Grupo Temático: Direito Tributário e Intervenção do Estado no Domínio Econômico

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1 1 Grupo Temático: Direito Tributário e Intervenção do Estado no Domínio Econômico FEDERALISMO E NORMAS GERAIS TRIBUTÁRIAS: A PROBLEMÁTICA DO ARTIGO 146, III, a, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Marcela Ribeiro Carapeto Acadêmica do 11º período do curso de Direito da UFRN marcelarcarapeto@gmail.com Resumo: O presente artigo tem como escopo a análise do federalismo brasileiro e da repartição de competência pelo modelo do federalismo de equilíbrio. O Federalismo, entendido como regime político que privilegia a descentralização do poder, tem como uma de suas principais características a autonomia dos Entes Federados, alcançada pela repartição de competência entre a União e estes. Há, pois, a liberdade dos membros para sua auto-organização e auto-legislação. Acontece que as autonomias administrativa e legislativa só se concretizam a partir da autonomia financeira, por isso também foi concedida competência tributária. No Brasil vigora o federalismo de equilíbrio, ou seja, as competências são distribuídas de forma equilibrada e justa entre os entes, muitas vezes de forma concorrente, cabendo uma mesma matéria a mais de uma pessoa política, sendo competência da União a produção de normas gerais, e dos demais membros a formulação de normas específicas. Em matéria tributária, o mesmo acontece. Nesse diapasão, discute-se os limites da ingerência da União por meio das leis complementares na competência tributária dos entes federados, em especial pelas normas gerais previstas no artigo 146, III, a, da Constituição Federal, uma vez que sua interpretação literal pode guiar à violação de princípios constitucionais basilares, entre eles o Federativo. Palavras-chave: Competência. Federalismo. Tributação

2 2 1 INTRODUÇÃO A descentralização do poder político é pressuposto essencial do sistema federativo. Por força da necessidade de se garantir a concretização dos interesses das diferentes regiões do país, e melhor resposta aos anseios sociais, distribuíram-se competências entre as diferentes unidades da federação. Para firmar as competências legislativa e administrativa, concedeu a Constituição também autonomia financeira por meio da distribuição da competência tributária. Por isso, essencial se torna o estudo do alcance da repartição de competências, e em que grau a União pode legislar sem interferência na autonomia dos demais Federados. Nesse sentido, chega-se à problemática das normas gerais de direito tributário especificadas no artigo 146, III, a da Constituição Federal, que em sua interpretação literal pode se apresentar em desconformidade com princípios basilares de nossa Carta Magna, em especial o Federativo. 2 O FEDERALISMO BRASILEIRO: AUTONOMIA E COMPETÊNCIA CONCORRENTE O Regime Federativo Brasileiro, uma vez analisadas as suas características e peculiaridades, mostra-se além do federalismo clássico, compondo um sistema que tem como principal característica a busca do equilíbrio e repartição balanceada das competências entre os entes federados, com os Municípios e o Distrito Federal também como sujeitos do pacto federativo, e, assim, com gozo de autonomia.

3 3 Mas para a análise do Regime Federativo Nacional, essencial é o entendimento de como se caracteriza o Pacto Federativo. De acordo com Fonseca Reis: O elemento informador do princípio federativo é a pluralidade consorciada e coordenada de mais de uma ordem jurídica incidente sobre um mesmo território estatal, posto cada qual no âmbito de competências previamente definidas, a submeter um povo. (REIS, 2000, pg. 32) Assim, têm-se como característica essencial de uma Federação a descentralização do poder, uma vez que este será dividido entre os Entes Federados. Aquela é condição essencial para a concretização do objetivo central desse Sistema, qual seja o governo justo e contextualizado nas diferenças internas do país, por meio da repartição do poder político, que será realizado por todos os Federados por divisão de competências, como garantia dos interesses plurais e em observância das condições distintas dos diferentes grupos que compõe o povo a partir da concessão de autonomia administrativa e legislativa para a preservação das conveniências locais. Os Entes Federados, pois, assumem condições de iguais, inexistindo entre eles hierarquia, mas distribuição de competências. Outra importante característica do Estado Federal é sua perenidade, por isso é imprescindível para o estabelecimento de tal regime uma Constituição Federal forte, com instrumentos que garantam o cumprimento do pacto federativo, com a possibilidade inclusive de intervenção, nos casos expressos na lei maior. Para Siqueira: Segundo a melhor doutrina, o federalismo possui certas características, sedimentadas pela experiência e prática dos estados durante a história. Apresentam, portanto, elementos comuns, cujos princípios podem ser enumerados : composição plural ou união de um número de estados autônomos visando fins comuns; indissolubilidade de vínculo; soberania do órgão central; divisão de poderes legislativos entre o governo nacional e os estados membros da Federação; sistema bicameral do Poder Legislativo da União; atuação direta de cada um dos governos, nacional ou federado, dentro de sua esfera de competência, sob todas as pessoas e propriedades existentes no território de sua jurisdição, especialmente no campo tributário; o aparelhamento de cada esfera de poder com os mecanismos necessários à imposição da lei, inclusive pode judiciário; e supremacia do governo central sobre qualquer afirmação conflitante entre poderes estaduais, inclusive com previsão de intervenção. (SIQUEIRA, 2005, pg ) A autonomia dos Entes Federados para sua administração e produção legislativa, entretanto, não subsistiria se não fosse garantida a estes independência

4 4 financeira por meio da autonomia tributária garantida pela repartição da competência tributária. A autonomia financeira é pressuposto da autonomia de auto-organização. Qualquer violação a tal seria, pois, uma violação ao próprio pacto federativo e, assim, à Constituição. Sem autossuficiência financeira, as autonomias administrativa e legislativa tornar-se-iam vulneráveis, uma vez que é necessário capital para a realização de funções essenciais. Sem recursos próprios, os Entes Federados estariam à mercê da gestão financeira do poder central, portanto, inexistente seria a descentralização política de fato. A competência para instituir e valorar impostos é chave-mestra da autonomia financeira, já que assim gera-se uma fonte de recurso independente de repasses financeiros da união, garantindo a emancipação dos Entes. Logo, a descentralização só é plenamente satisfeita quando da verdadeira independência financeira das unidades federativas a partir da distribuição de competência tributária. Ainda quanto à matéria da descentralização política, o estudo dos modelos de federalismo é imprescindível para o entendimento das especificidades do sistema brasileiro. A descentralização pode se dar em maior ou menor grau, o que será critério para a classificação do federalismo como centrípeto, centrífugo ou de equilíbrio. O modelo de federalismo centrípeto define-se pela maior concentração de poderes de alçada do governo central, com maiores atribuições de competência à União. O federalismo centrípeto, por sua vez, é caracterizado por maior reserva de competência para os Estados-Membros, sendo de sua responsabilidade tudo aquilo que não for atribuído à União expressamente. Por fim, o modelo de equilíbrio baseiase na técnica de repartição de competência de forma concorrente, distribuída a competência legislativa de forma equitativa, com, inclusive, distribuição de uma mesma matéria a mais de uma entidade política. O modelo adotado pelo Brasil é o do Federalismo de Equilíbrio, o que pode ser apontada como uma das peculiaridades da nossa Federação. Nesse modelo, como meio de garantir a equidade e a salvaguarda da eficácia das normas nos mais diversos polos culturais nacionais, há a distribuição de competência material a mais de uma pessoa política. A forma de competência concorrente adotada no Brasil é a não-cumulativa, cabendo à União a criação de

5 5 normas gerais e interpretativas, e aos demais a formulação de normas específicas e concretizadoras, de acordo com os interesses e características locais, primando pela unidade jurídica, política e econômica por meio da verticalização. Nesse modelo, ainda, quando da ausência de normas gerais de origem da União, é permitido aos estados-membros legislar plenamente quanto à matéria omitida, suprindo a lacuna enquanto inexistente lei nacional. Sobre o assunto, leciona Reis: As regras de competência concorrente deferem, ainda, aos Estados- Membros, de modo expresso, a competência para legislar de modo pleno, isto é, poderão normatizar determinada matéria plenamente sem respeitar o limite de sua competência suplementar, inclusive dispondo sobre normas gerais que, no aspecto territorial do Estado- Membro, terão validade plena e absoluta até que sobrevenha lei nacional de normas gerais (...) A essa atribuição de legislar plenamente na ausência de normas gerais dá-se o nome de competência supletiva, a qual não se cofundiria com a competência complementar. Enquanto aquela teria como função suprir uma ausência, esta teria como função complementar uma presença. (REIS, 2000, pg ) Entretanto, é importante atentar para a divergência doutrinária existente quanto à eficácia e a conveniência do modelo federativo adotado em nosso país. Parcela da doutrina ainda desacredita nas vantagens de repartir-se a receita tributária uma vez que menor seria a renda auferida pelo ente central, e, assim, menor também tornaria o capital aplicado em políticas sociais e redistributivas. Neste posicionamento, reflete Tedesco: Em suma, portanto, a concentração de competências tributárias nos entes subnacionais implica valorização da alocação em detrimento das políticas macroeconômicas e redistributivas, conclusão que chega a ser intuitiva se retomados as já estudadas funções econômicas valorizadas com a instituição de forma federativa de governo. (TEDESCO, 2014, pg ) Deprecia-se o modelo de equilíbrio, e se favorece um federalismo centrípeto, por acreditar ser insuperável as desigualdades sociais pela repartição de competência tributária, e duvidar da verdadeira eficiência da autonomia concedida aos Estados Membros e Municípios sem a intervenção constante da União.

6 6 3 A LEI COMPLEMENTAR NA CONSTITUIÇÃO E O ARTIGO 146, III, a. No sistema jurídico, onde normas tiram seus pressupostos de validades de também outras normas, há, irremediavelmente, uma hierarquia. Assim, uma norma sempre será assentada em outra norma, a qual deve manter uma correspondência material e observar como hierarquicamente superior. A norma, portanto, para ser pertinente, deve obedecer a pressupostos de validade embasados nesta face hierarquizada do ordenamento jurídico. No caso do ordenamento brasileiro, a base do sistema é a Constituição Federal, e desta se tira a fundamentação de validade de todas as outras normas. Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa. Quanto aos fundamentos, devem ser observados critérios formais e materiais para que uma norma seja considerada válida, ou seja, devem ser observados o processo de formação das normas e a competência para sua instituição, além do conteúdo da norma dever estar em conformidade com os princípios da norma hierárquica superior. (KELSEN,1998, pg.136) As normas constitucionais embasam todo o ordenamento jurídico, por isso essencial é a correta interpretação de seus dispositivos e a concretização de seus princípios. A lei complementar é a categoria do processo legislativo que tem como escopo integrar as normas constitucionais, complementá-las. Busca trazer eficácia às normas da Constituição que tutelam a formação do Estado, a estrutura dos poderes e suas relações. Tal espécie de norma, por sua qualidade ímpar, deve ter previsão constitucional expressa em face da especificidade da matéria, e para ser aprovada requer quórum qualificado. Por tais características, há na doutrina forte debate quanto à hierarquia desta frente às demais normas infraconstitucionais. Os que defendem a tese de superioridade hierárquica, acreditam que por estas normas integrarem os princípios gerais da Constituição Federal e as

7 7 especificidades das leis ordinárias, além de surgirem por processo elaborativo singular, estariam acima das outras normas. Entretanto, guiando-se pela superioridade hierárquica da Constituição, e tendo como norte que superior é a norma que serve como fundamento para outra norma, conclui-se que dita superioridade hierárquica entre lei complementar e lei ordinária não existe, uma vez que ambas tem como norma fundamental a Constituição Federal, e, assim, estão em mesmo nível. Segundo Hans Kelsen: A norma afirmada na premissa maior, segundo a qual devemos observar os mandamentos de Deus (ou do Seu Filho), está contida no pressuposto de que as normas, cujo fundamento de validade está em questão, provêm de uma autoridade, quer dizer, de alguém que tem capacidade, ou seja, competência para estabelecer normas válidas. Esta norma confere à personalidade legiferante autoridade para estatuir normas. O fato de alguém ordenar seja o que for não é fundamento para considerar o respectivo comando como válido, quer dizer, para ver a respectiva norma como vinculante em relação aos seus destinatários. Apenas uma autoridade competente pode estabelecer normas válidas; e uma tal competência somente se pode apoiar sobre uma norma que confira poder para fixar normas. A esta norma se encontram sujeitos tanto a autoridade dotada de poder legislativo como os indivíduos que devem obediência às normas por ela fixadas. (KELSEN, 1998, pg.136) O que existe, de fato, são competências em razão da matéria distintas, e, pelo conteúdo da norma, processo legislativo distinto. Entretanto, Paulo de Barros Carvalho traz importante posicionamento, que soluciona o debate de forma coerente: Interessa nos agora o enfoque semântico da hierarquia, que, como já dissemos, pode dar-se no aspecto formal e no aspecto material. A primeira, quando a norma superior dita apenas os pressupostos de forma que a norma subordinada há de respeitar; a segunda, sempre que a regra subordinamente preceituar os conteúdos de significação da norma inferior. (...) Se, como dissemos, as relações de subordinação entre normas, bem como as de coordenação, são tecidas pelo sistema do direito positivo, o nosso, inaugurado e 1988, houve por estabelecer que as leis, todas elas, com nome ou com status de lei, ficam sujeitas aos critérios que o diploma complementar previsto no artigo 59, parágrafo único (CF) vier a prescrever. Note-se que seu papel é meramente formal, porque nada diz sobre a mataria que servirá de conteúdo significativo às demais leis. Entretanto, nenhuma lei ordinária, delegada, medida provisória, decreto legislativo ou resolução poderá inobservar as formalidades impostas por essa lei complementar. É a consagração da superioridade hierárquica formal dessa espécie do processo legislativo com relação às previstas nos outros itens. (CARVALHO, 1998, pg apud REIS, 2000, pg. 117)

8 8 Logo, a superioridade das Leis Complementares se restringe à formalidade, entretanto, não necessariamente implica ascendência material. Seguindo o raciocínio acima, uma Lei Complementar só será superior a Lei Ordinária quando aquela for seu fundamento de validade quanto ao seu conteúdo, ou seja, quando aquela for norma geral para esta. Ainda, vale ressaltar que a superioridade formal não se dá pelo quórum qualificado para sua aprovação. Mas, por esta, segundo o artigo 59, parágrafo único da CF, determinar o modo de elaboração e criação das Leis Ordinárias. Segundo Reis, quanto às normas tributarias complementares há tanto a superioridade formal quanto material: Em se tratando da Lei Complementar de normas gerais de direito tributário prevista no art.146, inciso III, da Constituição Federal, além da superioridade formal, tão bem analisada pelo Professor Paulo de Barros Carvalho, pode-se constar a superioridade material, uma vez que a lei que estabelece normas gerais servirá de norte para a legislação Federal, Estadual e Municipal, que não poderão contrariar o conteúdo das normas gerais, como deixa claro o 4º do art. 24 da Constituição. (REIS, 2000, pg. 118) A Lei Complementar em matéria tributária é disciplinada no artigo 146 da Constituição Federal. Três funções são atribuídas a tais normas: 1. Dispor sobre possíveis conflitos de competência; 2. Limitar o poder de tributar; 3. Editar normas gerais em matéria tributária. Acontece que, o artigo 146, III, a, que dispõe sobre a edição de normas gerais quanto à definição de tributos e suas espécies, e também seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, se interpretado literalmente apresenta uma forte contradição em relação ao Federalismo e à Autonomia dos Entes Federados estipulada na Constituição Federal. Não parece sensato, uma vez analisada a nossa Carta e o espírito que dela emana, interpretar como aceitável a limitação à autonomia dos entes federados por meio da vinculação de sua competência tributária privativa aos ditames da lei complementar de normas gerais produzidas pela União. A Constituição Federal de 1988 trouxe importante modificação aos contornos políticos do Brasil ao definir a República Federativa do Brasil como Estado

9 9 Democrático de Direito, instituindo como seu principal fundamento a Dignidade da Pessoa Humana. Nesse sentido, há uma nova ideologia nacional, que eleva o Estado Brasileiro de Liberal a um Estado Democrático fundado na Justiça Social, superando, pois, os conceitos puros de liberalismo e socialismo e buscando fundar uma base jurídica que garanta a democracia sem descuidar dos anseios sociais. De acordo com Reis: Pela leitura do art. 3º da Constituição, percebe-se que o Estado Democrático de Direito em que se constitui a República Federativa do Brasil busca se concretizar através da construção de uma sociedade livre, justa, solidária, igualitária, sem que haja um compromisso de crescimento e desenvolvimento econômico e social por inteiro, objetivos estes que revelam os valores supremos da ideologia constitucionalmente adotada e de que devem ser considerados no âmbito político, mas sobretudo no jurídico, especialmente no processo de interpretação das leis e principalmente das normas constitucionais. (REIS, 2000, pg.150) Assim, a prioridade do Estado torna-se legislar de forma a garantir a diminuição das desigualdades sociais e regionais. Quanto à tributação, ela passa a ser instrumento de concretização desses ideais, garantindo receita para a promoção de políticas públicas de desenvolvimento, a partir da promoção de justiça social, tendo como um de seus princípios norteadores fundamentais o Princípio da capacidade contributiva, distribuindo, pois, a onerosidade tributária de forma mais igualitária e justa. O tributo, logo, está diretamente ligado à ascensão do Estado Social, uma vez que é a partir desse que são levadas suas políticas sociais, e assim o promove. Para se alcançar a justiça na arrecadação tributária, e a efetiva concretização das políticas públicas in loco, em conformidade com as necessidades da população a partir de seu contexto local e a dinâmica de sua região, entretanto, é imprescindível, como já analisado, que seja garantida a autonomia tributária dos Estados Membros por meio da distribuição de competências fiscais. Desta forma, deve-se entender o alcance do artigo 146, III, a, a partir das bases estipuladas pela Constituição Federal, privilegiando, pois, o Federalismo, a justiça redistributiva e a busca pela diminuição das desigualdades regionais. Ainda que dúbia a interpretação, a Constituição, e seus princípios basilares, estabelecem o material hermenêutico necessário para a verdadeira interpretação da norma:

10 10 A norma fundamental é o termo unificador das normas que compõe um ordenamento jurídico. Sem uma norma fundamental, as normas de que falamos até agora constituiriam um amontoado, não um ordenamento. Em outras palavras, por mais numerosas que sejam as fontes do direito num ordenamento complexo, tal ordenamento constitui uma unidade pelo fato de que, direta ou indiretamente, com voltas mais ou menos tortuosas, todas as fontes do direito podem ser retomadas a uma única norma. (BOBBIO, 1995, pg.49) Inclusive, a lei complementar, como já analisado nesse estudo, tem a função de complementar e adensar os preceitos da Constituição Federal. Dessa forma, deve estar em conformidade com seus princípios fundamentais. Nesse caso, é imperioso considerar a limitação das normas gerais, que por serem vagas são meramente interpretativas, encontrando barreiras na competência suplementar dos Estados e Municípios, que deve ser respeitada. Assim, tem que se entender que tais normas, por gerais, devem ser direcionadas a todos os entes, sem descriminação, ou especificação. Sem limitar competências específicas, mas apenas atribuindo obrigações a todos os Federados, por concretizar a Constituição e seus princípios, que são a todos aplicáveis. Nesses sentido, o professor Elcio Fonseca Reis explica duas formas de atuação da norma geral tributária: Assim, as normas gerais deverão atuar: a) harmonizando e preservando a unidade jurídica do sistema tributário nacional, de forma a impedir tratamento fiscal que consista em violar os objetivos do Estado Democrático de Direito; b) evitando invasões de competência, podendo, neste caso, em compatibilidade com o princípio do federalismo sendo até mesmo uma decorrência natural -, definir os impostos discriminados na Constituição, suas bases de cálculo etc,(...) (REIS, 2000, pg. 182) Destarte, chega-se a uma interpretação coerente, em conformidade com os princípios constitucionais: as normas gerais apontadas no artigo 146, III, a, estariam a serviço da integração do texto constitucional, solucionando conflitos de competência. Nesse caso, estariam em perfeita conformidade com seu caráter complementar e harmonizador da Constituição Federal. Para Ataliba: Da contemplação do nosso sistema constitucional tributário e meditação sobre seus princípios informadores se vê, raciocinando-se por exclusão, que outra função não podem ter as normas gerais senão completar a Constituição onde e quando seja previsível ou efetivamente venha a

11 11 ocorrer conflito entre as pessoas tributantes. Seria, com efeito altamente ilógico e absurdo que a Constituição tivesse conferido autonomia a Estados e Municípios, tributos privativos e competência ampla para institui-los e regulá-los e, ao mesmo tempo, conferisse ao Congresso poderes para limitar arbitrariamente aquelas faculdades e competências. Logo, só é coerente entender como próprio da norma geral a complementação da Constituição em que a atuação do mecanismo de harmonia entre as pessoas políticas o exija peremptoriamente. São, pois, exclusivamente as áreas de conflitos, desde que haja evidente lacuna no texto constitucional. De outra forma não é possível colocar o problema (...) Jamais seria admissível norma geral restringindo ou pelando o princípio democrático, ou federal, ou o da autonomia municipal, ou o da independência e harmonia dos poderes ou qualquer dos demais princípios categoriais do sistema. (ATALIBA, 1969, pg apud REIS, 2000, pg ) Logo, conclui-se que as normas gerais do artigo 146, III, a, são aplicáveis quando do possível conflito de competências, evitando invasão na competência alheia, em casos específicos e de real exigência. 5 CONCLUSÃO Para que seja entendido o verdadeiro alcance das Normas Gerais em direito Tributário, essencial é a interpretação sistêmica, conforme os princípios e fundamentos da Constituição Federal de Imprescindível é, pois, a interpretação do artigo 146, III, a, em conformidade com o Princípio Federativo, nesses termos, o alcance da Lei Complementar é limitado pela própria Constituição. Nesse sentido, não seria admissível aceitar a tutela das normas gerais quanto a fatos geradores, bases de cálculo, contribuintes, etc. Uma vez que isto afrontaria o modelo da competência concorrente não-cumulativa, e retiraria dos Estados e Municípios a plenitude de sua competência suplementar. Assim, tendo como norte a interpretação conforme a Constituição, têm-se que as normas gerais previstas no artigo 146, III, a, são aplicáveis em casos específicos e de manifesta exigência, como forma de garantir o pacto federativo e a autonomia dos entes, quando de possível invasão de competências. BIBLIOGRAFIA ATALIBA, Geraldo. Normas Gerais de direito financeiro e tributário e autonomia dos Estados e municípios, In: REIS, Elcio Fonseca. Federalismo Fiscal: competência concorrente e normas gerais de direito tributário. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000.

12 12 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6ª Ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, In: REIS, Elcio Fonseca. Federalismo Fiscal : competência concorrente e normas gerais de direito tributário. Belo Horizonte: Mandamentos, KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, REIS, Elcio Fonseca. Federalismo Fiscal: competência concorrente e normas gerais de direito tributário. Belo Horizonte: Mandamentos, SIQUEIRA, Janilson Bezerra de. Federalismo, sistema tributário e guerra fiscal no Brasil, f. Tese de Doutorado. Universidade Federal de Pernambuco. TEDESCO, Paulo Camargo. A guerra fiscal travada entre os Estados da Federação na exigência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS): exigência, pelo Estado de destino, do ICMS não escolhido no Estado de origem, f. Dissertação de Mestrado. Universidade de São Paulo.