Análise econômica dos modos de solução de conflitos: uma comparação entre a arbitragem e a jurisdição comum

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1 Análise econômica dos modos de solução de conflitos: uma comparação entre a arbitragem e a jurisdição comum Henrique Soares Campos * Resumo: A arbitragem é um modo alternativo de solução de conflitos cada vez mais utilizado. A partir disso, este artigo pretende, por meio da análise econômica do direito, fazer uma comparação entre o juízo arbitral e a jurisdição comum, destacando a eficiência da arbitragem como meio para reduzir os custos de transação e solucionar conflitos de forma a atender melhor os fins visados pelas partes. Arbitration is an alternative dispute resolution mechanism that has been increasingly used. This article aims, through the economic analysis of law, to make a comparison between arbitration and the common jurisdiction, highlighting the efficiency of arbitration as a mean to reduce transaction costs and solve conflicts in a way that better serves the purposes sought by the parties. Keywords: Jurisdiction Arbitration Economic Analysis of Law Transaction costs. Palavras-Chave: Jurisdição - Arbitragem Análise econômica do direito Custos de transação. Abstract: * Graduando em Direito na Faculdade de Direito Milton Campos. 1

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3 Introdução A arbitragem é um modo alternativo de solução de conflitos. A celeridade, o sigilo, a flexibilidade, além de outros incentivos, a tornam um instituto de uso cada vez mais visado atualmente. Nesse contexto, este artigo pretende, por meio da análise ecônomica do direito, comparar a arbitragem à jurisdição comum enquanto meios de solução dos conflitos, colocando o juízo arbitral como forma eficiente de reduzir custos de transação. Primeiramente, pretende-se destacar a natureza jurídica da arbitragem, os seus meios de instauração e a conceituação da sentença arbitral. Posteriormente, introduz-se o conceito de custos de transação e a sua importância para análise econômica da arbitragem, traçando, a partir disso, uma análise dos incentivos dados pela Lei 9.307/96 para a utilização do referido instituto. Por fim, faz-se um apanhado de dados empíricos com o fim de fazer uma ligação entre as concepções trabalhadas e a realidade prática. 2

4 Natureza Jurídica da Arbitragem Nas palavras de Luís Cláudio da Silva Chaves, A arbitragem é o modelo alternativo de solução de conflitos, de natureza patrimonial disponível, destinado às pessoas capazes de contratar. 1 Seguindo na sua exposição, o referido autor faz menção à discussão doutrinária acerca da natureza jurídica da arbitragem, dizendo que, para alguns processualistas, seria de jurisdição. 2 Em outro sentido, demonstra Chaves, citando Joel Dias Figueira Júnior 3, encontra-se a teoria contratualista. A doutrina moderna procura conciliar as duas tendências referidas e, de forma eclética considerar o instituto da arbitragem como portador de uma natureza sui generis, porquanto nasce da vontade das partes (caráter obrigacional = privado) e concomitantemente regula determinada relação de direito processual (caráter público). 4 Chaves, sustenta, porém, posição diversa: Sobre a natureza jurídica de arbitragem, estamos de acordo com 1 CHAVES, Luís Cláudio da Silva. Sentença arbitral: meios de impugnação. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2006, p CHAVES, Luís Cláudio da Silva. Sentença arbitral: meios de impugnação. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2006, p CHAVES, Luís Cláudio da Silva. Sentença arbitral: meios de impugnação. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2006, p FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias, Arbitragem, jurisdição e execução. 2 edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 152 in. CHAVES, Luís Cláudio da Silva. Sentença arbitral: meios de impugnação. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2006, p. 17 3

5 aqueles que a adotam como instituto de natureza predominantemente contratual, eis que seus alicerces derivam da autonomia da vontade das partes, do mútuo consentimento e da atuação restrita aos conflitos surgidos de direito patrimoniais disponíveis. 5 O autor ainda defende que, em razão da impossibilidade de o árbitro coagir as partes ao cumprimento da decisão e de não poder ser a convenção de arbitragem conhecida de ofício pelo juiz, a adoção do instituto como de natureza contratual seria a posição mais lógica. 6 Atualmente, a posição chamada intermediária, ou mista, é a predominante, tendo em vista a atribuição do caráter jurisdicional à arbitragem pela Lei 9.307/96 e a imprescindibilidade da vontade das partes na formação do instituto. 7 5 CHAVES, Luís Cláudio da Silva. Sentença arbitral: meios de impugnação. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2006, p CHAVES, Luís Cláudio da Silva. Sentença arbitral: meios de impugnação. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2006, p GONÇALVES, Tatiana de Oliveira. Arbitragem em contratos: análise econômica. Nova Lima, 2010 p. 28 4

6 Convenção de arbitragem e sentença arbitral Nos termos da Lei 9.307/96, em seu art. 3, as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A cláusula compromissória e o compromisso arbitral são espécies do gênero convenção de arbitragem, sendo ambos aptos a afastar a competência do judiciário para julgar a demanda. 8 A cláusula compromissória é legalmente conceituada no art. 4 da Lei 9.307/96, que diz que a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. A lei estabelece, ainda, nos parágrafos do referido artigo, a forma da cláusula compromissória, que deve ser estipulada por escrito, no próprio contrato ou em documento apartado. Ela é dotada de autonomia, não sendo contaminada pela invalidade do contrato no qual estiver inserta, nos termos do art. 8 da Lei 9.307/96. Tatiana de Oliveira Gonçalves 9 explica que o compromisso arbitral, por sua vez, distingue-se da cláusula compromissória por dois fatores: Um deles é o fator tempo, tendo em vista que a cláusula 8 GONÇALVES, Tatiana de Oliveira. Arbitragem em contratos: análise econômica. Nova Lima, 2010 p GONÇALVES, Tatiana de Oliveira. Arbitragem em contratos: análise econômica. Nova Lima, 2010 p. 39 5

7 compromissória diz respeito a uma controvérsia potencialmente futura. Já o compromisso arbitral é contemporâneo ao conflito. [...] O outro aspecto está relacionado com a determinação do objeto do litígio. A cláusula compromissória tem objeto determinável, visto que é firmada antes do litígio surgir. Entretanto, no compromisso arbitral o objeto tem que ser determinado, posto que é avençado no momento em que já existia o conflito. 10 Nos termos do artigo 9 da Lei 9.307/96, o compromisso arbitral pode ser judicial, quando lavrado por termo nos autos do litígio, ou extrajudicial, quando celebrado por instrumento público ou por escrito particular assinado por duas testemunhas. Ele pode ser extinto, preceitua o artigo 12 da Lei 9.307/96. Quanto a sentença arbitral, Luiz Cláudio da Silva Chaves a conceitua da seguinte maneira: A sentença arbitral consiste no comando privado, emitido em virtude da investidura conferida ao árbitro pelas partes, relativamente à demanda entre elas, tendo conteúdo similar ao da sentença judicial. É atividade privada, fruto de contrato. [...] Não é, pois, o mesmo que sentença judicial. Tem natureza jurídica diversa. Possui, entretanto, os mesmos efeitos da sentença judicial GONÇALVES, Tatiana de Oliveira. Arbitragem em contratos: análise econômica. Nova Lima, 2010 p CHAVES, Luís Cláudio da Silva. Sentença arbitral: meios de impugnação. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2006, p. 28 6

8 Custos de transação Seguindo para consecução dos fins deste trabalho, será introduzido o conceito de custos de transação, a fim de, por meio deste, realizar-se a devida comparação entre a jurisdição comum e a arbitragem. Nas palavras de Luciano Benetti Timm e Eduardo Jobim 12, custos de transação nada mais são que o custo envolvido em uma transação econômica para adquirir e transferir direitos de propriedade. 13 Jairo Saddi e Armando Castelar Pinheiro, citados por Tatiana de Oliveira Gonçalves, dão uma definição mais completa, salientando os elementos próprios dos custos de transação. São: [...]os custos com a realização de cinco atividades que tendem a ser necessárias para viabilizar a concretização de uma transação. Primeiro, a atividade da busca pela informação sobre regras de distribuição de preço e qualidade das mercadorias; sobre insumos de trabalho e a busca por potenciais compradores e vendedores, assim como de informação relevante sobre o comportamento desses agentes e a circunstância em que operam. Segundo, a atividade de negociação, que 12 TIMM, Luciano Benetti; JOBIM, Eduardo. A arbitragem, os contratos empresariais e a interpretação econômica do direito. Direito e Justiça. Porto Alegre, v. 33, n. 1, p , Disponível em: Acesso em 08 mai TIMM, Luciano Benetti; JOBIM, Eduardo. A arbitragem, os contratos empresariais e a interpretação econômica do direito. Direito e Justiça. Porto Alegre, v. 33, n. 1, p , p. 85 Disponível em: Acesso em 08 mai

9 será necessária para determinar as verdadeiras intenções e os limites de compradores e vendedores na hipótese de a determinação dos preço ser endógena. Terceiro, a realização e a formalização dos contratos, inclusive o registro nos órgãos competentes, de acordo com as normas legais, atividade fundamental do ponto de vista do direito privado, já que é o que reveste o ato das garantias legais. Quarto, o monitoramento dos parceiros contratuais com o intuito de verificar se aquelas formas contratuais estão sendo devidametne cumpridas e a proteção dos direitos de propriedade contra expropriação por particulares ou o próprio setor público. Finalmente, a correta aplicação do contrato, bem como a cobrança de indenização por prejuízos às partes faltantes ou que não estiverem seguindo corretamente suas obrigações contratuais e os esforços para recuperar o controle de direitos de propriedade que tenham sido parcial ou totalmente expropriados. 14 A partir dessa conceituação, Timm e Jobim prosseguem defendendo a sua utilidade para a determinação para as partes do que é mais vantajoso como meio de solução de conflitos: a arbitragem ou a jurisdição comum 15, que é justamente a análise a ser proposta a seguir. 14 SADDI, Jairo; PINHEIRO, Armando Castelar. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Campus, 2006, p. 62 in. GONÇALVES, Tatiana de Oliveira. Arbitragem em contratos: análise econômica. Nova Lima, 2010 p TIMM, Luciano Benetti; JOBIM, Eduardo. A arbitragem, os contratos empresariais e a interpretação econômica do direito. Direito e Justiça. Porto Alegre, v. 33, n. 1, p , p. 86 Disponível em: Acesso em 08 mai

10 Arbitragem e custos de transação Em sua tese de mestrado, Tatiana de Oliveira Gonçalves ressalta a relevância da assimetria de informações como causa do aumento dos custos de transação nos contratos. 16 Sendo Inevitável, portanto, prever métodos eficazes de solução de conflitos, principalmente em contratos de longo prazo. 17 É nesse contexto que a arbitragem surge como solução para a efetiva minimização dos custos de transação, na medida em que explica a referida autora a previsão de arbitragem cria incentivos para o cumprimento das avenças. 18 Tais incentivos são destacados por Pedro A. Batista Martins, citado por Tatiana de Oliveira Gonçalves: referenciar: Entre algums motivações para se utilizar a arbitragem, podemos Poder Judiciário; a)não há custo para o Erário Público e, tampouco, sobrecarrega o b)o processo prestigia a oralidade, a informalidade, os procedimentos 16 GONÇALVES, Tatiana de Oliveira. Arbitragem em contratos: análise econômica. Nova Lima, 2010 p GONÇALVES, Tatiana de Oliveira. Arbitragem em contratos: análise econômica. Nova Lima, 2010 p GONÇALVES, Tatiana de Oliveira. Arbitragem em contratos: análise econômica. Nova Lima, 2010 p. 61 9

11 são mais flexíveis e atentos ao interesse único das partes; c)na justiça privada, os julgadores estão dedicados quase que full time e em caráter exclusivo à solução da controvérsia; d)os laudos, regra geral, são de excelente qualidade, dada a especialização do julgador; e)amplia o acesso à justiça; e f)consubstancia o povo na administração da justiça. 19 Nesse sentido, Luciano Timm e Eduardo Jobim também demonstram que, quando comparada a jurisdição comum, a arbitragem apresenta uma séria de vantagens que culminam na redução dos custos de transação na resolução dos litígios, sendo destacadas a celeridade, o alto nível de especialização dos árbitros, a informalidade, a possibilidade de se julgar por equidade ou de se escolher a lei a ser aplicada, o segredo e a economia. 20 Trabalhando cada aspecto separadamente, temos: Primeiro, a celeridade do instituto é garantida pela Lei 9.307/96 21, em seu art. 23, que prescreve que a sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada 19 MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 11 in. GONÇALVES, Tatiana de Oliveira. Arbitragem em contratos: análise econômica. Nova Lima, 2010 p TIMM, Luciano Benetti; JOBIM, Eduardo. A arbitragem, os contratos empresariais e a interpretação econômica do direito. Direito e Justiça. Porto Alegre, v. 33, n. 1, p , p. 90 Disponível em: Acesso em 08 mai GONÇALVES, Tatiana de Oliveira. Arbitragem em contratos: análise econômica. Nova Lima, 2010 p

12 tendo sido convencionado, o prazo estipulado para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro. Segundo, o árbitro, escolhido pelas partes, é especialista na matéria do litígio e é capaz de se dedicar de forma a dar o devido caráter técnico à sentença, diferente do que ocorreria no Poder Judiciário, onde o magistrado nem sempre possui a necessária experiência na área referente à demanda. 22 Terceiro, a informalidade, a possibilidade de se julgar por equidade e de se escolher a lei a ser aplicada dão ao instituo uma notória flexibilidade, proporcionando também uma decisão mais justa e técnica. 23 Quarto, o sigilo do juízo arbitral serve como potencial diminuidor dos custos de transação, tendo em vista que garante a proteção de informações sensíveis a concorrência, ao know how e ao segredo industrial. 24 Finalmente, a economia, que mostra que, apesar da elevada onerosidade do procedimento arbitral (honorários dos árbitros e custas cobradas pela Câmara Arbitral), há uma melhor relação custo-benefício, considerada a celeridade do procedimento. É o que diz Tatiana de Oliveira Gonçalves, citando Joel Dias Figueira Junior TIMM, Luciano Benetti; JOBIM, Eduardo. A arbitragem, os contratos empresariais e a interpretação econômica do direito. Direito e Justiça. Porto Alegre, v. 33, n. 1, p , p. 96 Disponível em: Acesso em 08 mai GONÇALVES, Tatiana de Oliveira. Arbitragem em contratos: análise econômica. Nova Lima, 2010 p TIMM, Luciano Benetti; JOBIM, Eduardo. A arbitragem, os contratos empresariais e a interpretação econômica do direito. Direito e Justiça. Porto Alegre, v. 33, n. 1, p , p. 92 Disponível em: Acesso em 08 mai FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. 2. ed. São Paulo: Revista dos 11

13 Levadas em conta todas essas vantagens, não surpreende a conclusão de Tatiana de Oliveira Gonçalves: A arbitragem caracteriza-se pela elevada efetividade, posto que as partes, ao poderem escolher os árbitros, as normas procedimentais e a lei a ser aplicada, têm grande probabilidade de terem uma sentença mais justa e técnica. Dessa forma, o percentual de cumprimento espontâneo da sentença arbitral é mais alto do que o verificado na sentença judicial. [...] Constata-se, assim, que o instituto arbitral representa um grande passo em relação a uma prestação jurisdicional mais eficiente e célere. 26 Tribunais, 1999, p in. GONÇALVES, Tatiana de Oliveira. Arbitragem em contratos: análise econômica. Nova Lima, 2010 p GONÇALVES, Tatiana de Oliveira. Arbitragem em contratos: análise econômica. Nova Lima, 2010 p

14 Análise empírica Na análise a seguir, pretende-se verificar a incidência da arbitragem na prática em comparação com a opção pela jurisdição comum e relacionar os dados verificados aos conceitos previamente trabalhados. De acordo com dados do mais recente informativo da Câmara de Arbitragem Empresarial Brasil (Camarb), no ano de 2009 foram realizadas 21 novas arbitragens. Considerados os procedimentos solicitados em anos anteriores, foram administradas 28, sendo o total de processos arbitrais instaurados na referida câmara até então 84 (início em 1998). 27 No mesmo ano, de acordo com dados do TJMG, na 1º Vara Empresarial, foram distribuídos 500 processos, encerrados 825, julgados 676 e realizadas 31 audiências. 28 Em sua tese de mestrado, Tatiana de Oliveira Gonçalves demonstrou os resultados de uma pesquisa de campo realizada com empresas privadas sediadas em Belo Horizonte, Rio de Janeiro e São Paulo, recebendo 51 respostas. A partir dessa pesquisa, verificou que das 51 empresas entrevistadas, 42 conheciam o instituto da arbitragem, sendo que 31% já havia sido parte em procedimento arbitral e 80% não precisou realizar a execução forçada da decisão. Quando perguntados sobre o custo-benefício da arbitragem, a 27 Informativo CAMARB Janeiro/Fevereiro 2010 n 32. Disponível em: Acesso em: 07 mai Movimentação Processual Relatório Anual Disponível em: Acesso em: 07 mai

15 maioria respondeu a favor da eficiência da arbitragem na diminuição dos custos de transação. 29 Tais fatos permitem as seguintes conclusões: Primeiro, nas palavras de Luciano Timm e Eduardo Jobim: Entendemos que a arbitragem não substitui com êxito a totalidade da atividade jurisdicional do Estado, mas que agrega, diferentemente da utilização do Poder Judiciário, o sigilo e a rapidez na solução dos litígios. 30 Segundo, repete-se a noção dada por Tatiana de Oliveira Gonçalves, ao citar Joel Dias Figueira Junior, que diz que, considerada a celeridade do procedimento, há na arbitragem uma melhor relação custo-benefício GONÇALVES, Tatiana de Oliveira. Arbitragem em contratos: análise econômica. Nova Lima, 2010 p TIMM, Luciano Benetti; JOBIM, Eduardo. A arbitragem, os contratos empresariais e a interpretação econômica do direito. Direito e Justiça. Porto Alegre, v. 33, n. 1, p , p. 90 Disponível em: Acesso em 08 mai FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p in. GONÇALVES, Tatiana de Oliveira. Arbitragem em contratos: análise econômica. Nova Lima, 2010 p

16 Conclusão A partir das concepções tratadas neste trabalho, é possível verificar a incidência crescente da arbitragem no mundo jurídico. Especialmente devido a sua celeridade, o juízo arbitral destaca-se com vigor como forma eficiente de dirimir litígios, substituindo, quando cabível, a jurisdição estatal. A principal razão para essa eficiência reside no potencial da arbitragem de oferecer incentivos para a sua utilização e de reduzir custos de transação. Essa característica dá ao juízo arbitral uma melhor relação custo-benefício quando comparado à jurisdição comum, dando àquele o condão de substituir esta de maneira cada vez mais frequente e satisfatória para as partes envolvidas, uma vez que não só demonstra maior eficiência na solução das controvérsias, como também apresenta melhores resultados quanto a execução das sentenças. 15

17 BIBLIOGRAFIA CHAVES, Luís Cláudio da Silva. Sentença arbitral: meios de impugnação. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2006 GONÇALVES, Tatiana de Oliveira. Arbitragem em contratos: análise econômica. Nova Lima, Informativo CAMARB Janeiro/Fevereiro 2010 n 32. Disponível em: Acesso em: 07 mai TIMM, Luciano Benetti; JOBIM, Eduardo. A arbitragem, os contratos empresariais e a interpretação econômica do direito. Direito e Justiça. Porto Alegre, v. 33, n. 1, p , Disponível em: Acesso em 08 mai Movimentação Processual Relatório Anual Disponível em: Acesso em: 07 mai