ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE E CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO

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1 ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE E CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO Antonio Borges de Figueiredo RESUMO: Este texto trata da possibilidade de reconhecimento da estabilidade provisória da gestante, ainda que admitida a título de experiência, como meio de combater a discriminação patronal em detrimento da gestante, partindo-se da premissa de que a Súmula nº 244 do TST não tem o condão de legitimar qualquer tratamento discriminatório contra a gestante. PALAVRAS-CHAVE: Gestante. Contrato de Experiência. Estabilidade Provisória. 1 Introdução A jurisprudência trabalhista consagra o entendimento de que não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa (Súmula nº 244, III, do TST). Em princípio, o argumento da extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa - logicamente, pode ser aplicado a qualquer contrato por tempo determinado, não se restringindo ao contrato de experiência. Há situações em que a aplicação mecânica e literal do entendimento acima poderá causar graves injustiças, bem como contrariar os objetivos e garantias expressos na CF. Serve como 1

2 exemplo a utilização do desligamento automático como expediente discriminatório em detrimento da gestante, situação que comporta solução diferente da prevista no item III da referida Súmula nº Contrato a Termo Quanto à duração, o contrato de emprego classifica-se em contrato por tempo indeterminado (regra geral) e contrato de trabalho por tempo determinado. A ordem trabalhista tolera o contrato a termo, para qualquer categoria de empregados, em cinco hipóteses: a) transitoriedade do serviço; b) transitoriedade da atividade econômica; c) experiência; d) autorização em norma coletiva - Lei nº 9.601/98; e) aprendizes (CARVALHO, 2007, p. 394). Contrato de experiência é um negócio bilateral a termo, celebrado entre empregador e empregado, cujo prazo máximo é de noventa dias, durante o qual as partes poderão aferir os aspectos e circunstâncias atinentes à continuidade ou cessação do vínculo empregatício. Sua delimitação temporal justifica-se em função da fase probatória por que passam geralmente as partes em seguida à contratação efetivada (DELGADO, 2007, p. 543). No direito brasileiro o contrato de experiência é contrato próprio, específico, autônomo em relação a outros contratos (DELGADO, 2007, p. 549). O contrato de experiência pode ser considerado como "independente do principal" (NASCIMENTO, 2009, p. 704), cujo vínculo empregatício produz efeitos desde o início da prestação de serviços, que poderá extinguir-se ao término em caso de prova desfavorável, mas 2

3 poderá prosseguir em caso de prova favorável (NASCIMENTO, 2009, p. 706). Ordinariamente, os contratos a prazo extinguem-se: a) pela extinção normal do contrato ao término do termo estipulado (Súmula nº 244, III, do TST); b) em razão da dispensa antecipada pelo empregador (art. 479 da CLT); c) em razão do pedido de demissão antecipada pelo empregado (art. 480 da CLT); d) por antecipação rescisória estipulada mediante cláusula assecuratória recíproca (art. 481 da CLT e Súmula nº 163 do TST). No entanto, não há dúvida de que o contrato transforma-se em contrato por tempo indeterminado em caso de continuidade da prestação depois do termo final ajustado. A suspensão ou a interrupção do contrato de trabalho não altera o termo final do contrato a termo, salvo estipulação expressa, como dispõe o art. 472, 2º, da CLT. Logo, a suspensão ou a interrupção do contrato de trabalho não altera a data do término do contrato a termo, salvo estipulação expressa em sentido contrário: "Nos contratos por prazo determinado, o período de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho não influenciará em nada o término do referido pacto, pois as partes sabiam de antemão quando haveria a cessação do citado ajuste" (MARTINS, 2002, p. 442). Ao comentar a Súmula nº 244, III, Maria Alice Monteiro de Barros afirma que o TST "ao se limitar a afastar a estabilidade provisória apenas na hipótese de extinção, por término do contrato de experiência, acabou por permiti-la na ruptura por despedida injusta, arbitrária, ou cessação voluntária das atividades da empresa" (BARROS, 2006, p ). Assim, a referida autora lembra que a jurisprudência considera que a gestante pode ser desligada do trabalho ao término do contrato a termo, mas goza da estabilidade provisória em caso de contrato de 3

4 trabalho por tempo indeterminado, mesmo em caso de cessação voluntária das atividades da empresa. 3 Omissão da CLT sobre Estabilidade Provisória da Gestante Como regra geral, o contrato por tempo indeterminado pode ser rompido por qualquer das partes, independentemente de justa causa, mediante aviso prévio de 30 dias (art. 487 da CLT); assim como, segundo a jurisprudência, a extinção do contrato a termo em razão da ocorrência do seu termo final não constitui dispensa abusiva ou sem justa causa. A CLT não tratou da estabilidade provisória da empregada gestante, assim como o antigo Prejulgado nº 14, de , convertido na Súmula nº 142 do TST (atualmente revogada pela Resolução nº 121/03), negava estabilidade à gestante: "Empregada gestante, dispensada sem motivo antes de 6 (seis) semanas anteriores ao parto, tem direito à percepção do salário-maternidade." Antes da vigência da CF/88 a gestante tinha direito ao salário-maternidade e ou licençamaternidade, mas não gozava de estabilidade provisória, como se depreende da simples leitura do Prejulgado nº 14 e da Súmula nº 142 do TST, já superados. Por conseguinte, a concepção de que o desligamento pelo termo final do contrato por tempo determinado não constitui dispensa sem justa causa surgiu em um período em que não existia a estabilidade provisória da gestante, sendo patente a respectiva lacuna normativa ou pelo menos a lacuna axiológica. Denomina-se lacuna axiológica a "ausência de norma justa, isto é, existe um preceito normativo, mas, se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta" (DINIZ, 1994, p. 97). 4

5 Na vigência da CF/88 é preferível reconhecer a estabilidade da empregada desde o início da gravidez até 5 meses após o parto, seja o contrato por tempo indeterminado ou por tempo determinado, já que o texto constitucional, ao tratar da gestante, não faz qualquer ressalva quanto aos contratos a termo. Em situações ordinárias, uma gestante encontra mais dificuldade para ser admitida do que a candidata que não esteja grávida. É intuitivo o interesse (ou necessidade) da empregada grávida de prorrogar o contrato por tempo determinado, assim como é conhecida a resistência ou insatisfação do empregador privado em aceitar trabalhadoras grávidas em sua empresa ou residência, por várias razões, como a estabilidade provisória, as ausências para acompanhamento médico, o direito de gozar licença à maternidade, as restrições legais acerca dos trabalhos prejudiciais à gravidez. Dificilmente uma candidata será admitida, mesmo a título de experiência, se o encarregado pela seleção notar ou suspeitar da gravidez, salvo no caso de concurso público ou alguma situação muito especial. O senso comum revela que o empregador que admite uma trabalhadora por tempo determinado, desconhecendo sua gravidez ou em caso de gravidez iniciada após a admissão, provavelmente não permitirá a prorrogação contratual se tomar conhecimento o estado gravídico, a despeito da proteção jurídica abstrata. Certamente, o intuito do item III da Súmula nº 244 do TST não é o de contribuir para a empresa admitir uma gestante por tempo determinado, mas é provável que essa jurisprudência seja causa 5

6 determinante para impedir a prorrogação do contrato até por simples suspeita patronal sobre possível gravidez de qualquer empregada. Ordinariamente, quem celebra um contrato de trabalho a título de experiência tem a expectativa de que a relação trabalhista produza bons resultados, inclusive sua prorrogação (a continuidade e a permanência da relação), em vez da cessação automática do contrato, embora inexista obrigação de informação sobre o motivo da não prorrogação por tempo indeterminado. Uma súmula pode contribuir para a segurança jurídica e para a igualdade jurídica ao ensejar a identidade de decisões jurídicas para situações consideradas iguais, mas também existe a possibilidade de que a igualdade de fato não seja apenas aparente e não real. Se não for interpretado corretamente, o item III da Súmula nº 244 em foco oferece elevado risco de privilegiar práticas discriminatórias em detrimento das empregadas gestantes, por facilitar a imposição patronal do desligamento. Quanto mais visível for o estado avançado da gestação, mais difícil será para a gestante conseguir qualquer outro emprego privado ou conseguir prorrogar outro contrato a termo. 4 Disparidade Estatística Joaquim B. Barbosa Gomes, com base no Direito norte-americano, trata do instituto da Prima Facie Discrimination, cujo efeito é isentar do ônus da prova as pessoas ou grupos que são vítimas da discriminação. Adota-se que a presunção jurídica da discriminação atual (ou dos efeitos da discriminação pretérita) é considerada flagrante, visível, incontestável (GOMES, 2001, p. 31). 6

7 Depreende-se de dados estatísticos a existência dessa modalidade de discriminação, mediante a utilização da disparidade estatística. A "disparidade estatística consiste basicamente em demonstrar a ausência ou sub-representação de certas minorias em determinados setores de atividade", como ocorre com a ausência ou sub-representação de negros ou de mulheres em certas profissões, certos cargos ou certos estabelecimentos (ib.). A Corte de Apelação do 10º Circuito, pioneiramente, no caso Jones v. Lee Way Motor Freight, considerou que em ações de discriminação racial, as estatísticas sempre provam muito mais do que o depoimento de várias testemunhas, e os Tribunais devem dar-lhes os devidos efeitos (GOMES, 2001, p. 32). Provavelmente, não há estatísticas sobre o assunto no Brasil, mas não é usual a admissão de grávidas na iniciativa privada e muitas são desligadas ao término do contrato de experiência ou de outro contrato a termo, talvez porque a gravidez chegou ao conhecimento do empregador. O instrumento da disparidade estatística pode ser aplicado no Brasil, com base no direito comparado, para suprir a lacuna, conforme autoriza expressamente o art. 8º da CLT, para proteção da grávida contratada por tempo determinado. A equidade e o conhecimento pelo juiz do que normalmente ocorre também podem ser utilizados para dar maior segurança à gestante. É bem verdade que a jurisprudência está inserida entre as fontes do Direito do Trabalho, inclusive no caso de lacuna, mas a Súmula nº 244 não se refere aos casos de discriminação. 7

8 5 Sobre a (In)Aplicabilidade da Súmula nº 163 do TST Ordinariamente, contratos a termo estipulado podem ser extintos antecipadamente por qualquer das partes, inclusive sem justa causa. O empregado dispensado sem justa causa antes do termo final tem direito de receber, a título de indenização, a metade da remuneração que receberia até o termo final do contrato (art. 479 da CLT). No entanto, o empregado que desligar-se antes do termo final, deverá indenizar o empregador, em valor não superior ao que receberia em situação análoga (art. 480 da CLT). Em princípio, aplicam-se aos contratos por tempo determinado as regras do contrato por tempo indeterminado se houver cláusula assecuratória do direito recíproco de desligamento antecipado imotivado se tal direito for exercido por uma das partes (art. 481 da CLT), inclusive quanto ao aviso e às verbas rescisórias. Cabe aviso nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT (Súmula nº 163 do TST), entendimento que vale para a rescisão antecipada de qualquer contrato a termo, inclusive daquele com duração estipulada de dois anos (art. 445, caput, da CLT). Mediante atestado médico, a mulher grávida pode romper qualquer contrato de trabalho prejudicial à gestação, conforme dispõe o art. 394 da CLT, que não prevê aviso prévio nem indenização, pela óbvia prevalência da proteção da gestação. Salvo melhor juízo, é preferível a concessão de licença remunerada ou de auxílio-doença em qualquer caso de trabalho prejudicial à gravidez, salvo se mudança temporária de função for cabível (art. 392, I, da CLT). 8

9 No caso de trabalho não prejudicial à gestação, o disposto no art. 481 e o entendimento adotado na Súmula nº 163 podem ser aplicáveis se o rompimento antecipado do contrato por tempo determinado ocorrer por vontade da gestante, independentemente da ocorrência de falta grave do empregador. A estabilidade provisória da empregada gestante, desde a confirmação (início) da gravidez, assegurada pela norma constitucional transitória (art. 10, II, b, do ADCT), por si só é suficiente para impedir a dispensa antecipada e sem justa causa da gestante, de modo que a indenização pela metade da remuneração prevista no art. 479 da CLT não é compatível com a garantia de emprego da trabalhadora grávida, cuja situação jurídica é diversa. A hipótese infraconstitucional da aplicabilidade das regras do contrato por tempo indeterminado, observados os requisitos legais de validade (art. 481 da CLT), também reforça a vedação de dispensa antecipada sem justa causa da gestante durante sua garantia de emprego, já que a estabilidade aplica-se geralmente aos contratos por tempo indeterminado, segundo a jurisprudência notória do TST. Acerca do contrato por tempo determinado, mas com cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada (art. 481 da CLT), convém citar o entendimento de Alice Monteiro de Barros: "Nesta hipótese, o ajuste passará a reger-se pelas normas do contrato indeterminado e a empregada gestante fará jus ao salário-maternidade e à estabilidade provisória" (BARROS, 2006, p ). Tal entendimento é questionável, pois o art. 481 da CLT limita-se a excluir a indenização nos moldes dos arts. 479 e 480 da CLT para a incidência das verbas rescisórias devidas na hipótese da dispensa sem justa causa ou na hipótese de pedido de demissão antecipado, conforme o caso, sem prejuízo do aviso prévio pertinente (Súmula nº 163 do TST). 9

10 Os arts. 479, 480 e 481 da CLT, assim como a Súmula nº 163 do TST, sem dúvida, não se referem às gestantes, mas não permitem uma dispensa antecipada sem justa causa da gestante. 6 A Lei nº 9.029/95 Tal lei proíbe a exigência de atestado de gravidez e/ou de esterilidade, para fins de admissão ou de manutenção do contrato de trabalho subordinado, e supostamente regulamenta o inciso XXXIII do art. 7º da CF (art. 1º da Lei nº 9.029/95). Define-se como crime, cuja pena é de um a dois anos de detenção e multa, entre outras hipóteses, "a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez" (art. 2º, I, da Lei nº 9.029/95), dificultando ao empregador tomar ciência da gravidez por ocasião da admissão ou durante o período do contrato a termo, principalmente a título de experiência. O rompimento da relação pela prática discriminatória contrária à Lei nº 9.029/95 enseja a quem sofreu a discriminação optar pela readmissão com pagamento retroativo, acrescido de atualização monetária e juros de mora ou, se preferir, a indenização em dobro (art. 4º, I e II, do referido diploma legal), sem prejuízo da condenação por danos morais. Admite-se também a decisão judicial deferindo a indenização sempre que a reintegração for desaconselhável dado o grau de incompatibilidade do resultado do dissídio (art. 496 da CLT). Por força de disposição legal expressa, "o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observância do que ordinariamente acontece" (art. 335 do CPC). E ordinariamente o 10

11 empregador tende a não permitir a prorrogação do contrato de experiência quando toma conhecimento da gravidez da trabalhadora. Logo, deve haver a presunção comum de que a ausência de prorrogação após o empregador tomar ciência da gravidez constitui prática discriminatória e obstativa da estabilidade provisória, salvo se o empregador comprovar a existência de relevante motivo para não prorrogar o contrato. Em tais circunstâncias, as disposições da Lei nº 9.029/95 deverão ser aplicadas integralmente, inclusive porque o item III da Súmula nº 244 do TST é omisso sobre discriminações negativas, mas certamente não busca estimular desligamentos discriminatórios em detrimento de gestantes. Outro entendimento implicaria em premiar a discriminação perpetrada pelo empregador, ao arrepio do que dispõe a Lei nº 9.029/95, bem como porque caracterizaria ofensa ao objetivo constitucional fundamental de erradicar a discriminação negativa (art. 3º, IV, da CF). 7 Conclusão Mesmo nos contratos a título de experiência deve ser reconhecida a estabilidade provisória da gestante, desde o início da gravidez até 5 meses após o parto, pelo menos nos casos em que a cessação do contrato ocorrer após o empregador tomar ciência da gravidez, por uma presunção (baseada no ordinariamente acontece) de que se trata de discriminação, salvo se o empregador comprovar motivo relevante para a não prorrogação do contrato. O item III da Súmula nº 244 do TST não trata (expressa ou implicitamente) dos casos de discriminação patronal praticada em razão da gravidez, inclusive porque as condutas negativamente discriminatórias não são toleradas pela nossa ordem jurídica nem pelos 11

12 tratados internacionais sobre direitos humanos ou sobre direitos trabalhistas. Qualquer decisão de 1ª ou de 2ª instâncias, reconhecendo a estabilidade provisória da gestante contratada por tempo determinado, em razão do convencimento decorrente de circunstância do caso concreto, como a vedação da prática discriminatória, não deve ser considerada desrespeito ao item III da Súmula nº 244 do TST, mas seria de bom alvitre a alteração do seu enunciado. A dispensa antecipada, aludida na Súmula nº 163 do TST e no art. 481 da CLT, não se aplica à empregada gestante. A estabilidade provisória da gestante é compatível com qualquer contrato a termo, principalmente a partir da vigência da CF/88, apesar da jurisprudência assente em sentido oposto. A garantia provisória deve ser estendida às trabalhadoras adotantes ou guardiãs com direito ao salário-maternidade ou licençamaternidade. Deve ser atribuído ao empregador o ônus da prova de que o desligamento não foi discriminatório, como o comportamento inadequado ou o desempenho insatisfatório da trabalhadora, circunstâncias que devem ser analisadas criteriosamente pelo julgador. 12

13 8 Referências Bibliográficas BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito individual do trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. São Paulo: Saraiva, GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social; a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva,