Pº R.P.183/2007 DSJ-CT

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1 Pº R.P.183/2007 DSJ-CT Sumário: Constituição de usufruto a incidir sobre parte da obra construída no exercício do direito de superfície (des)necessidade de fraccionamento do solo e de abertura de nova descrição. Relatório DELIBERAÇÃO 1. A coberto da ap. 28/ , foi requerido a favor do FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO., gerido por SA, o registo de usufruto, pelo prazo de 30 anos, sobre o edifício correspondente ao parque de estacionamento (artigo matricial urbano 1136 P.), descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa como parte do prédio nº 2819/ , da freguesia de, juntando-se para o efeito certidão de escritura pública e prova matricial. 2. Da decisão de recusa do registo, fundada, em síntese, no entendimento de que este usufruto importa a autonomização ou desanexação do prédio sobre o qual incide e, como tal, exige a identificação completa do seu objecto para efeitos de abertura de nova descrição, a autorização do fundeiro e a prova, por certidão camarária, da sujeição, ou não, a alvará de loteamento, vem interposto o presente recurso hierárquico no qual se aduz, quanto ao mérito, que: a) O registo requerido não é passível de integrar nenhuma das causas de recusa a que se refere o artigo 69º do Código do Registo Predial (CRP) pelo que, quando muito e no limite, poderia ter sido duvidado, dando lugar ao suprimento de deficiências a que alude o artigo 73º do CRP; b) A possibilidade de serem constituídos direitos reais sobre partes de coisas decorre de várias disposições legais e é ponto assente na doutrina civilística, sendo que, do ponto vista conceptual, nada o impede, desde que a parte sobre a qual se pretende fazer recair o direito real seja, na prática, independente das outras; 1

2 c) O silo automóvel para estacionamento coberto, a que se reporta o direito de usufruto trazido a registo, constitui uma unidade funcional autónoma, com tratamento fiscal independente, sobre a qual deve, por isso, poder ser constituído um usufruto. 3. No despacho a que se refere o artigo 142º, nº3, do CRP mantémse a decisão de recusa, porém, inflecte-se, de certo modo, nos termos em que a mesma se havia fundamentado porquanto se coloca agora a tónica na indicação dos elementos identificativos da parte do prédio sobre a qual recai o usufruto e na sua autonomia fiscal como pressupostos para a realização do registo abrangendo uma parte do prédio. 4. O processo é o próprio, o recurso é tempestivo, os recorrentes têm legitimidade e inexistem questões prévias que obstem à apreciação do mérito 1, que se expressa na seguinte DELIBERAÇÃO I O superficiário, podendo transmitir por acto entre vivos ou por morte o seu direito artigo 1534º do Código Civil -, poderá também onerá-lo e, designadamente, sobre ele constituir um usufruto 2, a extinguir pelo decurso do prazo do direito de superfície 1 Não cremos, na verdade, que falhe fundamentação ao despacho de recusa, conforme alegam os recorrentes, posto descortinarmos, com relativa facilidade, os alicerces de facto e as linhas gerais de direito em que se apoia a decisão da Sra. conservadora, de resto, plenamente contraditada no requerimento de recurso. De qualquer modo, a nulidade equacionada pelos recorrentes, sendo passível de suprimento no despacho de sustentação (artigos 668º, nº1, b), e nº 4, e 744º do Código do Processo Civil), não seria impeditiva da apreciação do mérito, posto também aqui funcionar, com as devidas adaptações, o sistema de substituição a que se refere o artigo 715º do Código do Processo Civil com os ganhos de celeridade que lhe são reconhecidos (cfr. ainda o disposto no artigo 749º do Código do Processo Civil e no artigo 147ºB do CRP, e os artigos 11º e 12º do DL 303/2007, de 24 de Agosto, de que resulta que as referências ao Código do Processo Civil se devem reportar à versão anterior à entrada em vigor deste diploma legal). 2 Em face do disposto no artigo 1524º do Código Civil, o direito de superfície consiste na faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações, o que, fora do caso previsto no artigo 1528º do Código Civil, desde logo, traduz a posição complexa em que se encontra o 2

3 artigos 1539º e 1541º do Código Civil se antes não se extinguir por outra razão artigos 1443º e 1476º do Código Civil. II- Incidindo o usufruto apenas sobre parte do direito de superfície, por referência a parte da obra, neste caso, a um dos edifícios que integram o conjunto imobiliário construído no exercício do direito de superfície, importará demonstrar que a referida parte reúne a autonomia funcional capaz de assegurar o gozo pleno das utilidades da coisa que, concretamente, lhe estão associadas 3. superficiário, num primeiro momento titular do poder de fazer o implante em terreno alheio, sem mediação ou intervenção do fundeiro ou de qualquer outra pessoa, e num segundo momento, ou seja, após a construção ou a plantação, adquirente de um direito de propriedade ou, se quisermos, de um direito real a se, próximo da propriedade, e cujos poderes se moldam nos do proprietário (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil anotado, volume III, págs. 587/591, e Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, págs. 412/416). A posição do superficiário ganha, pois, complexidade após a feitura da construção ou da plantação, cabendo-lhe agora o poder de gozo da obra e as faculdades de disposição e de oneração, nas quais se inclui a possibilidade de constituição de usufruto sobre a construção que é objecto da propriedade superficiária (Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 602), ou, de outra forma, a liberdade de limitar ou onerar o direito de superfície mediante a constituição de um direito real menor (Carvalho Fernandes, ob. cit., pág. 424). A qualidade de direito real inerente a coisa imóvel confere, portanto, a este direito de superfície a condição de coisa artigo 204º, nº1, a) e d) do Código Civil - o que, no plano da constituição de direitos sobre direitos de primeiro grau, nos permite perspectivar a incidência do direito real sobre o direito progenitor, ou seja, sobre o direito afectado, seja qual for o «objecto de utilização» em causa no direito sobreposto ( cfr. Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, págs. 209/211, nota 5, e 232/233, nota 9), o que vale por dizer que não deixa de estar em causa a constituição e o registo do direito de usufruto sobre o direito de superfície, ainda que no título se dê cobertura à vontade das partes por referência expressa ao objecto material deste direito, ou seja, à coisa a obra ou a plantação - de cujo aproveitamento o superficiário retira a satisfação do seu interesse. 3 Com efeito, na caracterização dos direitos reais, tem-se colocado a questão de saber se o direito real deve incidir sobre a totalidade da coisa, no sentido de que abrange de igual modo a coisa e os seus elementos componentes e partes integrantes, e, designadamente, se esta abrangência se coloca como um verdadeiro princípio, ligado ao objecto e ao carácter exclusivo deste direito, que tem como corolário legal as regras sobre acessão (Henrique Mesquita, Direitos Reais, págs. 13/14) ou se, ao invés, se 3

4 apresenta apenas como característica tendencial, que, por isso, não tem valor universal e que, faltando, não interfere necessariamente com a qualificação do direito como real (Carvalho Fernandes, ob. cit., págs. 56/58). Não sendo pacífica a doutrina que vê na inerência do direito real à totalidade da coisa uma regra ou princípio dominante dos direitos reais, para o exercício de qualificação que houver de ser feito perante o caso concreto, o que, verdadeiramente, importa conhecer é o interesse que subjaz a esta característica dos direitos reais e, nomeadamente, a sua consequência prática. Assim, se a motivação conceptual do princípio da totalidade da coisa se dirige a preservar o destino jurídico unitário da coisa, como salienta Mota Pinto, Lições de Direitos Reais coligidas por Álvaro Moreira e Carlos Fraga, págs. 84/89, sendo esta a ideia que preside à regulação legal em matéria de acessão, de que resulta que a propriedade deve incidir, e só pode incidir, sobre a totalidade da coisa, perante o caso concreto, a chave estará, quanto a nós, em apurar de que modo pode o direito real menor, no seu desenvolvimento e ciclo de vida, comprometer aquele destino unitário da coisa, aqui entendida em sentido amplo, e, nessa medida, integrar o domínio em que é válido dizer-se que o direito real incide sobre a totalidade da coisa. Ora, confrontando o caso dos autos, temos que, foi, efectivamente, constituído um direito de usufruto sobre o direito de superfície, porém, a incidir apenas sobre o silo automóvel para estacionamento coberto com quatro pisos que faz parte integrante do prédio urbano edificado no exercício daquele direito de superfície, o que, a nosso ver, implica, por um lado, lidar com o conceito e as características do direito do usufruto direito sobreposto e, por outro, atentar na efectiva incidência deste direito e, nomeadamente, na sua limitação a parte do direito de superfície - direito sotoposto. Relativamente ao usufruto, resulta das disposições conjugadas dos artigos 1439º e 1445º do Código Civil que ao seu titular são, temporariamente, conferidos os poderes de uso e fruição de uma coisa ou direito alheio, sem alterar a sua forma ou substância, dentro de um quadro de direitos e obrigações regulados pelo título constitutivo ou, supletivamente, pela lei. Trata-se, portanto, de um tipo legal aberto que, não tendo, por isso, uma configuração rígida, acaba por consentir, no tocante aos poderes do usufrutuário e ao conteúdo do usufruto, uma ampla liberdade de conformação interna, permitindo mesmo uma variabilidade ao ponto de excluir uma ou outra utilidade, um ou outro produto útil, da coisa (Mota Pinto, ob. cit. págs. 382/383), ou de se eliminarem certas formas de fruição da coisa ou direito (Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 475) sem, todavia, romper com a estrutura básica do direito e sem cair forçosamente no direito de uso e habitação, desvirtuando aquilo que no tipo seja essencial artigo 1306º do Código Civil, bastando, para tanto, que essa limitação não se faça em função das necessidades do usufrutuário (Carvalho Fernandes, ob. cit. págs. 388/389). 4

5 No caso em apreço, o usufruto pretende-se pleno, ou seja, sem uma limitação finalista do gozo, porém, a incidir apenas sobre o silo automóvel que, atentos os elementos que é possível compulsar dos autos, se integra num «conjunto imobiliário», também formado por um pavilhão gimnodesportivo, uma piscina descoberta e um campo de basquetebol descoberto, ao qual, tudo indica, corresponde uma unidade ou unicidade de estrutura e de envolvente. Por se tratar de uma obra unitária, realizada no âmbito do programa negocial sumariamente referido na inscrição do direito de superfície, em que, à dependência estrutural, se ligará ainda um interesse do fundeiro Município de -em evitar vedações ou soluções de continuidade que comprometam o arranjo urbano da zona em que a mesma se acha inserida, tal não é, a nosso ver, impeditivo da autonomia funcional que, atenta a composição do edificado, a finalidade ou destinação de uso de cada uma das construções que o integram e a sua autonomia económica, julgamos poder retirar dos documentos apresentados e que, na perspectiva das partes interessadas, terá mesmo autorizado a realização deste negócio constituição de usufruto - nos termos atrás referidos. Assim, reduzido o usufruto ao gozo pleno de uma parte da coisa, em continuidade material com o remanescente, porém, perfeitamente identificável no espaço, atentos o fim a que se destina e a sua composição, e em condições de sobre ela ser exercido um poder directo e imediato autónomo, ou seja, um uso desligado das restantes partes que compõem a coisa, cremos assegurada a estrutura do direito e demarcado o seu tipo legal porquanto resulta, com alguma clareza, que a limitação a parte da coisa não se faz em função da pessoa do titular do direito, isto é, que o direito não se mede pelas necessidades, quer do titular, quer da sua família, antes se tem como critério as características do imóvel e o uso diferenciado de cada uma das partes que compõem o seu objecto material. Por outro lado, tratando-se de um direito real limitado, temporário e de gozo, no seu ciclo de vida e, nomeadamente, no seu conteúdo e nas vicissitudes a que puder estar sujeito face ao disposto nos artigos 1444º, 1476º e 1483º do Código Civil, terá de coexistir com a propriedade, ainda que esvaziada esta do uso e da fruição da coisa, todavia, sem a poder «alcançar» em resultado do seu exercício. Ou seja, ao contrário do que acontece com um direito real de garantia, que pode conferir ao seu titular o poder ou faculdade de se pagar pelo valor de certos bens, ou com um direito real de aquisição, que pode conferir ao seu titular a faculdade de, em certos termos, adquirir a propriedade, o usufruto, por se tratar de um direito limitado, temporário e de gozo, não é susceptível de desagregar o destino jurídico da coisa, de bulir com o destino unitário da propriedade ou de provocar uma modificação subjectiva deste direito pelo facto de incidir apenas sobre parte da coisa. E por isso, sem embargo da delicadeza da questão, as razões que antecedem serão, a nosso ver, bastantes para, reunidos aqueles pressupostos, se poder considerar a constituição de usufruto sobre parte específica de um prédio e, bem assim, sobre parte de um direito real limitado de gozo, por referência a parte funcionalmente autónoma do seu objecto material, com dispensa do fraccionamento ou desmembramento da coisa- 5

6 III- A tradução tabular do direito real de usufruto assim constituído não implica a abertura de uma nova descrição, posto não estar em causa um desmembramento físico do objecto material do direito de superfície 4, e, por isso, o registo de usufruto deve ser efectuado na ficha correspondente ao prédio sobre o qual incide o direito de superfície, explicitando-se, todavia, na inscrição respectiva o conteúdo do direito e, concretamente, a parte da obra considerada 5. Em conformidade, somos de parecer que o recurso merece provimento. prédio ou, onde tal for possível, do direito coisificado, posto manter-se, em qualquer caso, um domínio unitário da coisa, e não domínios paralelos diversos sobre cada uma das partes que a compõem. Esta foi, aliás, a conclusão a que se chegou no ponto 8.3. do parecer proferido no Pº R.P. 17/99 DSJ-CT, encontrando-se algum conforto legal no disposto no artigo 1376º, nº1, do Código Civil que, também quanto a nós, admite implicitamente a constituição de usufruto sobre parte da coisa, mantendo-se indivisa a raiz, excepto se daí resultar ofensa ao princípio da unidade de cultura, caso em que importa ficcionar a existência de um fraccionamento, estritamente, por razões económicas ligadas à exploração da terra (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit. pág.259, e José Osvaldo Gomes, Manual de Loteamentos Urbanos, pág. 502, que, a propósito da constituição de usufruto sobre parte de prédio urbano, faz notar não valer em matéria de loteamentos urbanos a fictio juris do nº1 do artigo 1376º do Código Civil). 4 Não se equacionando aqui o desmembramento material do objecto unidade predial a que se refere a descrição nº2819/ cremos deslocada a exigência de autorização de loteamento e supérflua a intervenção do fundeiro, para consentir, já que a sua posição se manterá, em princípio, inalterada com o negócio a que se referem os autos. 5 Para além das menções gerais e especiais da inscrição do usufruto a que se reportam os artigos 93º e 95º, nº1, b) do Código do Registo Predial, tem-se aqui em vista a identificação bastante da parte funcionalmente delimitada do objecto material obra do direito de superfície, por sua vez, objecto do usufruto, por referência à sua composição, finalidade e inscrição matricial, e que, no caso em apreço, se pode recolher dos documentos já apresentados. 6

7 de Deliberação aprovada em sessão do Conselho Técnico de 27 de Março Maria Madalena Rodrigues, relatora. João Guimarães Gomes de Bastos, vencido, com declaração de voto em anexo. Luís Manuel Nunes Martins, vencido, acompanhando a declaração de voto do vogal João Guimarães Gomes de Bastos. Esta deliberação foi homologada pelo Exmo. Senhor Presidente em

8 Pº R.P. 183/2007 DSJ-CT. Declaração de Voto Voto vencido. Em fundamentação da minha posição, passo a transcrever o projecto de parecer (incluindo o relatório, que se me afigura essencial para a apreensão da complexa realidade factual subjacente e assim se ficar habilitado a ponderar as posições em confronto) que elaborei na qualidade de relator a quem o processo foi inicialmente distribuído. Relatório: Na Conservatória do Registo Predial de existe descrito na ficha nº 2819/ , da freguesia de, um prédio urbano situado na Rua de, com a área coberta de 4 574, 4m2 e área descoberta de 9 961,6m2, composto de um pavilhão gimnodesportivo com quatro pisos, um silo automóvel para estacionamento coberto com quatro pisos, uma piscina descoberta e um campo de basquete descoberto, a confrontar do norte com traseiras dos prédios nºs 31 a 51 da Travessa, sul com prédios nºs 2 a 40 da Rua de, nascente com traseiras dos prédios nºs 265 a 271 da Rua de, e poente com traseiras dos prédios nºs 28 a 54 da Travessa de e nºs 106 a 112 da Rua de, ainda omisso na matriz. Este prédio tem registo de aquisição (Ap. 17 de 1986/05/08) a favor do Município, e registo do direito de superfície a favor do (Ap. 19 de 2004/12/13). Da inscrição do direito de superfície consta o prazo (56 anos, prorrogável por períodos de 35 anos, com início em 02/01/1990), a causa (compra) e as obrigações do superficiário, e desta rubrica apenas é possível extrair, com algum interesse para a apreciação da matéria dos autos, que no terreno o superficiário iria proceder à edificação de construções e que a presente parcela de terreno destina-se exclusivamente à implantação das construções a executar, não sendo admitidas vedações das partes sobrantes, por forma a estabelecer uma 8

9 ligação ampla com o conjunto constituído pelo parque urbano (cfr. ponto 5 do extracto). Por escritura de 23 de Março de 2007, lavrada a fls 98 do Livro de Notas 33-A, do Cartório do Notário de, o, dizendo-se superficiário do prédio urbano com a composição anteriormente assinalada, mas agora enriquecida com a atribuição de artigos provisórios ao pavilhão gimnodesportivo ( 1134), ao silo automóvel ( 1136), à piscina descoberta ( 1135) e ao campo de basquete ( 1137), declarou constituir a favor do Fundo de Investimento Imobiliário o direito de usufruto sobre o edifício que constitui o mencionado parque de estacionamento, inscrito na respectiva matriz sob o artigo P 1136, melhor identificado na planta que se junta como Anexo I 6. O usufruto foi constituído pelo prazo de 30 anos. Com base em cópia desta escritura foi requisitado o registo do facto 7. O registo foi recusado, tendo sido exarado o seguinte despacho: Da escritura não consta que o mesmo é a desanexar daquela descrição predial uma vez que a constituição do usufruto obriga à autonomização do prédio sobre o qual este incide. Sendo para tal necessária a sua identificação completa no título (composição, situação e não havendo nº de polícia torna-se necessária a indicação das confrontações). Para a sua desanexação é necessária a junção de certidão camarária, certificando se está ou não sujeita ao Alvará de Loteamento e que autoriza, como fundeiro, a sua desanexação. Art. 69º, nº 2 do C.R. Predial. 6 - Dos autos não consta nem a planta nem a declaração para inscrição na matriz deste prédio (a que foi atribuído o artigo provisório 1136) na matriz. 7 - Naquela mesma escritura o. constituiu a favor do prédio atrás identificado do qual ficou usufrutuário o referido Fundo, uma servidão de passagem ( ) por uma faixa de terreno ( ) sobre o prédio urbano sito à Rua de ( ), descrito na Conservatória do Registo Predial de sob o número dois mil oitocentos e vinte e um, daquela freguesia, nela registada a aquisição do direito de superfície a favor do. ( ). Com base nesta mesma escritura também foi requisitado, aliás simultaneamente (Ap. 29), o registo da servidão no prédio da ficha nº 2821, mas o facto foi inscrito (também) na ficha do prédio dominante, considerando-se este o prédio da ficha nº 2819, e constando do registo que a passagem serve o edifício que constitui o parque de estacionamento automóvel (do registo não consta quem constituiu a servidão). Este registo (de servidão) foi efectuado definitivamente (pelo menos no prédio dominante, pois dos autos não consta cópia da ficha do prédio serviente ), não abrangendo naturalmente a sua qualificação a impugnação ora deduzida. 9

10 Do despacho de qualificação vem interposto o presente recurso hierárquico, onde se alega basicamente o seguinte: A decisão de recusa do registo é nula [al. b) do nº 1 do art. 668º do C.P.C., ex vi do art. 147º-B do C.R.P.], por insuficiente fundamentação (art. 158º, C.P.C.); O registo não deveria ser recusado, porque não estamos perante nenhum caso previsto no nº 1 do art. 69º do C.R.P.; Nada impede a constituição de usufruto sobre partes de coisas, desde que de facto a parte sobre a qual se pretende fazer recair o direito real seja, na prática, independente das outras, não restando dúvidas que o silo automóvel para estacionamento coberto constitui em si mesmo uma unidade funcional autónoma com tratamento fiscal independente, sobre a qual deve por isso poder ser constituído um usufruto; aliás, a descrição 2819 é composta por quatro artigos, todos eles com afectações próprias ( ), geridos por pessoas distintas, com acessos diferentes, não restando pois dúvidas que, apesar de juridicamente fazerem parte da mesma realidade, são na prática completamente autónomos. A Senhora Conservadora recorrida sustentou a recusa. Alega que abrangendo o usufruto só uma parte do edifício essa mesma parte tem que estar definida, passível de tratamento fiscal independente e com os requisitos para poder ser desanexada e considerada como descrição autónoma, e que o silo automóvel não se encontra [ainda] autonomizado nas finanças. Por fim, a Senhora Conservadora considera que não estão reunidos os pressupostos para a realização do registo de usufruto com carácter definitivo abrangendo uma parte do prédio que não está devidamente especificada, mantendo, assim, a decisão de recusa. Saneamento: O processo é o próprio, as partes são legítimas e estão devidamente representadas, o recurso é tempestivo, e inexistem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito. 10

11 Fundamentação: 1- Sempre se entendeu que a decisão registral deve ser fundamentada, e que a fundamentação, embora sucinta porque se deseja que a decisão seja célere -, deve conter a invocação exauriente dos motivos que determinaram que aquele concreto registo não acedesse às tábuas nos termos em que foi pedido. Poder-se-á acusar o despacho de qualificação do registo de falta de fundamentação, ou de fundamentação de tal modo insuficiente que coloque o destinatário da decisão em posição de incompreensão da respectiva motivação, que o impeça de exercer plenamente o direito de impugnação? De modo algum, é nossa convicção. A nosso ver, do despacho é possível extrair sem grande esforço que a Senhora Conservadora entende que o prédio objecto do usufruto constituído deve ser descrito autonomamente, mas que não só não tem elementos para abrir a descrição como também a desanexação pode implicar uma operação de loteamento e necessitará da autorização do fundeiro (o Município de., enquanto titular do direito de propriedade do solo). Não será uma fundamentação cabal, mas dá para entender o sentido e alcance da decisão, a respectiva motivação. Aliás, a avaliar pelas alegações do recurso, as recorrentes demonstram terem captado a fundamentação da decisão que impugnam. Não descortinamos, assim, nulidade na decisão registral. De qualquer modo, a nulidade, ainda que viesse a ser declarada, não obstaria à qualificação a que a entidade ad quem sempre estaria vinculada do registo peticionado (cfr. art.s 668º, nº 3, 715º, nº 1, e 749º, do C.P.C., ex vi do art. 147º-B do C.R.P., e Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio Nora, in Manual de Processo Civil, 2ª ed., 1985, pág. 692). É o que passaremos a fazer. 2- Como é consabido, um dos princípios ligados ao lado interno dos direitos das coisas mais exactamente, ao conteúdo, ao licere, ao seu lado essencial (cfr. Orlando Carvalho, in Direito das Coisas, 1977, 11

12 pág. 131) é o princípio da especialidade ou da individualização, consagrado no art. 408º, nº 2, do C.C., por força do qual é necessária a especificação das coisas, que elas se tornem certas e determinadas, para que nelas incida um jus in re (Autor e obra citados, pags. 209 e segs). A propósito, também se tem defendido que o direito real tem de incidir sobre a totalidade da coisa, pelo que, em princípio, não é possível a constituição de um autónomo jus in re sobre uma parte de um bem sem que se proceda à individualização ou desconexão dessa parte. Neste contexto, faz sentido questionar se a constituição do direito de usufruto sobre parte de um prédio importa ou não por força do aludido princípio, e não por causa de convenção negocial a desconexão dessa parte e a abertura da respectiva descrição no registo predial. Mas, se, como se referiu, em tese tal questão faz sentido, no caso dos autos, e se bem julgamos, ela não se revela pertinente. Vejamos. Como ensina Carvalho Fernandes, in Lições de Direitos Reais, 1996, pág. 365, no segundo momento ou seja, depois de efectuado o implante 8 - o direito de superfície tem por objecto a obra 9. Temos, portanto, o titular do solo (fundeiro) e o titular do implante (superficiário). Com o negócio jurídico titulado pela escritura dos autos certamente não se pretendeu fraccionar, dividir ou parcelar o solo, ou constituir um jus in re aliena sobre parte do solo. Desde logo, o texto da escritura não aponta nesse sentido (é constituído o usufruto sobre o edifício e não sobre o prédio ), e, além disso, não é sustentável que, com intervenção notarial, se quisesse fraccionar o solo prescindindo do consentimento do seu titular (que não interveio na escritura). Assim sendo, é nossa convicção que não está colocada nos autos a questão da constituição do direito de usufruto sobre parte de prédio, pelo que não a vamos abordar Saliente-se que só no caso de alienação da obra (cfr. art. 1528º, C.C.) é que estaremos perante um desmembramento do objecto. Se o implante for feito pelo superficiário «nem sequer esse desmembramento existirá, pois o proprietário do terreno não se priva de nenhuma parte da coisa, mas apenas restringe a possibilidade do seu uso ( )», sendo certo que o direito português «não estende a essas coisas o dominium soli» (cfr. Orlando de Carvalho, ob. cit., págs. 159 e 214). 9 - Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil anotado, Vol. III, 1972, pág. 542, sobre o conceito de obra, «mais amplo do que a expressão edifícios e até do que o vocábulo construções». 12

13 3- Numa das modalidades, o direito de superfície consiste na faculdade de construir uma obra em terreno alheio (cfr. art. 1524º, C.C.). Dos autos apenas consta cópia da ficha de registo (2819.) e dela julgamos ser lícito extrair que a favor do foi constituído pelo Município de um direito de superfície 11 e que foi no exercício da faculdade de implantar (primeiro momento, como ensina Carvalho Fernandes) que surgiram as construções (pavilhão, silo automóvel, piscina e campo de basquete) que constam da respectiva descrição predial. Existindo um único direito de superfície, é difícil conceber que cada uma destas construções seja uma coisa, porquanto o já falado princípio da especialidade postula também que cada direito real só pode incidir sobre uma única coisa, não sobre uma colecção ou agregado de coisas (princípio da unidade ou da unicidade do direito cfr. Henrique Mesquita, in Direitos Reais, 1967, pag. 13) Não se colocando, como se nos afigura, a hipótese da constituição do direito de usufruto sobre parte do prédio da ficha nº 2819, da freguesia de., parece-nos evidente que a fundamentação do despacho de qualificação que assenta (na fase da sustentação já nos parece ter havido algum desvio) na necessidade de uma desanexação do objecto não se revela pertinente. Também a questão fiscal não se nos afigura relevante para o efeito. Não será pelo facto de vir a ser atribuído um artigo urbano ao silo automóvel e ao solo onde foi implantado (e ao solo que se revele útil ao uso do edifício) que se poderá concluir pela desconexão deste solo. Do ponto de vista civilístico, continuarão a existir duas propriedades distintas (do solo e da obra), apenas do ponto de vista fiscal haverá um só prédio (e um só artigo matricial) porque o edifício, embora situado numa fracção de território que constitui parte integrante de um património diverso, não terá autonomia económica em relação ao terreno (cfr. art. 2º, nº 1, segundo segmento a contrario do CIMI). É claro que, se a final vierem a ser definitivamente atribuídos quatro artigos (um artigo para cada obra e respectivo solo de implantação e útil), de modo a esgotarem o terreno, então será de presumir que os Serviços Fiscais consideram a existência de quatro direitos de superfície, ou de um direito de superfície incidente sobre quatro coisas determinadas, mas, não necessariamente, que o solo foi desconexionado em quatro parcelas. De qualquer modo, a interpretação dos Serviços Fiscais não vincula o conservador, sendo ainda certo que a descrição predial pode perfeitamente conviver com as quatro inscrições matriciais, desde que entre si e com aquela harmonizadas Partimos do pressuposto que damos por demonstrado no parecer emitido no Pº R.P. 56/98 DSJ-CT, in BRN nº 9/98, págs. 33 e segs, para cuja fundamentação integral remetemos que sobre o mesmo solo melhor dizendo, sobre partes delimitadas mas não desconexionadas do mesmo solo possam coexistir vários e distintos direitos de superfície (tantos quantas as obras, construções ou edifícios nele implantados), sendo a mesma pessoa jurídica o titular de todos os implantes (portanto, titular de todos os direitos de superfície). Não cremos pese embora a vagueza da inscrição registral, que, porque a lei [cfr. art. 95º, nº 1, b), do C.R.P.] não o impõe, é omissa quanto ao conteúdo do direito de superfície que seja esta a de vários direitos de superfície a hipótese dos autos, porquanto, então, a cada facto deveria corresponder uma inscrição (cfr. art. 99º a contrario do C.R.P.). 13

14 Ademais, no Relatório já assinalámos o objectivo, que figura no registo, de estabelecer uma ligação ampla das partes sobrantes com o conjunto constituído pelo parque urbano, o que sugere uma unidade, senão estrutural pelo menos funcional, deste conjunto. É neste contexto que teremos de apreciar o facto objecto do registo peticionado. 4- Importa, antes de mais, interpretar o texto da escritura, quando nela o., invocando a qualidade de superficiário do prédio urbano descrito na ficha , declarou constituir a favor do Fundo o direito de usufruto sobre o edifício que constitui o mencionado parque de estacionamento. Sem pretendermos entrar em rigores conceitualistas - para o que, aliás, não nos sentimos habilitados -, parece-nos que do que verdadeiramente se trata, e assim foi desejado pelas partes, é da constituição do direito de usufruto do direito de superfície incidente apenas sobre aquele concreto edifício. Não queremos tomar posição sobre a figura dos direitos sobre direitos, pelo que não vamos opinar sobre se o objecto do direito de usufruto é o direito de superfície, o objecto deste direito, ou, não sendo uma coisa nem outra, antes será a situação vantajosa mobilizada através do direito de superfície 12. Mas, qualquer que seja a posição adoptada, parece-nos líquido que do que realmente se trata ainda que por cessão limitada ou por aquisição derivada constitutiva é de um usufruto do direito de superfície [cfr. art. 688º, nº 1, e), do C.C.], ainda que se venha a entender que o «bem» - o que é apto a satisfazer necessidades não é o direito sotoposto (o direito de superfície), nem a situação económica vantajosa mobilizada por este direito, mas antes o objecto deste mesmo direito (a coisa sobre que ele incide). Do que resulta que à inscrição registral deverá ser levado, como facto, o usufruto do direito de superfície, e não o usufruto do objecto do direito de superfície (o edifício), sob pena de as tábuas não traduzirem com rigor a situação jurídica do imóvel Cfr., sobre o tema, Orlando de Carvalho, ob. cit., págs. 199 e segs, nota (5), e pág. 220, nota 9 (o usufruto do direito de superfície enquanto direito sobre direito de primeiro grau). 14

15 5- Mas e, a nosso ver, é esta a questão central que os autos suscitam é possível constituir o usufruto do direito de superfície sobre parte do objecto deste? Confessamos a nossa dificuldade em abordar a questão. O que a nossa sensibilidade nos sugere é que in casu não se trata apenas do desmembramento do objecto do direito de superfície mas também do desmembramento deste direito. Ou seja, a constituição do usufruto do direito de superfície apenas sobre parte do objecto deste direito provoca o desmembramento do direito de superfície na medida em que sobre parte do objecto (que por esta via também é desmembrado) do direito de superfície deriva 13 um novo direito (o direito de usufruto) e sobre a parte restante continua a incidir o direito de superfície em toda a sua plenitude. Dito isto, cremos que a resposta à questão colocada dependerá do concreto estatuto real do imóvel. Prima facie admitimos que, dentro da abertura permitida pelo tipo de direito real em questão, venha a concluir-se que a parte (edifício) que se pretendeu desconexionar 14 do objecto do direito de superfície tem suficiente autonomia para passar a ser objecto a se de direito de superfície e, a partir deste, de um direito de usufruto. Para a formação de tal conclusão será indispensável a vontade concordante do Município de., enquanto titular do direito progenitor do direito de superfície. E cremos também que não se poderá prescindir de alguma correcção no regime jurídico que se pretendeu estabelecer na escritura dos autos Adoptamos a teoria da «derivação» sem que isso implique uma opção conceitual. Para quem entenda que os iura in re aliena não podem ter por objecto o direito progenitor, mas sim a coisa que é objecto deste direito, dirá que o direito de superfície é onerado (é a «terminologia da oneração») pelo direito de usufruto Não ao nível descritivo, porquanto a obra a se, sem o solo, não é objecto de descrição predial Referimo-nos concretamente à constituição da servidão, cuja qualificação não está em tabela mas que sem dúvida ajuda a compreender a complexidade da matéria. Vejamos. O., que pelos vistos também é superficiário do prédio da ficha nº 2821, dita freguesia de, constituiu servidão a favor do prédio atrás identificado do qual ficou usufrutuário o referido Fundo. A servidão cuja legitimidade do superficiário para a constituir prima facie não nos repugna admitir, em face da previsão da norma do art. 1525º e da norma do art. 1460º, ambas do C.C.) beneficia todo o prédio da ficha nº 2819? 15

16 6- Em face do exposto, somos de parecer que o registo deverá ser efectuado provisoriamente por dúvidas na ficha nº 2819, da freguesia de., sendo o facto a inscrever o usufruto do direito de superfície do edifício destinado a silo automóvel. As dúvidas serão removidas com a comprovação da autonomia da parte desconexionada do objecto do direito de superfície inscrito e da vontade concordante do fundeiro, e ainda da clarificação do imóvel beneficiado com a servidão constituída. Decorrentemente, o presente recurso hierárquico merece provimento parcial. Em consonância, firmam-se as seguintes Conclusões 1- Atendendo ao princípio da especialidade que enforma o lado interno do direito das coisas - consagrado no art. 408º, nº 2, do Cód. Civil -, e ao princípio, postulado por aquele, da unidade ou unicidade cada direito real só pode incidir sobre uma única coisa, o registo de constituição do direito de superfície constitui presunção derivada do art. 7º do C.R.P. de que o objecto da propriedade superficiária é uma única coisa (obra), ainda que da respectiva descrição predial constem várias construções. 2- A validade da constituição do usufruto daquele direito de superfície apenas sobre um edifício (parte do objecto) depende da comprovação de que esta parte desconexionada do objecto tem suficiente autonomia para ser objecto a se de direito de superfície, e do consentimento do titular do direito progenitor do direito de superfície. Mas o Fundo não é usufrutuário do prédio! E como é possível o superficiário constituir servidão em benefício de outro prédio de que também é superficiário (cfr. art. 1543º, C.C.)? Não será que o. quis constituir servidão apenas sobre a obra (edifício) objecto do direito de superfície sobre que foi constituído o usufruto? Assim parece ter entendido a Senhora Conservadora ao efectuar o registo da servidão, mas não cremos que o texto consinta tal interpretação (nem foi isto que foi pedido). 16

17 3- Enquanto aquela comprovação não se fizer, o referido consentimento não for prestado e não se achar rigorosamente delimitada a parte desconexionada (a obra, o solo de implantação e, havendo-o, o solo útil ao seu uso), o registo do usufruto do direito de superfície sobre aquela parte deverá ser efectuado, sempre isto é, mesmo que o registo venha a ser convertido na ficha do prédio, com a natureza de provisório por dúvidas.. Agora apenas entendo dever acrescentar que a meu ver merece precisão a afirmação ínsita na nota 3 (pág. 6) da douta deliberação, de que esta foi, aliás, a conclusão [de que é admissível a constituição de usufruto sobre parte da coisa] a que se chegou no ponto 8.3 do parecer proferido no Pº R.P. 17/99 DSJ-CT ( ) (in BRN nº 8/99, págs. 2 e segs.). Salvo o devido respeito, neste parecer nada se concluiu sobre o ponto. O ilustre relator, ressalvando aliás a delicadeza da questão, e salientando que o entendimento de Mota Pinto era no sentido de que o usufruto incide mesmo sobre a totalidade das coisas que constituem o seu objecto, manifestou o entendimento de que a incidência do usufruto sobre um dos prédios não deve impedir a sua anexação a outro. João Guimarães Gomes de Bastos (vogal) 17

18 Pº R.P. 183/2007 DSJ-CT. Declaração de Voto Voto vencido, acompanhando a declaração de voto do Ex.mo vogal Dr. João Bastos. Luís Manuel Nunes Martins (vogal) 18