº /01, artigo 3º, 8º), chegando a norma do FNDE a esmiuçar os padrões mínimos da infra-estrutura a ser concedida ao conselho (Resolução nº 32/06, artigo 13, inciso I). Lamentavelmente, como será visto abaixo, o Município de Canoas esforçou-se para, de todas as formas, esvaziar a operatividade do Conselho de Alimentação Escolar local, conduta que coincide como não poderia deixar de ser com a perpetração de diversos ilícitos na gestão do PNAE. 6. Da opção pela terceirização Em 28/12/2004, o réu MARCOS ZANDONAI, Secretário de Educação do Município de Canoas, despacha folha de encaminhamento ao GP/SG (Gabinete do Prefeito/Secretaria de Governo), dirigida ao Senhor Secretário (o titular da pasta é o réu FRANCISCO FRAGA), com os seguintes dizeres: Encaminho para apreciação e deliberação do senhor Prefeito Municipal para posterior encaminhamento, a minuta do Edital para contratação de empresa especializada em fornecimento de alimentação escolar para a rede Municipal de Ensino Fundamental e Educação Infantil. Ressaltamos que o referido edital sofreu análise criteriosa desta Secretaria, por parte do Serviço de Alimentação Escolar, sendo aprimorado em diversos itens a fim de que se garanta a qualidade dos serviços. A retomada deste processo que, no ano de 2003, resultou na Concorrência nº 009/2003, é uma das grandes prioridades desta Secretaria. Temos a convicção de que com esta terceirização conseguiremos modernizar, agilizar, racionalizar e otimizar este

20 20 importante serviço que é oferecido a todos os alunos da rede municipal. Em anexo a este encaminhamento encontra-se o levantamento financeiro atualizado até o ano de 2004 para a determinação do preço unitário estimado por merenda. A sua consideração ( sic fl. 68 do Apenso 5). Outrossim, foi firmado pelo réu MARCOS ZANDONAI, no dia 29/12/2004, o Pedido e Autorização PA nº 52402, para a mesma contratação (fl. 6 do Apenso 5). O curioso é que esse réu assina duas vezes o referido documento, como responsável pelo pedido e como secretário que o autoriza. Destaco que consta na autorização, subscrita pelo réu MARCOS ZANDONAI: Autorizo o pedido e declaro sua compatibilidade com o PPA, LDO e LOA conforme artigo 8º, inciso V do Decreto 280/02 (grifei). Logo abaixo, o documento Pedido e Autorização PA foi assinado pelo réu MARCOS RONCHETTI, outorgando a autorização definitiva para o início do procedimento de contratação. Embora não conste a data desse ato do Prefeito, certamente ocorreu entre 29/12/2004 (data do encaminhamento pelo réu MARCOS ZANDONAI) e 06/01/2005 (data do recebimento do pedido no Departamento de Compras, Licitações e Contratos da Secretaria Municipal de Administração. Outrossim, interessante notar que há uma outra via do mesmo documento ( Pedido e Autorização PA nº 52402), cópia juntada à fl. 78 do Apenso 5, que é diferente daquela acima referida, pois as assinaturas (dos réus MARCOS ZANDONAI e MARCOS RONCHETTI) não coincidem, assim como a aposição de datas nos despachos e a existência de manuscritos em cada qual. Isso indica uma das seguintes realidades: (1) a tramitação açodada do processo; (2) desorganização administrativa no âmbito da Prefeitura; (3) um misto das duas hipóteses anteriores. Assim, foi originado o processo administrativo nº 2004/25523, que ensejou, logo em seguida, o lançamento do edital da Concorrência nº 003/2005, com o objetivo de terceirizar o fornecimento da merenda escolar no Município (o procedimento licitatório foi formalizado no processo administrativo nº 2005/5). Como destacado no despacho acima transcrito, anteriormente havia sido encetado um outro procedimento licitatório (Concorrência nº 009/2003), com o mesmo desiderato. Entretanto, esse certame sofreu uma série de questionamentos por parte de possíveis licitantes e acabou não prosseguindo.

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