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1 UNIVERSIDADE DE LISBOA FACULDADE DE DIREITO CURSO DE MESTRADO CIENTÍFICO EM DIREITO INTELECTUAL A RESPONSABILIDADE DOS PRESTADORES DE SERVIÇOS EM REDE - AS INOVAÇÕES DO DECRETO-LEI 7/ RELATÓRIO DE DIREITO DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO REGÊNCIA: PROFESSOR DOUTOR JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO PROFESSOR DOUTOR JOSÉ ALBERTO VIEIRA VERA ELISA MARQUES DIAS LISBOA, MAIO DE 2009

2 ÍNDICE: Capítulo I: Os conteúdos ilícitos em rede 4 1. A globalização dos conteúdos 4 2. Conteúdos ilícitos em rede 5 3. As dificuldades de repressão dos conteúdos ilícitos em rede 8 Capítulo II: A responsabilização dos prestadores de serviços 11 intermediários pelos conteúdos ilícitos em rede 4. A responsabilização dos prestadores de serviços Conceito Categorias Princípio da equiparação Os prestadores intermediários de serviços Conceito O princípio geral da irresponsabilidade Ausência de um dever geral de vigilância A imposição de deveres comuns O simples transporte Definição Isenção de responsabilidade Responsabilização A armazenagem intermédia ou caching Definição Isenção de responsabilidade Responsabilização A armazenagem principal ou hosting 26

3 6.7.1 Definição Requisitos do regime de isenção de responsabilidade 27 CAPÍTULO IV: AS INOVAÇÕES PORTUGUESAS NO DECRETO-LEI Nº 7/ Os Prestadores Intermediários de Associação de Conteúdos Instrumentos de busca Hipernexos Hiperligações simples (surface linking) Hiperligações profundas (deep linking) Conexões automáticas (inlining) Enquadramentos (frames) O direito à informação Os índices da ilicitude da associação de conteúdos A solução provisória de litígios Caracterização O procedimento As partes A ilicitude manifesta A responsabilidade pela decisão O pedido A provisoriedade da decisão administrativa A constitucionalidade 56 Conclusão 59 Bibliografia

4 A RESPONSABILIDADE DOS PRESTADORES DE SERVIÇO - As Inovações no Decreto-Lei 7/2004, de 7 de Janeiro - Capítulo I: Os conteúdos ilícitos em rede 9. A globalização dos conteúdos Desde a sua criação, em 1969, pelo governo norte-americano, com objectivos militares, sendo a intenção a oportunidade de comunicação num cenário de guerra nuclear, até aos dias de hoje a amplitude da internet mudou astronomicamente. O acesso à internet, restringia-se a um restrito grupo de funcionários governamentais, académicos e técnicos da área da informática, logo não era motivo de preocupação para as autoridades. Até que nos anos 90 se alastrou a toda a população mundial, quebrando fronteiras territoriais, sociais, económicas, raciais, culturais, religiosas e etárias. Foi a internet a artesã da aldeia global. Com o novo século a explosão deu-se a nível comercial e empresarial, aplicando-se o slogan quem não está na net, não existe! Esta revolução digital, proliferou-se à escala planetária, contaminando todos os sectores, gerando novas formas de comunicação, de negócio, de trabalho e de relacionamentos. Nunca as fronteiras pareceram tão invisíveis, acessíveis e próximas Na mesma linha de análise, SANTOS, Paulo / BESSA, Ricardo / PIMENTEL, Carlos CYBERWAR o fenómeno, as tecnologias e os actores, FCA, Editora de Informática, Lda, 2008, p.1. 2 HUGO LANÇA SILVA, avança o paralelo de que: A globalização que tanto se alarde nos nossos dias, se teve a sua génese nas Descobertas dos bravos marinheiros lusitanos, encontra o seu epicentro na Internet., As leis do 4

5 A comunidade cibernética, conta actualmente com dezenas de milhões de utilizadores, devendo a sua popularidade ao facto dos seus custos de utilização serem quase totalmente independentes do tempo de uso e da distância. 3 A internet é na sua génese anárquica, sendo famosa a proclamação de Perry Barlow 4 : "Governos do mundo industrial, em nome do futuro, pedimos que nos deixem sós. Não são vocês personas gratas entre nós. Falta-lhes soberania e legitimidade ética para implantar regras ou métodos. Temos motivos de sobra para temer-lhes. O ciberespaço não se ajusta em suas fronteiras". Contudo, este ideal deixou de ser conjecturável, com a explosão de utilizadores e o volume de circulação de informação também multiplicaram a diversidade de condutas lesivas e ilícitas, praticáveis e praticadas, na internet, ou por intermédio dela. Consequentemente urge a regulamentação do meio digital, 5 de modo a que se torne um ambiente seguro e de confiança, características essenciais à sua solidificação. 10.Conteúdos ilícitos em rede Com os benefícios indubitáveis, já conhecidos, da internet chegaram também as desvantagens, porque a globalização, a rapidez, facilidade e comodidade de divulgação de informação ao segundo, pode ser também usada para fins ilícitos. Os problemas e questões jurídicas 6 advindas da internet são inúmeros, estamos perante um mundo virtual paralelo em que é quase tudo é possível, inclusive a prática comércio electrónico: tentativa de desconstrução de um complexo puzzle, Verbo Jurídico, 2007, disponível em: 3 SEBASTIÃO NÓBREGA PIZARRO, Comércio Electrónico, Contratos electrónicos e informáticos, Almedina, 2005, p Activista norte-americano que proclamou, em 1996, a Declaração de Independência da Internet. 5 No mesmo sentido, SEBASTIÃO NÓBREGA PIZARRO, op. cit., p Como acentua ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, As Telecomunicações e o Direito na Sociedade da Informação, Instituto Jurídico da Comunicação da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1999, p

6 de condutas contrárias à lei, à moral e aos bons costumes, com a desvantagem da provável potenciação dos danos. 7 A disseminação de conteúdos ilícitos pela internet assume uma gravidade muito maior do que por qualquer outro meio. Isto porque, para além da instantânea disseminação a nível global e intemporal, é difícil, se não quase impossível, o seu controlo por parte das autoridades, devido ao anonimato e às técnicas de encobrimento usadas pelos infractores. Uma mensagem com conteúdos ilícitos na internet pode ter consequências devastadoras e irreparáveis, como por exemplo uma mensagem de cariz difamatório ou racista. O Livro Verde para a Sociedade da Informação refere que no contexto emergente da sociedade da informação, o termo conteúdo parece englobar todo e qualquer segmento de informação propriamente dito, isto é, tudo aquilo que fica quando excluímos os sistemas de hardware e software que permitem a sua consulta e exploração. 8 Por outro lado, SOFIA CASIMIRO distingue entre conteúdos ilícitos e conteúdos lesivos, caracterizando-se os primeiros por serem contrários à ordem jurídica vigente, logo devem ser retirados da rede e responsabilizados os seus actores. Quanto aos segundos, apesar de não contrariarem directamente a lei, são inadequados e prejudiciais para alguns dos utilizadores porque são susceptíveis de ofender os seus 7 Como acentuam Paulo SANTOS / Ricardo BESSA / Carlos PIMENTEL, op.cit., p.5; ANTÓNIO PINTO MONTEIRO (coord.) As Telecomunicações e o Direito na Sociedade da Informação, Instituto Jurídico da Comunicação da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1999, p. 356; e ANDREA SARRA VIVIANA, Comercio electrónico y derecho, Aspectos jurídicos de los negócios en Internet, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Ciudad de Buenos Aires, 2000, p Livro Verde para a Sociedade da Informação, Missão para a Sociedade da Informação, Ministério da Ciência e da Tecnologia, Lisboa, 1997, p

7 valores ou sentimentos, 9 devendo ser usados mecanismos de filtro para contornálos. Os conteúdos ilícitos em rede Web poderão ser de vários tipos destacando-se as difamações ou injúrias, a devassa da vida privada, a pornografia infantil, o incitamento à discriminação, o ódio ou violência racial ou religiosa, a violação de direitos de autor, o jogo ilegal, a concorrência desleal, entre outros. Quase todos os ilícitos cometidos no mundo real também são possíveis de ser cometidos no mundo virtual, com a desvantagem de que determinados tipos, porque inseridos na esfera digital global, são ampliados. Na rede, como fora dela, existirão sempre crimes, comportamentos desviantes, a procura do lucro fácil, pelo que o fenómeno deve ser encarado sem dramatismo, com o pragmatismo que se aplica aos factos consumados. 10 Os fornecedores de conteúdos colocam os conteúdos em rede. Quando esses conteúdos são ilícitos, como autores do acto ilícito, são eles os primeiros responsáveis por esses conteúdos. O fornecedor de conteúdos consoante a acção praticada pode incorrer em responsabilidade civil ou penal, podendo cumular as duas. Por regra, responsabilidade civil será a aquiliana, mas poderá existir responsabilidade contratual, por exemplo se o fornecedor de conteúdos no contrato celebrado com o fornecedor de acesso se obrigou a não colocar em rede conteúdos ilícitos, tendo violado essa estipulação contratual e provocado prejuízo ao fornecedor de acesso. 9 SOFIA CASIMIRO, Contributo para o estudo dos mecanismos de associação de conteúdos da World Wide Web As Hiperligações, Dissertação do Curso de Mestrado em Ciências Jurídicas (ano lectivo de 1998/1999), Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, , p HUGO LANÇA SILVA, As leis, op. cit., p

8 Nas restantes situações, aplicar-se-á as regras da responsabilidade civil subjectiva, nomeadamente no pagamento de uma indemnização se, como prevê o artigo 483º do Código Civil, o fornecedor de conteúdos violar, com dolo ou mera culpa, o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios. 11 Poderá, também, incorrer em responsabilidade penal caso preencham a tipificação legal da qualificação de um crime pelo ordenamento jurídico. 11.As dificuldades de repressão dos conteúdos ilícitos em rede A repressão dos conteúdos ilícitos em rede é extremamente difícil, contribuindo fatalmente para tal os factores do anonimato, da deslocalização de conteúdos e técnicas anti-bloqueio e a inexistência de um regime internacional. Talvez o principal seja o anonimato 12 que a internet proporcional aos seus utilizadores. O anonimato ou o uso de identidade falsa, é uma das características atraentes da internet, mas quando sai do âmbito do direito à reserva da vida privada e entra na impossibilidade de punição dos actores dos actos ilícitos, é abdicável. Este anonimato pode funcionar como um propulsor para o surgimento de condutas lesivas. 13 Muito usada é a técnica de deslocalização de conteúdos conhecida por mirrors ou espelhos, que começou como forma de reagir contra as limitações à liberdade de expressão. Esta prática consiste no apelo entre a comunidade internetiana para reproduzirem o conteúdo proibido noutras páginas em servidores localizados em países em que tal conduta não é proibida e punível, podendo, devido ao carácter global 11 PEDRO DIAS VENÂNCIO, Disponibilização de conteúdos em e-learning, verbojuridico, Abril, 2007, p. 6, disponível em: 12 Por anonimato entende-se a não identificabilidade ou a indeterminabilidade concreta desse autor Casimiro, A responsabilidade civil pelo conteúdo da informação transmitida pela internet, Almedina, 2000, p HUGO LANÇA SILVA, Os Internet Service Providers e o Direito: São criminosos, são cúmplices, são parceiros da justiça, polícias ou juízes?, 2005, disponível em 8

9 da internet, ser acedido nos países onde é proibido. 14 Este efeito dominó, em cadeia leva à difusão incontrolável do conteúdo, perdendo-se o rasto às reproduções e torna-se juridicamente impossível punir os seus actores. Mesmo com os mecanismos tecnológicos de protecção, os filtros, a censura, os internautas tentam arranjar sempre com técnicas anti-bloqueio, a forma de desbloquearem essas técnicas, tornando-as ineficazes. A diversidade de ordens jurídicas existentes e a qualificação diferente de ilícito leva a que o infractor desloque os seus conteúdos ilícitos para um país onde a sua conduta não seja crime. 15 Fazendo, assim, uso da transnacionalidade da internet os criminosos alojam-se em servidores de paraísos cibernéticos. Também, deste modo, a execução de decisões e sentenças é extremamente difícil. HUGO LANÇA SILVA, acrescenta, ainda, os factores da falsa sensação de segurança, do analfabetismo informático, da globalização da Internet e da falta de legitimidade dos Estados. 16 Mas como o supra referido autor dizer que é difícil legalizar a utilização da Internet, é também afirmar que esta tarefa é possível. 17 Sendo a solução mais viável a cooperação, coordenação e regulamentação internacional. 18 Pelas razões apresentadas é muito difícil a identificação e consequente punição do autor do ilícito. Assim sendo, e nunca abrindo mão da procura do infractor e de novos métodos que permitam a sua identificação, porque é ele o verdadeiro infractor e quem deve responder em primeira linha pelos seus actos, outras soluções foram pensadas para fazer frente a esta problemática. 14 Cf. SOFIA CASIMIRO, A responsabilidade civil pelos conteúdos, op. cit. P ; Paulo SANTOS / Ricardo BESSA / Carlos PIMENTEL, op.cit., p. 6-7; e HUGO LANÇA SILVA, As leis, op.cit., p Como desenvolve Sofia de Vasconcelos Casimiro Contributo para op. cit., p HUGO LANÇA SILVA, As leis, op. cit., p ; BERNARDINO CORTIJO FERNÁNDEZ Dificultades en la custodia de la prueba en el delito tecnológico, Otrosí 29, Agosto-Septiembre 2001, nº 29, 3ª época, p. 48 e ss. 17 Idem, p , disponível em: 18 No mesmo sentido SOFIA CASIMIRO, A responsabilidade civil pelos conteúdos, op. cit., p

10 A solução avançada, para contornar a dificuldade de chegar ao responsável pela colocação dos conteúdos ilícitos em rede, foi a via de responsabilização dos prestadores de serviços, com vista a remoção de tais conteúdos em rede. Como avança ROSA JULIÀ-BARCELÓ a responsabilização dos prestadores de serviços, nomeadamente dos prestadores intermediários de serviços é mais atractiva visto estes serem easier to locate 19 por estarem estabelecidos no mercado e devido à sua obrigatoriedade de inscrição (em Portugal junto da ICP-ANACOM, cf. nº 4 do artigo 4º do Decreto-Lei 7/2004), e por geralmente terem deeper pockets, o que oferece maiores garantias de solvabilidade na hora de indemnizar os danos. Na sequência desta lógica foram ensaiadas várias hipóteses de responsabilização dos prestadores de serviços e intentadas acções nesse propósito tanto na Europa como nos Estados Unidos da América. Contudo, a pressão do lobbie dos prestadores de serviços, a consciência da sua importância primordial para todo o desenvolvimento da internet, diremos mesmo para a existência dela, e o reconhecimento das situações em que é inviável um controle efectivo dos conteúdos ilícitos pelos provedores de serviços, nomeadamente devido à enorme quantidade de informação existente e à dificuldade de aferição da ilicitude, fez com que se tentasse encontrar em equilíbrio entre estes dois pontos de interesses. Neste trabalho iremos debruçar-nos na imputação de responsabilidade aos prestadores de serviço no âmbito do Decreto-Lei 7/2004, de 7 de Janeiro, que efectuou a transposição da Directiva 2000/31, de 8 de Junho de In On-line intermediary liability issues: comparing EU and U.S. legal frameworks, Electronic Commerce Legal Issues Platform, 1999, p. 2 10

11 Capítulo II: A responsabilização dos prestadores de serviços intermediários pelos conteúdos ilícitos em rede 12.A responsabilização dos prestadores de serviços 12.1 Conceito A Directiva 2000/31, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno Directiva sobre o comércio electrónico -, do Parlamento Europeu e do Conselho, adoptou uma abordagem conciliadora e protectora dos provedores intermediários de serviço quanto a este ponto. O Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro, transpôs 20 a Directiva 2000/31/CE, de 08 de Junho de 2000, sobre o Comércio Electrónico. Um prestador de serviços, na definição da Directiva 2000/31/CE, de 8 de Junho de , é qualquer pessoa singular ou colectiva, que presta um serviço do âmbito da sociedade da informação. 22 Conclui MENEZES LEITÃO que esta definição é propositadamente abrangente, permitindo nela incluir não apenas as operadoras mas também os próprios cibernautas, que ocasionalmente podem prestar serviços no âmbito da sua intervenção na rede, sem carácter profissional e mesmo gratuito No uso da autorização legislativa concedida ao Governo, pelo artigo 1º da Lei nº 7/2003, de 9 de Maio, e nos termos das alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 198º da Constituição. 21 Doravante designada de Directiva do Comércio Electrónico, ou somente de Directiva. Quando nos referirmos a outra Directiva tal será assinalado e discriminado. 22 Alínea b) do artigo 2º da Directiva. 23 In A responsabilidade civil na internet, separata da Revista da Ordem dos Advogados, ano 61, I, Lisboa, Janeiro, 2001, p

12 Já o Decreto-Lei nº 7/2004, denomina serviço da sociedade da informação como qualquer serviço prestado a distância por via electrónica, mediante remuneração ou pelo menos no âmbito de uma actividade económica na sequência do pedido individual do destinatário. 24 Ou seja, estamos perante um serviço, remunerado ou com cariz económico, prestado através de meios electrónicos entre partes não presentes Categorias Várias têm sido as categorias avançadas para distinguir os prestadores de serviço, umas em função dos prestadores de serviços da sociedade de informação, outras tendo em conta as actividades exercidas. Na primeira linha, MENEZES LEITÃO, propõe a distinção entre fornecedor de conteúdo (que coloca conteúdos em rede, à disposição dos utilizadores da internet), fornecedor de acesso (que permitem aos utilizadores aceder à rede), intermediário de serviço (que exerce actividades de intermediação em relação aos serviços que circulam na rede) e fornecedor de espaço (que disponibilizam um espaço virtual em rede para os utilizadores colocarem os seus conteúdos). 25 Já CLÁUDIA TRABUCO, em função das actividades exercidas, visto que um prestador pode exercer várias actividades, distingue entre o fornecimento de conteúdos, o fornecimento de acesso, o fornecimento em geral e o fornecimento de espaço. 26 Como 24 Artigo 3º, nº 1 do Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro, doravante designado de RCE. 25 MENEZES LEITÃO A responsabilidade civil na internet, separata da Revista da Ordem dos Advogados, ano 61, I, Lisboa, Janeiro, 2001, p. 182 e CLÁUDIA TRABUCO - Responsabilidade e Desresponsabilização dos Prestadores de Serviços, O Comércio Electrónico em Portugal _ O quadro legal e o negócio, ANACOM Autoridade Nacional de Comunicações, 2004, p.144; na actualização deste texto em Conteúdos ilícitos e responsabilidades dos prestadores de serviços nas redes digitais ; APDI, Direito da Sociedade da Informação, vol. VII, Coimbra Editora, 2008, p. 476, a autora reúne as actividades de fornecimento em geral e o fornecimento de espaço na categoria de outros serviços. 12

13 afirma a autora o grau de responsabilidade dos seus prestadores variará forçosamente em função da intensidade do envolvimento destes com os conteúdos transmitidos Princípio da equiparação O artigo 11º do RCE enuncia o princípio da equiparação, determinando que a responsabilidade dos prestadores de serviços em rede está sujeita ao regime comum, ou seja às regras gerais de responsabilidade Segundo OLIVEIRA ASCENSÃO o Decreto-Lei começou por esclarecer que a responsabilidade dos prestadores é a comum, não fosse entender-se que o benefício dos prestadores intermediários se estenderia também aos prestadores finais de serviço em rede CLÁUDIA TRABUCO, Conteúdos ilícitos, op. cit., p Esta classificação tem a vantagem espelhar a realidade de acumulação de várias actividades num só prestador de serviços. 28 Veja-se outras classificações, ANDREA SARRA VIVIANA, Comercio electrónico y derecho, Aspectos jurídicos de los negócios en Internet, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Ciudad de Buenos Aires, 2000, p. 183; PEDRO GONÇALVES, Regulação pública de conteúdos na internet em Portugal contributo para a compreensão da designada solução provisória de litígios pela Administração Pública no âmbito do Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro ; APDI, Direito da Sociedade da Informação, vol. VII, Coimbra Editora, 2008, p. 107 a 128; e Sofia de Vasconcelos Casimiro A responsabilidade civil pelo conteúdo da informação transmitida pela internet, Almedina, 2000, p Excepto quanto aos prestadores intermediários de serviços, se se encontrarem preenchidos os requisitos previstos nos artigos 12º a 14º do RCE. 30 No mesmo sentido, a Lei espanhola de transposição Ley nº 34/2002, de 11 de Julho 30 especifica mesmo, no nº 1 do seu artigo 13º, que os prestadores de serviços están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa estabelecida com carácter general en el ordenamento jurídico. 31 OLIVEIRA ASCENSÃO, Introdução à Perspectiva Jurídica, O Comércio Electrónico em Portugal _ O quadro legal e o negócio, ANACOM Autoridade Nacional de Comunicações, Lisboa, 2004, p

14 14.Os prestadores intermediários de serviços 14.1 Conceito É pacífica a responsabilização dos prestadores de serviço quando eles próprios colocam conteúdos ilícitos em rede, ou quando têm controle sobre esses conteúdos. O cerne e a dificuldade da questão está nos casos em que os conteúdos são colocados por terceiros em rede por intermédio dos serviços dos provedores. Os prestadores intermediários de serviços são de suma importância para o desenvolvimento da rede de internet. São eles que tornam possível a circulação, alojamento e acessibilidade de conteúdos, fazendo assim de ponte entre o fornecedor de conteúdos e o utilizador que acede a eles. 32 A Directiva denomina estes provedores de prestadores intermediários de serviço, apesar de não os definir, contudo, esta definição é avançada pelo legislador nacional. Os prestadores intermediários de serviços ISPs, 33 são definidos pelo Decreto-Lei como aqueles que prestam serviços técnicos para o acesso, disponibilização e utilização de informações ou serviços técnicos para o acesso, disponibilização e utilização de informações ou serviços em linha independentes da geração da própria informação ou serviço MIGUEL POCH PEGUERA, op.cit., p. 27; 33 Também denominados pelo anglicanismo `Internet Service Providers` - ou ISP, como doravante nos referiremos. 34 Artigo 4º, nº 5 do Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro. 35 Apesar de vigorar o princípio da liberdade de exercício que se traduz na dispensa de autorização prévia para o exercício da sua actividade (nº 3 do artigo 3º do RCE), estão sujeitos ao dever de inscrição junto da entidade de supervisão central (nº 4 do artigo 4º do RCE). 14

15 São entidades que, de forma autónoma, permanente, organizada 36 e a título profissional 37 prestam serviços em rede. Na prática são os ISPs que permitem o acesso à Internet e a distribuição das mensagens de correio ou de comunicação electrónica. 38 Os ISPs são de suma importância para o desenvolvimento da rede de internet. São eles que tornam possível a circulação, alojamento e acessibilidade de conteúdos, fazendo assim de ponte entre quem edita os conteúdos e quem quer aceder aos mesmos O princípio geral da irresponsabilidade O regime comum, como esclarecido no artigo 11º, não se aplica aos ISPs se quanto a estes estiverem preenchidos os requisitos previstos nos artigos 12º a 17º, conforme, os casos. Estes artigos prevêem um regime especial de isenção da responsabilidade dos ISPs, verificadas as circunstâncias previstas Esta isenção tem por base o princípio de independência e alheamento dos ISPs em relação aos conteúdos. Pressupõe que os ISPs não tiveram parte nem na criação, nem na decisão de transmitir ou de tornar a acessíveis os conteúdos ilícitos MANUEL A. CARNEIRO DA FRADA, Vinho Novo em Odres Velhos? A responsabilidade civil das operadoras de internet e a doutrina COMUM da imputação de danos, Separata da Revista da Ordem dos Advogados, ano 59, II, Lisboa, Abril, 1999, p SOFIA DE VASCONCELOS CASIMIRO, A responsabilidade civil pelos conteúdos, op. cit., p Como refere JOEL TIMÓTEO PEREIRA, Compêndio Jurídico da Sociedade da Informação, Quid Juris, Lisboa, 2004, p MIGUEL POCH PEGUERA, op.cit., p. 27; 40 Idem, ibidem, p. 40, na Directiva, tal como na transposição espanhola: No se exige ningún requisito adicional de orden subjetivo para disfrutar de la exención: basta com que la actividad desarrollada se haya ajustado exactamente al supuesto de hecho definido en la norma. 41 De acordo com CLÁUDIA TRABUCO, estes preceitos sobre responsabilidade limitam-se tão só a servir de `filtro` aplicável antes da implementação do regime de responsabilidade, em relação ao qual se introduzem algumas especialidades, in Conteúdos ilícitos, op. cit., p. 487; MARTINEZ, Pedro Romano, Responsabilidade dos Prestadores de Serviços em Rede, Lei do Comércio Electrónico Anotada, Coimbra Editora, 2005, p

16 A regra da irresponsabilidade dos ISPs assenta na impossibilidade prática, quer técnica, quer económica, destes controlarem e fiscalizarem todos os conteúdos que circulam nas suas redes ou se alojam nos seus servidores. 43 Como aclara OLIVEIRA ASCENSÃO a Directiva ao legislar sobre a responsabilidade dos prestadores de serviço em rede, traduziu a gravidade da matéria a emergência destes como poderosa força de pressão. Deste modo, a consequência está em se disciplinar muito mais a irresponsabilidade dos prestadores de serviço que a responsabilidade deles 44. Acusando fortemente, esta parte a Directiva, a influência do Digital Millenium Copyright Act norteamericano 45. Contudo, caso os ISPs não preencham os requisitos de isenção de responsabilidade, previstos nos artigos indicados, não beneficiam deste regime especial, aplicando-se o regime geral da responsabilidade (artigo 11º) Ausência de um dever geral de vigilância A Directiva no seu artigo 15º, nº 1 proíbe aos Estados-Membros que imponham uma obrigação geral de vigilância sobre as informações que estes transmitam ou armazenem, ou uma obrigação geral de procurar activamente factos ou circunstâncias que indiciem ilicitudes. 46 A transposição é feita nos mesmos termos pelo artigo 12º do RCE. 42 MIGUEL POCH PEGUERA, op. cit, p No mesmo sentido, idem, p. 27 e OLIVEIRA ASCENSÃO, Bases para uma transposição da directriz nº 00/31, de 8 de Junho (Comércio Electrónico), Separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol.xliv, nºs 1 e 2, Coimbra Editora, 2003, p Idem, ibidem. 46 Assim como, no considerando 47 da Directiva se alerta que os Estados-Membros só estão impedidos de impor uma obrigação de vigilância obrigatória dos prestadores de serviços em relação a obrigações de natureza geral. 16

17 Como refere MENEZES LEITÃO desta disposição resulta claramente a exclusão na internet da responsabilidade por facto de outrem, quer a título objectivo, quer mesmo com base na culpa in vigilando. 47 Tal implica que os prestadores intermediários não são obrigados a vigiar, controlar e fiscalizar todos os conteúdos que transmitam ou armazenem, nem tampouco de investigar proactivamente eventuais ilícitos. 48 Estão, assim, isentos de controlar os passos dados pelos utilizadores, nomeadamente os sítios que visitam, os ficheiros que entram no tráfego de ou para o seu computador 49, ou os conteúdos que estes colocam em rede. O contrário acarretaria um grande ónus sobre o prestador intermediário, que teria de repassar toda a informação constantemente e mesmo tecnicamente seria uma missão, tendo em conta o actual estado da prática, quase impossível. E desembocaria numa responsabilidade por omissão dos prestadores de serviços, o que seria um propulsor do sentido de impunidade dos utilizadores em da rede, mais tranquilos ao sentirem que os seus actos desvaliosos iriam onerar terceiros. 50 Para levar a cabo essa tarefa os prestadores de serviço teriam de fazer grandes adaptações para se protegerem que poderiam afectar a privacidade e liberdade de expressão, podendo mesmo ter repercussões económicas para custear esse investimento. Tais custos, certamente, seriam imputados ao utilizador, o que levaria a que nem todos pudessem usufruir do serviço, contrariando, assim, toda a lógica de democratização e globalização subjacente à internet. 47 In A responsabilidade civil., op. cit., p Tal como sublinham os autores HUGO LANÇA SILVA, Os Internet Service, op.cit, p. 15; e PEDRO GONÇALVES, Regulação pública de conteúdos na internet ob. cit., JOEL TIMÓTEO PEREIRA, op. cit., p HUGO LANÇA SILVA, Os Internet Service Providers, op.cit., p

18 14.4 A imposição de deveres comuns Não obstante o princípio geral da ausência de dever geral de vigilância, o nº 2 do art. 15º Directiva permite aos Estados-Membros que, com carácter facultativo, estabeleçam a obrigação de informação pelos prestadores de actividades ilícitas, e de dar identificação dos destinatários dos serviços com quem celebrem acordos de armazenagem. 51 Este sentido é esclarecido pelo considerando 47 que explicita que tal proibição não diz respeito a obrigações de vigilância em casos específicos e, em especial, não afecta as decisões das autoridades nacionais nos termos das legislações nacionais. Completando o considerando 48 que os Estados-Membros podem exigir aos prestadores de serviços que acolham informações prestadas por destinatários dos seus serviços, que exerçam deveres de diligência que podem razoavelmente esperar-se deles e que estejam especificados na legislação nacional, no sentido de detectarem e prevenirem determinados tipos de actividade ilegais. Ora, foi no seio destes considerandos e do artigo nº 2 do artigo 15º da Directiva, que o legislador nacional estipulou os deveres comuns 52 dos prestadores intermediários de serviço, para com as entidades competentes, 53 no artigo 13º do Decreto-Lei, nomeadamente: a) Informar, de imediato, quando detectarem conteúdos ou actividades ilícitas; b) Identificarem os destinatários com quem tenham acordos de armazenagem; c) Cumprir, pontualmente, as decisões sobre a remoção ou impossibilitar o acesso a determinados sítios; d) Fornecer a lista dos titulares dos sítios que alberguem Cfr. OLIVEIRA ASCENSÃO, Bases para uma transposição, op.cit, p Estes deveres não são meras recomendações, pois estão sujeitos às sanções do artigo 37º. 53 As entidades competentes são os tribunais e a entidade de supervisão. 54 HUGO LANÇA SILVA, Os Internet Service Providers op.cit., p Concordamos com HUGO LANÇA SILVA, idem, quando este afirma que a obtenção destes dados é indispensável para o prosseguimento de uma eventual acção judicial, não apenas ao nível da identificação, como da prova. 18

19 Podemos dividir em três grupos as obrigações impostas no artigo 13º: 56 i. a obrigação de informação, por iniciativa própria dos ISPs - alínea a); ii. a obrigação de resposta, aos pedidos pelas entidades competentes - alíneas b) e d); iii.e, a obrigação de cumprimento de decisões, das entidades competentes - alínea c). CLÁUDIA TRABUCO indica que o incumprimento a não disponibilização de informações ou a não prestação de informações, quando solicitadas relativamente aos titulares dos sítios albergados ( ) merece apenas acolhimento na previsão de uma sanção de carácter genérico pela alínea a) do nº 1 do artigo 37º 57 Mais exigente é HUGO LANÇA SILVA ao defender que os ISPs devem ser responsabilizados civilmente pela omissão da obrigação de identificar correctamente o autor dos conteúdos, quando requerida pelas Autoridades competentes O simples transporte Definição O ISP limita-se ao simples transporte ou mere conduit, 58 ou seja, limita-se a veicular as informações a terceiros (os destinatários do serviço), tendo um papel passivo na transmissão das informações pelas redes de comunicações. 59 O 56 Esta classificação é avançada por CLÁUDIA TRABUCO, Responsabilidade e Desresponsabilização dos Prestadores de Serviços, O Comércio Electrónico em Portugal _ O quadro legal e o negócio, ANACOM Autoridade Nacional de Comunicações, 2004, p.150; e também em Conteúdos ilícitos e responsabilidades dos prestadores de serviços nas redes digitais ; APDI, Direito da Sociedade da Informação, vol. VII, Coimbra Editora, 2008, p In Conteúdos ilícitos, op. cit, p ALEXANDRE LIBÓRIO DIAS PEREIRA, Comércio Electrónico na Sociedade da Informação: da Segurança Técnica à Confiança Jurídica, Almedina, 2005, p Idem, ibidem. 19

20 intermediário é um puro transmissor de dados, 60 que se limita a permitir o acesso à rede a que vulgarmente não dispõe de meios técnicos necessários para proceder ao controlo dos conteúdos disponibilizados em rede. 61 O artigo 14º do Decreto-Lei transpôs o artigo 12º da Directiva, aplica-se ao fornecedor da infra-estrutura ou operador de telecomunicações, ao fornecedor de acesso e ao fornecedor que realize uma armazenagem meramente tecnológica das informações com o fim exclusivo de transmissão e pelo tempo necessário a esta Isenção de responsabilidade Se tal actividade for puramente técnica, automática e de natureza passiva, o que implica que o prestador de serviços da sociedade da informação não tem conhecimento da informação transmitida ou armazenada, nem o controlo desta 63, o prestador fica isento de qualquer responsabilidade em relação às informações transmitidas, nomeadamente quanto aos conteúdos ilícitos. 60 ÓSCAR GARCÍA MORALES, Criterios de atribuición de responsabilidad penal a los prestadores de servicios e intermediários de la sociedad de la informatión, Contenidos ilícitos y responsabilidad de los prestadores de servicios de internet, Aranzadi, 2002, p CLÁUDIA TRABUCO, Conteúdos ilícitos, op. cit., p. 486; Também MENEZES LEITÃO refere mesmo que se pudesse considerar existente um dever de controlar o conteúdo do material que circula na rede, a verdade é que se torna materialmente impossível estabelecer esse controle, da mesma forma que não é possível a um operador da rede telefónica controlar o conteúdo de uma chamada, o que inviabiliza qualquer possibilidade de estabelecer um juízo de culpa, necessário para a constituição da responsabilidade civil, in A responsabilidade civil, op. cit., p LEI DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO ANOTADA, Coimbra Editora, 2005, p Cfr. o considerando 42 da Directiva 2000/31/CE, de 8 de Junho de

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