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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Comentários ao processo administrativo disciplinar Rômulo Conceição* INTRODUÇÃO A Constituição Federal traça um modelo processual que tem por objetivo a prestação de uma tutela jurídica eficaz que dê a necessária segurança jurídica ao ordenamento jurídico existente. Diante disso, o sistema jurídico é formado no direito processual, por um conjunto de regras e princípios que deverão ser observados e aplicados e interpretados pelo critério da prevalência, da proporcionalidade e da razoabilidade, visando assim alcançar a finalidade específica do procedimento. No âmbito do direito brasileiro, observa-se que a efetivação das garantias constitucionais processuais tem se apresentado como uma grande preocupação dos doutrinadores, enquanto instrumentos de implementação de direitos e concretização dos princípios constitucionais. Contudo, deve-se ter em conta a instrumentalidade do processo e a necessidade de se proferir uma prestação jurisdicional adequada às circunstancias reais enfrentadas, o que por sua vez poderá gerar um conflito na aplicação dos princípios. A Administração Pública é o instrumento que se vale o Estado na busca do cumprimento de sua função básica, de promover o bem comum da população. É por meio do processo administrativo disciplinar que o Estado garantirá os níveis de moralidade e eficiência nos seios da Administração sem, contudo mitigar o contraditório e devido processo legal, como se vê adiante. 1. O PROCESSO ADMINISTRATIVO O processo administrativo pode ser definido como sendo o gênero, que se divide em diversas espécies, dentre as quais se destacam o processo administrativo disciplinar que será abordado a seguir. De acordo com Cretella Júnior[i], o processo administrativo pode ser definido como sendo o conjunto de atos e formalidades, os quais, antecedendo e preparando o ato administrativo, possibilita que o Estado atinja os seus fins, concretizando a vontade da Administração Pública.

2 Para Carvalho Filho[ii] o processo administrativo se consubstancia numa sucessão encadeada de fatos, juridicamente ordenados, destinados à obtenção de um resultado final, no caso a prática de um ato administrativo final. Na concepção estabelecida por Ferraz e Dallari o processo administrativo consiste em "uma série de atos, lógica e juridicamente concatenados, dispostos com o propósito de ensejar a manifestação de vontade da Administração"[iii]. Medauarmenciona que A constituição Federal de 1998 consagrou o termo processo para significar a processualidade administrativa. Por isso, encontra-se esse termo no inc. LV do art. 5.º: Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Em outros dispositivos, a Constituição usa o termo processo para autuações no âmbito administrativo: no inc. XXI do art. 37 processo de licitação e no 1.º do art. 41 processo administrativo (disciplinar). [iv] O processo administrativo fez-se uma forma pela qual o poder exercido no desempenho dessa atividade retorna ao veio do qual afluiu, qual seja, a própria sociedade, daí retirando a sua vocação para desempenhar-se conforme os paradigmas de justiça nela pensados e postos em seu sistema de direito publicamente aceito como próprio. É nesse ambiente democrático que se concebe o processo administrativo como um instrumento de realização legítima da atuação estatal para a solução de conflitos ou para a adoção de medidas preventivas de futuras lides. 2. O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR De acordo com o disposto pela Lei n 8112/90 [v], em seu Artigo 148, o processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo investido. Assim sendo, pode-se afirmar que o processo administrativo disciplinar regula as relações funcionais no âmbito interno da Administração Pública, ou seja, relações entre o Poder Público e o agente público. Porém, antes de adentrar-se na área do direito administrativo disciplinar, é fundamental entender a definição de poder disciplinar, que para Meirelles é: [...] a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente. [vi]

3 O poder disciplinar é "aquele que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa; é o caso das que com ela contratam". [vii] Na concepção de Martins [viii] o poder disciplinar como "poder dado à autoridade pública para punir as infrações administrativas, quer sejam dos serviços públicos, quer dos funcionários, aplicando-se-lhes penalidades disciplinares". Mister se faz verificar a distinção entre o poder disciplinar da Administração Pública com o poder punitivo do Estado. O primeiro é o exercício facultativo da Administração em aplicar uma sanção (punição) interna ao seu servidor, por cometimento de infrações relacionadas com o serviço, tipificadas em lei ou regulamento; o segundo é aplicado pelo Poder Judiciário, visando a repressão de crimes e contravenções definidas em leis penais, tendo finalidade social. Ambas, portanto, possuem naturezas distintas, sendo possível ocorrer o bis in idem (mesmo fato ensejar punição disciplinar e criminal). [ix] Lima[x] menciona que o processo administrativo disciplinar é usado pela administração pública na apuração e punição de faltas supostamente cometidas por servidores públicos ocupantes de cargos efetivos. Não é um processo de cunho inquisitório, tendo definido por Lei os princípios e fases a serem seguidos para que tenha validade e consequentemente eficácia. Existem fundamentos constitucionais e legais que permitem à Administração Pública instaurar o processo administrativo. Os primeiros estão dispostos em um dos dispositivos das garantias constitucionais, artigo 5º, inc. LV, o qual assegura aos acusados a ampla defesa e o contraditório, mostrando-se desde já um dos princípios que norteiam tal processo; e no art. 41, 1º, inc. II que exige processo administrativo para a demissão do servidor público, assegurada a ampla defesa. Os segundos estão consubstanciados em leis ordinárias, a exemplo da lei 8.112/90 no seu art. 143, que obriga a autoridade instaurar sindicância ou processo administrativo disciplinar quando tomar conhecimento de irregularidades no serviço; como também na lei 9.784/99, no seu art. 5º. Assim sendo, o processo administrativo disciplinar consiste no meio destinado para apurar a responsabilidade administrativa do servidor, pela prática de infração no exercício de suas atribuições, ou ainda que tenha relação com as prerrogativas do cargo ou função que exerça punível com sanção de demissão. Na concepção de Catão [xi] o processo disciplinar é composto, basicamente, de duas fases. a) Processos apuratórios: consiste num processo que visa a buscar a ocorrência da infração e investigar a autoria. É o equivalente ao inquérito policial no direito penal. É o caso da sindicância. b) Processos disciplinares por natureza: São os que visam à aplicação de pena. Aqui surge o problema da aplicação do direito à defesa nos processos disciplinares. A Constituição de 1988 veio ampliar o conceito de ampla defesa, estendendo sua aplicação a vários tipos de processos. Isto levou muitos autores ao entendimento de que em toda e qualquer fase de um processo administrativo cabe a garantia do direito à defesa. O autor ainda menciona que

4 No processo disciplinar, a Administração aprecia matéria concernente a direito do administrado. Ao apurar um fato ilícito e sua autoria e instaurar um processo com vistas a punir o agente infrator, o poder público se enquadra na previsão constitucional do art. 5º, LV. É no conceito de acusado ou litigante, que está o fator determinante da incidência deste dispositivo. É elemento nuclear do suporte fático desta norma jurídica. [xii] De acordo com o Artigo 151 da Lei n 8112/90, o processo administrativo disciplinar se desenvolve em três fases: I - a instauração, com a devida publicação do ato que constituir a comissão; II - inquérito administrativo, que compreende as fases da instrução, defesa e relatório; e III - julgamento. A instauração do processo administrativo disciplinar deve ocorrer por meio de portaria da autoridade a qual o funcionário encontra-se subordinado, devendo a mesma descrever os atos ou fatos a serem apurados, bem como designar a comissão processante, a qual, por sua vez, deverá ser formada por funcionário efetivo, de categoria igual ou superior à do acusado, a fim de que não haja a quebra do princípio hierárquico. O procedimento administrativo é iniciado de ofício pelo administrado público ou mediante provocação de qualquer interessado. Sendo por provocação do interessado, o pedido deverá conter, salvo na admissibilidade de proposição verbal, diversos dados, imprescindíveis à formação do processo. Havendo alguma falha na proposição de abertura do processo, é dever da administração pública orientar o interessado visando o seu suprimento. [xiii] Entretanto, este processo está condicionado a vários procedimentos para que tenha validade, entre eles está a formação da comissão composta por servidores, para apuração das faltas levantadas.em vários órgãos da administração pública já existem tais comissões instauradas em caráter permanente, para quando ocorrer uma denúncia o processo administrativo disciplinar é instaurado automaticamente. Seguindo o princípio da oficialidade começa efetivamente o processo administrativo disciplinar, pretendendo assim a comissão fazer valer os direitos e garantias do servidor ora acusado e ainda os preceitos legais que protegem a administração pública de eventuais abusos praticados por servidores de má conduta profissional. Portanto, a sindicância é mero procedimento investigativo, sendo incabível a apresentação de defesa, visto que somente poderá haver defesa após a formalização de acusação, esta somente se formaliza quando da instauração do processo administrativo disciplinar, sendo afrontante ao direito brasileiro a utilização da sindicância como procedimento sumário para aplicação de penalidades, mesmo de menor monta, como costuma fazer ainda em poucos órgãos da Administração Pública no Brasil. No decorrer do inquérito administrativo se realiza a instrução, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório, sendo que ao final, a autoridade ou comissão processante deverá relatar o apurado opinando pela absolvição ou condenação do funcionário por meio da indicação dos dispositivos de lei violados, podendo ainda divergir do teor da acusação inicial por meio de sugestão de instauração de outros processos ou ainda requerendo providências complementares na defesa dos interesses da Administração Pública.

5 A instrução compreende a elucidação dos fatos e a produção de provas, no processo administrativo disciplinar, cabe à autoridade ou a comissão processante promover a instrução, salvo no caso de promoção da defesa. A instrução obedece fidedignamente os requisitos legais, pois a Lei Federal 9.784/99, em seu artigo 30, prevê que "é proibida a utilização no processo administrativo de prova obtida por meio ilícito",sendo permitido ao acusado à liberdade de acompanhar todo o procedimento de produção de provas. A instrução do processo administrativo disciplinar termina quando tudo o que deveria ser produzido para o convencimento e prolação da decisão por parte da administração pública foi efetivamente realizado. Denomina-se de instrução processual-administrativa a etapa do processo administrativo em que é realizada a elucidação dos fatos narrados na peça inaugural de sua instauração. Na instrução pode o administrado fazer o exercício todo o seu de direito de defesa de maneira ampla, inclusive produzindo e contestando provas de natureza documental, pericial e testemunhal. Como é cediço, a defesa é garantia constitucional de todo litigante em todo processo, inclusive o do âmbito administrativo. Por ocasião dessa fase, a qualquer tempo antes da decisão, pode o administrado fazer a juntada de documentos e aduzir alegações que dizem respeito à matéria objeto do processo. Quando o administrado tiver de produzir provas e se estas estiverem ao alcance da administração pública, em arquivos existentes nesta, o administrador deverá prover, inclusive de ofício, a obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Acrescente-se, ainda, o contido no parágrafo único do art. 6º da lei 9.784/99 que veda a recusa imotivada de documentos, pela administração pública. Barbosa menciona que o relatório é a narração de toda a apuração da instrução, devendo se fazer menção a todo o apurado, compreendo aí depoimentos, perícias e documentos constantes dos autos, com recomendação da decisão a ser proferida pela autoridade competente. É uma peça meramente de opinião e de informação, a autoridade julgadora não está vinculada às conclusões da comissão de inquérito expostas no relatório final, podendo dar aos fatos enquadramento jurídico diverso, desde que, no entanto, o faça de forma fundamentada, sobretudo se a pena efetivamente cominada for mais grave do que aquela recomendada no relatório. [xiv] O autor menciona que a autoridade competente profere o julgamento, devendo ser a sua decisão fundamentada, não estando a mesma vinculada ao parecer da comissão processante, sendo que o julgador poderá acolhê-la ou não desde que de o faça de modo motivado, não sendo admitido o julgamento sem fundamentação. A Lei Geral do Processo Administrativo (lei nº 9.784/99) estabeleceu expressamente a regra do dever de decidir a que está submetida à Administração Pública. É no julgamento que se soluciona a demanda administrativa. O julgamento é importante lembrar, deve ser obrigatória e devidamente fundamentado na provas colhidas na instrução e sob o abrigo da lei, sob pena de nulidade. Depois de concluída a instrução, a autoridade julgadora dispõe de trinta dias, prorrogável por igual

6 período, desde que haja motivação para tanto, para proferir a sua decisão, nos termos do art. 49, da aludida lei. [xv] No que diz respeito à regularidade do processo administrativo disciplinar, no sentido de se garantir ao funcionário a ausência de abusos ou arbítrios por parte da Administração Pública, como menciona Meirelles: Permitido é ao Poder Judiciário examinar o processo administrativo disciplinar para verificar se a sanção imposta é legítima e se a apuração da infração atendeu ao devido procedimento legal. Essa verificação importa conhecer os motivos da punição e saber se foram atendidas as formalidades procedimentais essenciais, notadamente a oportunidade de defesa ao acusado [...] isto sem tolher o discricionarismo da Administração quanto à escolha da pena aplicável dentre as consignadas na lei ou regulamento do serviço, à graduação quantitativa da sanção e ainda à conveniência ou oportunidade de sua imposição. [xvi] Lazzarini [xvii] destaca que o processo administrativo disciplinar fundamenta-se na busca da verdade real, devendo significar, sem eufemismos, que a Administração "não se contente com a verdade formal, aprofundando-se na pesquisa do ocorrido". O processo administrativo disciplinar, como instrumento de apuração e punição de irregularidades praticadas por agentes públicos tem por finalidade garantir o princípio da supremacia do interesse público. De acordo com tal princípio, mostra-se obrigatória a persecução de interesses da coletividade pela Administração, não sendo dado ao particular recusar sua observância alegando um interesse individual. Assim, em nome dos interesses que representa, pode o Poder Público impor aos administrados, de modo unilateral, o cumprimento de determinados comportamentos. CONCLUSÃO A história demonstra de forma irrefutável que a estruturação do Estado e a percepção deste como ente legitimado a dizer o direito, as regras de convivência, impõem ao indivíduo a necessidade de se compreender como cidadão e sabedor de que se de um lado emergem obrigações para com o Estado, de outro emergem direitos a serem conquistados e pleiteados. Com as evoluções dos direitos subjetivos e, consequentemente, da sociedade, esta já não aceita que o Estado seja representado por pessoas que não respeitam a lei e não obedecem as ordens previamente estabelecidas. Ao longo deste trabalho, pôde-se observar que o processo administrativo disciplinar é um instrumento de legitimação do poder disciplinar da Administração, servindo como meio de apuração da conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas, definidas em lei.

7 Não se espera com este singelo artigo esgotar todo o assunto na matéria de processo administrativo disciplinar, e sim, estimular a discussão e servir de subsídio a novos trabalhos. [i] CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Forense, 1997, p [ii] CARVALHO FILHO, José S. Manual de Direito Administrativo. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p [iii] FERRAZ, S.; DALLARI, A. Processo Administrativo. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 25. [iv]medauar, O. Direito Administrativo Moderno. 7ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p [v] A Lei n /90 dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. [vi] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.26 ed. São Paulo: Malheiros, p.116 [vii] DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Atlas, p. 61 [viii] MARTINS, E. P. O militar vítima do abuso de autoridade. 2. ed. São Paulo: LED. 1996, p. 17. [ix] MEIRELLES, Hely Lopes. op. cit., p.117. [x] LIMA, Elisângela Gonçalves de. Processo administrativo disciplinar na Administração Pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 214, 5 fev [xi] CATÃO, A.L. O direito à defesa no processo administrativo disciplinar. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan [xii] Ibid. [xiii] BARBOSA, José Olindo Gil. A lei geral do processo administrativo: Lei n 9.784, de 29 de janeiro de Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan [xiv] Ibid.

8 [xv] Ibid. [xvi]ibdem. p.117 [xvii] LAZZARINI, A. Do procedimento administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 212: 71-87, abr./jun * Oficial da Polícia Militar e Bacharel em Direito. Disponível em: Acesso em: 08 de maio de 2008.