AULA CONTEÚDO DA AULA: Introdução. Pressupostos Específicos de Cabimento: Direito Líquido e Certo (cont.). Ato de autoridade.

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1 Turma e Ano: Flex B (2014) Matéria / Aula: Mandado de Segurança / Aula 02 Professora: Mauro Luís Rocha Lopes Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 02 1 CONTEÚDO DA AULA: Introdução. Pressupostos Específicos de Cabimento: Direito Líquido e Certo (cont.). Ato de autoridade. Nota da monitoria: a apostila do professor ( Mandado de segurança em tópicos ) foi utilizada como base para o CAM, havendo, inclusive, transcrições. PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DE CABIMENTO (cont.) Direito líquido e certo (cont.) O mandado de segurança não substitui a ação popular (Súmula 101 do STF 2 ), pois o direito líquido e certo a que se refere a Constituição no art. 5º, inciso LXIX é aquele titularizado diretamente pelo impetrante, não cabendo a impetração contra atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, etc., que ferem interesses da coletividade em geral, apenas indiretamente afetando a esfera do cidadão impetrante. Inexistência do direito líquido e certo A ausência do pressuposto específico do mandado de segurança tem como consequência a extinção do processo por carência de ação, na forma do art.267 do CPC, devendo o julgador denegar a segurança, de acordo com a determinação do art. 6º, 5º, da Lei nº /2009: Art.6º. 5º. Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de Código de Processo Civil (casos de extinção do processo sem resolução de mérito). 1 Aula ministrada em 24/07/ Súmula 101 do STF: O mandado de segurança não substitui a ação popular.

2 Quando o juiz afirma que a parte não comprou o direito líquido e certo ele não diz que o impetrante não tem direito, mas que os fatos não foram evidenciados de plano ou há controvérsia quanto a eles. Obs.: Não ficará impedida a propositura de ação pelo rito ordinário ou até mesmo de novo mandado de segurança, instruído com novas provas, se o prazo de 120 dias (art. 23 da nova lei 3 ) ainda estiver em curso. É o que preceitua a Lei nº /2009, no art. 6º, 6º, ao estabelecer que o pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. No mesmo sentido, diz o art. 19 da Lei nº /2009, que a sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais: Art.6º, 6º. O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. Ato coator / ato ilegal praticado com abuso de poder A Constituição, no art.5º, inciso 69, fala em ilegalidade ou abuso de poder como requisito para a impetração do mandado de segurança. O art.1º da Lei /09, por sua vez, prevê: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrêla por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça OBS: Ensinam os administrativistas modernos que há redundância na expressão ilegalidade ou abuso de poder. É que sempre que houver vício no que diz respeito aos requisitos de validade do ato administrativo (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), haverá ilegalidade. Como o abuso de poder ocorre nos vícios de competência (excesso de poder) ou de finalidade (desvio de poder ou de finalidade), constitui ele uma das formas de manifestação de ilegalidade. 3 Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

3 A questão relacionada à ilegalidade ou abuso de poder está muito mais ligada ao mérito do mandado de segurança do que propriamente a pressuposto específico de cabimento, que vem a ser ato de autoridade. O mais correto, para fins de pressuposto específico de cabimento, seria falar em ato dito coator. Note-se que cabe mandado de segurança contra comportamento de autoridade que venha a se revelar indevido, ainda que não traduzido em atos concretos. Exemplo: quando a Administração apreende mercadorias, quando sinaliza as vias públicas, quando fecha, por meio de cartazes ou faixas, determinadas ruas ou praias, executa uma obra etc. Ainda que não haja um ato escrito para ser impugnado, a simples execução daqueles atos materiais pode causar lesão ou ameaça de lesão e abrir ensejo à impetração de mandado de segurança. Mandado de segurança repressivo O mandado de segurança pode ser repressivo, nos casos em que o ato coator tenha sido efetivamente praticado pelo Poder Público (ou por delegatário de função pública) Mandado de segurança preventivo O mandado de segurança preventivo se destina a evitar a prática do ato anunciado, revelador de ameaça a direito. Tanto a Constituição quanto a Lei /09 o admitem (a Constituição não afasta o mandado preventivo e o art.5º, XXXV, prevê dispõe que a lei não pode excluir a da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou ameaça a direito): Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. O justo receito não está relacionado apenas a uma incerteza subjetiva. A incerteza autorizadora da impetração do mandado de segurança preventivo deve ser objetiva. Exemplo: uma pessoa impetra um mandado de segurança preventivo para que não seja impedido de ingressar no Fórum sem gravata. Imagine-se que não há qualquer disposição normativa exigindo o uso de gravata no recinto. Esse mandado não é cabível, pois não há qualquer indicação de que o Administrador do Fórum irá, por seus agentes, impedir o ingresso da pessoa por estar sem gravata.

4 O mandado de segurança preventivo se assemelha a uma ação meramente declaratória, em que se pede a declaração de existência ou inexistência de relação jurídica. O interesse nesse tipo de ação surge de maneira objetiva, não podendo ser uma incerteza subjetiva do sujeito. Nesse sentido, o seguinte entendimento do SJT: Não cabe mandado de segurança para impedir que desembargador, quando estiver eventualmente no exercício da presidência, em eventual processo sob patrocínio do impetrante, se abstenha de impedir-lhe o acesso à tribuna. O mandado de segurança preventivo pressupõe ameaça plausível e efetiva. Suposta ameaça, cuja verificação é condicionada ao adimplemento de circunstâncias futuras e incertas. Resp /SP, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/9/03, p Exemplo de caso possível de impetração de mandado de segurança preventivo: no âmbito tributário, quando ocorre o fato gerador existe presunção de que o crédito será lançado (até porque o lançamento é obrigatório). Ele não precisa esperar a autuação para questionar o débito. Diante da ausência da prova da efetiva ameaça a direito, o mandado de segurança esbarrará na vedação da impetração contra lei em tese, sumulada pelo STF (Súmula 266): Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Exemplo: um edital estabelece um requisito que não preenche. Se ele não se inscrever no concurso e impetrar o mandado de segurança ele estará atacando lei em tese. Por outro lado, quando ele se inscreve no certame existe uma relação jurídica que ele quer ver reconhecida entre ele a e Administração Pública que o autorize a fazer a prova. Se não há inscrição ele estará formulando uma consulta; é como se ele perguntasse ao Judiciário: se eu me inscrever nesse concurso, esse requisito é válido?. Cuidado, pois a vedação de mandado de segurança contra lei em tese não se encerra na lei formal emanada de processo administrativo; daí o exemplo do edital. Por outro lado, existe um mandado de segurança que ataca diretamente a lei: a chamada lei de efeitos concretos. Exemplo: a Câmara Municipal edita uma lei segundo a qual todos os proprietários de imóveis de determinada rua não podem mais alterar a fachada de seus imóveis. A lei de efeitos concretos individualiza o seu destinatário e independe de um ato para que produza danos. O americano a chama de lei self enforcing. Mandado de segurança contra omissão A omissão (ato omissivo) da Administração também é passível de ataque na impetração, porquanto a Constituição de 1988 não a afastou da correção via mandado de

5 segurança, ao se referir ao objeto do último no art. 5o, inciso LXIX (...quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade...). Ocorrerá omissão ilícita sempre que a Administração silenciar ou se mantiver inerte, nas hipóteses em que, por determinação legal ou constitucional, estiver obrigada a se pronunciar ou a agir de determinado modo. Exemplo: Silêncio prolongado do agente público diante de pedido de certidão ou de interposição de recurso administrativo e a negativa de implementação de direito a que faça jus o impetrante. Ressalte-se que a Lei do Mandado de Segurança continha, em seu projeto, uma disposição que obrigava o impetrante a notificar a autoridade omissa a agir e, só depois, impetrar o remédio. Essa previsão foi vetada pela Presidência da República. Atos de direito público e de direito privado propriamente dito: Há quem faça a seguinte distinção, mesmo no tocante a agente do poder público (i) Atos de direito público seriam aqueles praticados com base na soberania do Estado. Exemplos: lançamento de tributos, imposição de penalidades, descredenciamentos, etc. (ii) Atos de direito privado seriam os atos típicos de direito privado como, por exemplo, celebração de contrato administrativo e contratação de pessoal no regime celetista. Alguns pretendem que esses atos de direito privado, ainda que praticados por agentes públicos propriamente ditos, não seriam atacáveis via mandado de segurança. Exemplo: se um agente da União, no âmbito de um contrato administrativo realizado com particular, impõe uma penalidade prevista em contrato, esse particular não poderia, através de mandado de segurança, atacar esse ato. Importante que o candidato tome cuidado com essa posição, devendo ser utilizada com cautela, levando-se em consideração, inclusive, para qual órgão está prestando o concurso.

6 A tendência da jurisprudência é admitir o mandado de segurança, pois a autoridade não deixa de ser autoridade porque está no âmbito de uma relação típica de direito privado. Sobre o tema, o seguinte precedente: A atividade estatal é sempre pública, ainda que inserida em relações de direito privado e sobre elas irradiando efeitos; sendo, pois, ato de autoridade, o decreto presidencial que dispensa servidor público, embora regido pela legislação trabalhista, a sua desconstituição pode ser postulada em mandado de segurança. STF, MS 21109/DF, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19/2/93, p Atos praticados por delegação Dispõe o art.1º, 1º, da Lei /09: Art. 1º. 1º. Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. Praticado o ato por uma autoridade no exercício de competência delegada ela, a autoridade delegatária, é quem irá responder. Exemplo clássico: reitor de universidade privada é considerado como dirigente máximo da autoridade educacional, desde que o ato se refira à atividade fim da instituição educacional, como negativa de matricula. No caso de ato de gestão (demissão sem justa causa de empregado, questões envolvendo contratos de locação) é incabível mandado de segurança, pois não se trata de ato equiparado. Observe-se o art.1º, 2º, da Lei /09: Art. 1º. 2º. Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. A expressão atos de gestão comercial está mal empregada. Ainda quanto ao tema, a súmula 510 do STF: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

7 Prosseguindo, as empresas estatais são pessoas jurídicas de direito privado e, como tais, excepcionalmente os seus dirigentes podem ser considerados autoridades coatoras. Exemplo: Se a CEF, empresa pública, negar um crédito não cabe mandado de segurança. Todavia, se a pessoa está no âmbito de um processo licitatório da CEF e a sua empresa é injustamente desqualificada. Nessa hipótese cabe mandado de segurança, pois se trata de ato equiparado: STJ. Súmula 333: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública. Com relação a concursos públicos, aplica-se analogicamente o entendimento contido na súmula 333 do STJ. Sobre os atos dos representantes ou órgãos de partidos políticos, dispõem os artigos 11, 12 e 15-A da Lei 9.096/95: Art. 11. O partido com registro no Tribunal Superior Eleitoral pode credenciar, respectivamente: I - delegados perante o Juiz Eleitoral; II - delegados perante o Tribunal Regional Eleitoral; III - delegados perante o Tribunal Superior Eleitoral. Parágrafo único. Os delegados credenciados pelo órgão de direção nacional representam o partido perante quaisquer Tribunais ou Juízes Eleitorais; os credenciados pelos órgãos estaduais, somente perante o Tribunal Regional Eleitoral e os Juízes Eleitorais do respectivo Estado, do Distrito Federal ou Território Federal; e os credenciados pelo órgão municipal, perante o Juiz Eleitoral da respectiva jurisdição. Tais delegados falam em nome dos partidos políticos e, portanto, podem ter seus atos eventualmente atacados via mandado de segurança. Art. 12. O partido político funciona, nas Casas Legislativas, por intermédio de uma bancada, que deve constituir suas lideranças de acordo com o estatuto do partido, as disposições regimentais das respectivas Casas e as normas desta Lei. Na casa legislativa o líder da bancada, por exemplo, pode ter atos atacados via mandado de segurança. Art. 15-A. A responsabilidade, inclusive civil e trabalhista, cabe exclusivamente ao órgão partidário municipal, estadual ou nacional que tiver dado causa ao não cumprimento da obrigação, à violação de direito, a dano a outrem ou a qualquer ato ilícito, excluída a solidariedade de outros órgãos de direção partidária. Isola-se, desse modo, o núcleo do partido que age de forma equivocada. Em mandado de segurança, a autoridade coatora será o representante do núcleo.

8 Parágrafo único. O órgão nacional do partido político, quando responsável, somente poderá ser demandado judicialmente na circunscrição especial judiciária da sua sede, inclusive nas ações de natureza cível ou trabalhista. Art. 24. Na Casa Legislativa, o integrante da bancada de partido deve subordinar sua ação parlamentar aos princípios doutrinários e programáticos e às diretrizes estabelecidas pelos órgãos de direção partidários, na forma do estatuto. Exemplo: Integrante de bancada do partido, que deve subordinar sua ação parlamentar aos princípios doutrinários e programáticos e às diretrizes estabelecidas pelos órgãos de direção partidários (art. 24 da Lei nº 9.096/95), pode se valer do writ para questionar determinada linha de atuação que lhe seja imposta pelo partido, sob o exemplificativo fundamento de estar em confronto com mandamento constante do estatuto da entidade. Tratando-se de atos de gestão de partidos políticos também não é cabível a impetração de mandado de segurança. Atos legislativos O ato legislativo aqui tratado não se confunde com ato administrativo praticado por autoridade legislativa (como os atos da Mesa da Câmara dos Deputados). Repise-se que não cabe mandado de segurança contra lei em tese (s. 266, STF). Não se pode pleitear através de mandado de segurança a invalidação da lei, mas sim o desfazimento do ato que, escorado nela, tenha violado direito líquido e certo do impetrante. Os atos considerados interna corporis do Legislativo, como, por exemplo, os relacionados à interpretação de normas regimentais ou aos motivos que ensejam a cassação de mandato de parlamentar por falta de decoro, estão imunes ao controle judicial, via mandado de segurança ou qualquer outro veículo. Ora, se o Legislativo extirpou o seu próprio membro, poderia o Judiciário apreciar a questão por mandado de segurança? O Judiciário entende que não. A título de exemplo de ato interna corporis relacionado à interpretação de normas regimentais, o seguinte precedente: Mandado de segurança. Atos do Poder Legislativo: controle judicial. Ato interna corporis: matéria regimental. Se a controvérsia é puramente regimental, resultante de interpretação de normas regimentais, trata-se de ato interna corporis, imune ao controle judicial, mesmo porque não há alegação de ofensa a direito subjetivo. STF, MS 24356/DF, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 12/9/03, p. 29.

9 Cuidado, pois não é interna corporis a violação ao processo legislativo, pois há norma constitucional prevendo o referido processo. Atos sujeitos a habeas corpus e habeas data Não cabe mandado de segurança contra atos que dão causa a habeas corpus e habeas data (CF, art. 5o, inciso LXIX conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data...), ou seja, atos que afetam a liberdade de locomoção (CF, art. 5o, inciso LXVIII) e atos de negativa de fornecimento e de retificação de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros mantidos pelo Poder Público (CF, art. 5o, inciso LXII). A Lei /09 também veda a impetração do mandado de segurança nos casos abraçados pelos habeas data ou pelo habeas corpus. Art.142, 2, da Constituição Atenção, pois o art.142, 2º, da Constituição, veda a impetração de habeas corpus no caso de punição disciplinar militar. A partir dessa norma, surgiu a seguinte questão: então, no caso de cerceamento de liberdade de locomoção militar caberia mandado de segurança, pois a Constituição veda a impetração de habeas corpos. No entanto, a jurisprudência mitigou o rigorismo do art.142, 2º, afirmando que cabe o HC quando haja ilegalidade no tocante aos requisitos vinculados da aplicação da penalidade (exemplo: forma não obedecida, aplicada por autoridade incompetente). Para a jurisprudência, o que não pode ser discutido é o mérito da sanção. Conclui-se, assim, que não cabe mandado de segurança. Nesse ponto, o precedente abaixo do STF: Habeas corpus. O sentido da restrição dele quanto às punições disciplinares militares (artigo 142, 2o, da Constituição Federal). (...) O entendimento relativo ao 20 do artigo 153 da Emenda Constitucional no 1/69, segundo o qual o princípio de que nas transgressões disciplinares não cabia habeas corpus, não impedia que se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado a função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente), continua válido para o disposto no 2o do art. 142 da atual Constituição que é apenas mais restritivo quanto ao âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a limita as de natureza militar. Habeas corpus deferido para que o STJ julgue o writ que foi impetrado perante ele, afastada a preliminar do seu não-cabimento. STF, HC 70648/RJ, 1a Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 4/3/94, p

10 Ato que caiba recurso independentemente de caução O art.5º, I, da Lei /09, dispõe: Art. 5º. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução. Alguns autores entendem que tal restrição é incompatível com a Constituição, porque exige a prévia exaustão da via administrativa para o ingresso em juízo através do mandado de segurança, violando o princípio da inafastabilidade do acesso ao Judiciário. Todavia, a questão, aqui, se refere ao interesse de agir, pois enquanto não precluir a questão na via administrativa, o ato não produzirá efeito e, desse modo, não estará violando direito do interessado. Isso não significa que o interessado esteja obrigado a exaurir a via administrativa, podendo não recorrer, por exemplo. O ponto importante é que o efeito suspensivo tem que ser obtido livremente, através da simples interposição do recurso administrativo. Por isso, a Lei do Mandado de Segurança menciona a independência de caução. (LEF): No plano tributário, todavia, há situação excepcional que decorre da Lei 6.830/80 Art A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.