P.º R. P. 266/2004 DSJ-CT

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1 P.º R. P. 266/2004 DSJ-CT - Aquisição de prédio inscrito em comum e sem determinação de parte ou direito a favor dos promitentes vendedores, com a condição de não poder ser vendido ou de qualquer forma alienado ou onerado. Testamento: condições que se devem ter por não escritas e fideicomissos. O registo de aquisição, provisória por natureza, ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do art. 92.º do Código do Registo Predial, do prédio descrito na conservatória recorrida sob o n.º 08078/160500,da freguesia de, foi requisitado a favor dos recorrentes pelos respectivos titulares inscritos em comum e sem determinação de parte ou direito. O despacho de recusa de que tal registo veio a ser objecto alicerça-se, legalmente, nos artigos 68.º, 69.º, n.º 2 e 71.º do Código do Registo Predial, e apresenta como razão o facto de constar na inscrição em vigor (G-4) a condição imposta pela testadora de que o prédio não pode ser vendido ou de qualquer forma alienado ou onerado. A argumentação desenvolvida em sede de recurso hierárquico assenta no pressuposto de que o registo definitivo do direito de propriedade sobre o prédio em causa a favor dos promitentes vendedores é sinal de que em comum lhes pertence e lhes é permitido gozar de pleno e em exclusivo, dos direitos de uso, fruição e disposição desse imóvel, por lhes pertencer, como se consagra no art.º 1305.º do Código Civil. As restrições a esse direito, a que se refere a parte final do artigo citado, são essencialmente de carácter administrativo, como a defesa do património cultural, edifícios públicos, rede nacional rodoviária,, etc., sendo que, no caso em apreço, só se podia configurar uma única restrição que seria aquela de natureza administrativa que impõe a obrigatoriedade de licença de habitação., restrição que na situação concreta não existe. O aludido preceito consagra a regra da transmissibilidade do direito real de propriedade, inter vivos, que é o pretendido escopo dos promitentes 1

2 vendedores As únicas limitações a este direito de disposição só se revelam na doação com reserva, na substituição fideicomissária, no usufruto e no legado, sendo nula, para além destas, qualquer outra restrição que não seja de carácter negocial. Sendo o testamento um acto unilateral, dele não pode constar qualquer cláusula obrigacional imperativa, uma vez que esta deveria ser contratualizada, logo, por duas ou mais partes, o que é impossível no testamento, dado ser por excelência um acto pessoal ( ). A proibição imposta aos herdeiros pelo testador dum non facere é contrária à lei e viola quer a ordem pública, que é constituída pelos princípios institucionalizados, quer os bons costumes que são os que resultam da ética dominante, é nula, como se regista no art.º 2188.º do C. Civil.. Entende-se, assim, por injustificada a recusa, e solicita-se o deferimento do requisitado registo de aquisição provisória por natureza. Em sede de sustentação, explica-se que o fundamento legal invocado para a recusa n.º 2 do art.º 69.º se deve ao facto do conservador não poder ignorar a cláusula constante da inscrição G-4, que tem a obrigação de aceitar como válida. Caso se entenda, como é alegado, que a proibição imposta aos herdeiros pelo testador é nula, são os interessados que terão de invocar judicialmente esse vício, solicitando, em caso de provimento e previamente aos pretendidos registos de aquisição e hipoteca 1, o cancelamento da cláusula constante da dita inscrição Sendo o recurso tempestivo e não tendo ocorrido nulidades, excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito, a posição do Conselho vai expressa na seguinte Deliberação 1 Note-se, a propósito, que só foi interposto recurso do despacho de recusa da prática do acto de registo de aquisição provisória por natureza, sendo que a anotação na ficha da respectiva interposição não identifica o registo a que respeita, omissão que deverá ser imediatamente suprida. 2

3 1 O testamento é um negócio jurídico unilateral, não receptício, destinado a produzir os seus efeitos próprios por morte do testador, pessoal insusceptível de ser feito por meio de representante, singular da autoria de uma só pessoa, livremente revogável em consequência da sua natureza de disposição de última vontade, mas também por força da sua noção legal (art.º 2179.º, C. C.), formal e de orientação subjectivista 2, em cuja interpretação, com prejuízo de diversos requisitos objectivos, é dada prevalência à vontade do testador (art.º 2187.º, C. C.). 2 As apontadas características são por demais reveladoras do carácter eminentemente pessoal do testamento 3, como manifestação que é da vontade do seu autor, em função da qual, e tendo em linha de conta o respectivo contexto ou seja, o conjunto das disposições testamentárias que, no seu todo, fazem uma unidade, com um sentido próprio, se deve fixar o sentido e alcance das prescrições nele contidas. 3 A referida prevalência da vontade do testador no que respeita à interpretação da sua declaração de última vontade estende-se a todo o conteúdo do testamento, dela dependendo, por isso, a eventual 2 Capelo de Sousa, in Lições de Direito das Sucessões, Vol. I, 4.ª edição, pág. 171, onde se destaca este traço característico do testamento, ao invés da generalidade dos negócios jurídicos, nos quais, para protecção dos interesses do destinatário e, reflexamente, dos interesses gerais da contratação, predomina uma orientação objectiva em matéria de interpretação negocial, com prevalência da declaração negocial sobre a vontade real do declarante. No mesmo sentido, mas intitulando os negócios mortis causa como negócios fora do comércio jurídico, vide Mota Pinto, in Teoria Geral da Relação Jurídica, pág. 92, onde refere que, na regulamentação destes negócios os interesses do declarante devem prevalecer sobre o interesse na protecção da confiança do destinatário dos efeitos respectivos. Tal diversidade dos interesses prevalentes manifestar-se-á quanto a problemas, como a divergência entre a vontade e a declaração, os vícios da vontade, a interpretação. 3 Como refere Capelo de Sousa, in ob. cit., pág. 196, o art º, relativo à interpretação do testamento, traduz um desvio subjectivista, face à doutrina objectivista da impressão do destinatário, consagrada para a generalidade dos negócios jurídicos, no art.º 236.º, n.º 1. É também o carácter pessoal, mortis causa e formal do testamento que explica o desvio à regra geral do art.º 221.º, n.º 2 pelo art.º 2184.º (que sanciona com a nulidade a disposição testamentária que dependa de instruções ou recomendações feitas a outrem secretamente, ou se reporte a documentos não autênticos, ou não escritos e assinados pelo testador com data anterior à do testamento ou contemporânea deste), de tal sorte que o recurso à prova complementar, na tarefa de interpretação testamentária (admitida pelo n.º 2 do citado art.º 2187.º), só surtirá efeito quando tenha no contexto um mínimo de correspondência, ainda que imperfeitamente expressa. 3

4 classificação da disposição testamentária como condicional ou fideicomissária 4 5, sendo que, quer se trate de cláusulas suspensivas ou resolutivas desde que condicionem os efeitos dos actos de disposição ou oneração, quer se trate de cláusulas fideicomissárias, elas devem obrigatoriamente constar do extracto das respectivas inscrições [art.º 94.º, alínea b), C.R.P.], como forma de garantir a confiança de terceiros, face à possibilidade dos herdeiros atingidos por tais cláusulas disporem da coisa na pendência da condição 6 ou como fiduciários 7. 4 A lei permite a inserção no testamento de cláusulas acessórias gerais estipulações circunstanciais, típicas e comuns aos negócios jurídicos em geral, como, por exemplo, a condição (de acordo com o previsto no art.º 2229.º C. C., o testador pode sujeitar a instituição de herdeiro ou a nomeação de legatário a condição suspensiva ou resolutiva), e cláusulas acessórias típicas especiais cláusulas não comuns aos vários negócios jurídicos, exclusivas das sucessões testamentária e contratual, particularmente, as substituições, e, em especial, a substituição fideicomissária ou fideicomisso (conforme o previsto nos arts º e 2286.º C. C.). A condição é suspensiva quando a disposição testamentária (de herança ou legado) tem a produção dos seus efeitos subordinada a um acontecimento futuro e incerto, e é resolutiva quando a resolução dos efeitos da herança ou do legado testamentários está subordinada a um acontecimento futuro e incerto. Os efeitos do preenchimento da condição retrotraem-se à data da abertura da sucessão (art.º 2242.º, n.º 1, 1.ª parte), evitando-se, assim, hiatos na sucessão dos bens, do mesmo passo que permite distinguir a disposição testamentária condicional da substituição fideicomissária (art.º 2286.º), que, por seu turno, acontece quando o testador impõe ao herdeiro instituído o encargo de conservar a herança, para que ela reverta, por sua morte, a favor de outrem chamando-se fiduciário o herdeiro agravado com o encargo e fideicomissário o beneficiário da disposição (art.º 2286.º C. C. ), residindo nesta dupla e sucessiva trasmissão mortis causa o seu traço característico. 5 Com vista a uma melhor instrução do presente processo de recurso hierárquico, foram juntas aos autos, a solicitação da D.G.R.N. e, em fase ulterior, a instância nossa, respectivamente, certidões do testamento e da escritura de habilitação de herdeiros que fundamentaram o registo de aquisição sob a cota G-4, Ap. 52/ Saliente-se, a este propósito, que a escritura de habilitação reproduz a expressão utilizada no testamento os bens deixados não poderão ser por eles vendidos, nem por qualquer forma alienados ou onerados., abstendo-se de a qualificar. 6 Para o recorrente, a cláusula testamentária inserta no extracto da inscrição de aquisição G-4 Não pode ser vendido ou de qualquer forma alienado ou onerado. consubstanciará uma condição que viola a ordem pública e os bons costumes e que, por isso, será nula como se regista no art.º 2186.º do Código Civil.. Acontece que o que decorre do n.º 2 do art.º 2230.º do mesmo Código é que tal condição se tem por não escrita, ainda que o testador haja declarado o contrário, salvo o disposto no artigo 2186.º. O que significa que a nulidade aqui prescrita é limitada à hipótese de se alegar e provar que a condição ilícita constituiu o verdadeiro fim reprovável visado pelo testador através da disposição. Já não se trata bem da necessidade de reprimir a actuação ilícita a que a disposição poderia conduzir o chamado, mas de reprovar a motivação real da disposição no espírito do testador. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Vol. VI, pág Dispõe o art.º 2290.º do Código Civil que o fiduciário tem o gozo e a administração dos bens sujeitos ao fideicomisso, sendo-lhe extensivas no que não for incompatível com a natureza do fideicomisso as disposições relativas ao usufruto. O que não quer dizer que o fiduciário não seja um verdadeiro proprietário dos bens recebidos; é-o, se bem que limitado no tempo, pois recai sobre ele o ónus de conservação da herança, por forma a assegurar a expectativa do fideicomissário, e isso retira.lhe o poder de disposição próprio do direito de propriedade. Mas, na prática, a sua convivência permanente com a 4

5 4 Observados os princípios antes enunciados (n.ºs 1 e 2) e tendo em vista o cumprimento do objectivo exposto na conclusão precedente, incumbe ao Conservador, no exercício da sua tarefa de qualificação, face ao teor do art.º 68.º do Código do Registo Predial, proceder à interpretação da disposição testamentária em apreço. E, neste âmbito, afigura-se-nos, atento o previsto na nossa lei civil (art.º 2295.º, C. C.), que a aludida cláusula configura um fideicomisso irregular 8 e não uma condição, importando, por isso, a rectificação expectativa jurídica do fideicomissário aproxima-o do direito de usufruto. Note-se, aliás, que o poder de gozo e administração do usufrutuário deriva de um direito real de gozo sobre coisa alheia, ao qual se contrapõe o direito actual do nu proprietário, enquanto o herdeiro fiduciário tem o poder de gozo e administração derivado logicamente do seu direito de propriedade limitado no tempo. Pires de Lima e Antunes Varela, in ob. cit., pág Já Cunha Gonçalves, na vigência do C. de Seabra cujos artigos 1866.º e 1871.º constituíram o precedente legal dos artigos 2286.º e 2295.º do C. C. actual entendia que o fiduciário é, normalmente, o usufrutuário dos bens sujeitos à substituição fideicomissária e, em nenhum tempo é proprietário dos bens do testador, já que o fiduciário não possui os dois direitos característicos da propriedade:o jus alienandi e o jus abutendi. Tratado de Direito Civil, vol. X, págs. 154 e 156, respectivamente. 8 Vide, a este respeito, o acórdão da Relação do Porto de 14/06/74, in BMJ, n.º 238. pág. 283: fideicomisso irregular é a disposição testamentária pela qual é deixado um prédio com a obrigação de nunca ser vendido, hipotecado ou de qualquer forma onerado. A cláusula testamentária em causa enquadra-se, de facto, a nosso ver, perfeitamente na previsão da alínea a) do n.º 1 do preceito citado: São havidas como fideicomissárias: As disposições pelas quais o testador proíba o herdeiro de dispor dos bens hereditários, seja por acto entre vivos, seja por acto de última vontade., circunstância em que, consoante decorre do n.º 2 do mesmo artigo, são havidos como fideicomissários os herdeiros legítimos do fiduciário.. Desta forma, a lei completa ou integra a disposição testamentária nos termos que mais se aproximam da vontade presuntiva, não só do instituído, mas do próprio testador, que não se lembrou dos seus próprios herdeiros legítimos, mas apenas do instituído. (Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 465). Assim, no caso sub judice, os sobrinhos instituídos herdeiros ficaram com o encargo de conservar os bens herdados da testadora e de os transmitir, por sua morte, aos respectivos herdeiros legítimos, de modo que esses bens não pudessem, até esta transmissão, sair do domínio dos familiares da testadora por ela instituídos seus herdeiros. Os ditos herdeiros são considerados seus fiduciários, e os herdeiros legítimos destes são havidos como fideicomissários (beneficiários da substituição). Tais fideicomissos denominam-se irregulares porque, embora pareça que o testador quer instituir um fideicomisso, ele não declara um dos seus elementos essenciais (maxime, a designação do substituto fideicomissário, estabelecendo então o legislador a disciplina que considera mais ajustada à sua vontade), e estão sujeitos ao mesmo regime dos regulares [excepção aos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1, cit.], já que se trata de instituições que apresentam os mesmos inconvenientes de ordem económica daqueles. Consequentemente, ser-lhes-á também aplicável o disposto no art.º 2291.º que admite a possibilidade de, mediante autorização do tribunal, com as devidas cautelas, alienar ou onerar os bens sujeitos ao fideicomisso, em caso de evidente necessidade para os ditos bens, ou em caso de evidente necessidade ou utilidade para o fiduciário, contanto que não sejam afectados os interesses do fideicomissário. O que acabámos de referir, associado ao já exposto relativamente às condições a que pode ficar submetida, por vontade expressa do testador, a instituição de herdeiro, são explicação bastante para a admissibilidade legal das restrições em que uns e outros possam vir a traduzir-se relativamente ao conteúdo do direito de propriedade, tal como vem definido no art.º 1305.º, invocado pelo recorrente (que, 5

6 que deverá ser oficiosamente promovida pelo Conservador a quo, nos termos previstos nos arts. 121.º, n.º1 e 125.º, n.º 1, alínea a), do Código do Registo Predial em tal sentido do extracto da respectiva inscrição de aquisição. 5 Atenta a qualificação de fideicomisso irregular que, nos termos do número precedente, entendemos merecer, juridicamente, a aludida disposição testamentária, e considerando a não ocorrência, na situação concreta, de qualquer dos casos de alienação consentida, previstos no art.º 2291.º do Código Civil, a disposição pelos fiduciários, através de venda, de prédio, cuja inscrição de aquisição a seu favor contenha a referida cláusula fideicomissária, é nula no estrito campo da relação negocial entre os fiduciários e os adquirentes do bem, já que a proibição do herdeiro dispor dos bens hereditários, seja por acto entre vivos, seja por acto de última vontade [art.º 2295.º, n.º 1, alínea a), C. Civil] é inerente à própria noção legal de fideicomisso irregular, sendo-lhe aplicável o disposto no art.º 892.º do Código Civil (nulidade da venda de bens alheios 9 ) todavia, não deixa de o reconhecer de modo explícito até, quanto ao fideicomisso, nas respectivas alegações). A proibição de alienar ou onerar os bens deixados que, na situação concreta, de acordo com os termos já transcritos, foi imposta aos herdeiros impede que lhes seja reconhecida a possibilidade de praticar os actos de domínio a que se reporta o preceito em apreço. 9 Não obstante (e como decorre do que atrás dissemos na nota 7 de rodapé), os bens fideicomitidos ao fiduciário não poderem qualificar-se como alheios, uma vez que o fiduciário é dono, se bem que limitado no tempo e na extensão dos seus poderes de senhor, que o impedem de alienar. Conforme se refere no acórdão da Relação de Évora de 28/06/2000, in C.J. 2000, III, pág. 273: o fiduciário, embora seja um proprietário, não tem o poder da livre disposição do bem.. A nulidade prevista no referido artigo 892.º, que o vendedor não pode opor ao comprador de boa fé e que o comprador doloso não pode opor ao vendedor de boa fé, só existe em relação aos contraentes. O que resulta compreensível atento o facto da compra e venda não ser constitutiva de direitos, mas apenas translativa, razão pela qual o comprador só adquire os bens que o vendedor lhe quis transmitir se pertenciam a este, não podendo adquirir sobre eles um direito mais amplo do que o do vendedor (Cfr. Ac. STJ de 26/03/98, C. J. STJ 1998, I, pág.148; e Ac. STJ de 25/06/98, C.J. STJ 1998, II, pág. 134.). No mesmo sentido, vide tb. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Vol. II, 3.ª edição, pág. 189: Desde que a lei considera como efeito essencial da compra e venda a transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade do direito [cfr. art.º 879.º, alínea a)], deixa de se impor, como consequência lógica do contrato, a validade da venda de coisa alheia, ao contrário do que se passava no direito romano e do que se passa ainda no direito alemão, em que a venda de coisa alheia importaria e envolve apenas a impossibilidade subjectiva de entregar a coisa vendida, com as consequências resultantes do nãocumprimento de uma obrigação.. 6

7 e ineficaz ou inexistente em relação ao fideicomissário (insusceptível de produzir efeitos sobre o seu património, operando ipso iure) Em consequência, o registo de aquisição a favor dos recorrentes deve ser recusado com o fundamento legalmente previsto na alínea d) do n.º 1 do art.º 69.º do Código do Registo Predial. 12 Face ao exposto, conclui-se pela improcedência do recurso. Esta deliberação foi homologada por despacho do Director-Geral de É que, apesar da devolução da herança só ocorrer no momento da morte do fiduciário, o fideicomissário sucede ao testador e não ao fiduciário, tornando-se titular da herança depois deste e a partir da sua morte, nele se radicando, desde a data desta, a propriedade plena sobre os bens objecto do fideicomisso. Sem deixar de ser, ao mesmo tempo, um continuador do fiduciário, mercê do ordo sucessivus que caracteriza a relação fideicomissária, o fideicomissário é um sucessor, herdeiro ou legatário, do testador, como, em síntese, concluem Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Vol. VI, pág Por isso, qualquer transmissão dos bens fideicomitidos por parte do fiduciário tem de ser considerada ineficaz ou inexistente relativamente ao fideicomissário, o qual poderá reclamar o bem salvo os casos de alienação consentida, regulados pelo citado art.º 2291.º, C. C. de quem quer que seja, não podendo o adquirente opor-se a tal declaração e obrigação de reposição. Cfr., a propósito, Ac. STJ de 29/07/1966, in BMJ 159, pág. 424, anotado pelo Prof. Vaz Serra, in RLJ, Ano 100, pág. 56, do qual se transcreve: quanto ao proprietário, que não interveio no contrato, não pode juridicamente operar-se a transferência do seu direito real, e daí que o acto jurídico de outrem que vise transmitir a sua propriedade é em relação a ele ineficaz, ou seja, insusceptível de produzir efeitos sobre o seu património. O art.º 892.º do Cód. Civil nada tem a ver com a relevância ou irrelevância jurídica de tal contrato em relação ao verus dominus, mas somente entre os contraentes. A ineficácia do contrato em relação ao proprietário opera ipso iure e por isso não tem este legitimidade nem necessidade de promover a anulação do aludido contrato, podendo continuar a gozar a sua coisa ou aliená-la, como se a venda não tivesse existido, e bem assim reivindicá-la do poder do comprador, que sofrerá a respectiva evicção, tal como outra qualquer pessoa que esteja na posse dela.. 11 Cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra n.º 3369/ Parte-se do pressuposto que a autorização do tribunal é elemento constitutivo do negócio, implicando a sua falta a nulidade do mesmo. 7