ESTUDO ANALÍTICO ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

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1 ESTUDO ANALÍTICO ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. Wylton Carlos Gaion CONSIDERAÇÕES INICIAIS Procura-se neste estudo, fazer uma abordagem sobre a definição da alienação fiduciária de bem imóvel, os sujeitos e as principais características desse instituto de grande utilidade no mercado imobiliário e as principais formas desse tipo de contrato. Será analisada também as conseqüências de inadimplemento do devedor fiduciário e a possibilidade de o credor fiduciário proceder ao leilão extrajudicial para satisfação do crédito, sem necessidade de intervenção judicial. Na sequência será demonstrado as principais vantagens da Alienação Fiduciária em detrimento de outros institutos, como a hipoteca, que tem tornado a mesma tão atrativa para diversos segmentos, em especial para Instituições Financeiras. Por fim, será trazida algumas questões processuais e práticas de como o Fiduciário deve proceder diante da inadimplência do devedor fiduciante, a fim de satisfazer seu crédito de maneira célere, segura e eficiente. 1. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA 1.1. Definição, Sujeitos, Objeto e Requisitos Definição - A alienação fiduciária é a transferência da posse de um bem móvel ou imóvel do devedor ao credor para garantir o cumprimento de uma obrigação. Neste tipo de obrigação, o credor toma o próprio bem em garantia, de forma que o comprador, apesar de ficar impedido de negociar o bem com terceiros, pode dele usufruir. - A Lei nº define o Instituto em testilha como o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel Sujeitos - Nesta modalidade há as figuras do: a) credor, também denominado de fiduciário: é o detentor do crédito concedido, que passa a ser o proprietário do imóvel e exerce a posse indireta. É aquele que recebe o mesmo bem imóvel dado em garantia para o cumprimento de obrigação principal, todavia, recebendo esta propriedade fiduciária em caráter resolúvel ou condicional. Podem ser credor pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI (art. 22, 1º); e b) devedor, ou fiduciário: aquele que se obriga ao cumprimento da obrigação principal e que, por sua vez, dá em confiança e como escopo de garantia para o cumprimento desta mesma obrigação um bem imóvel de sua propriedade em caráter resolúvel a ser transmitido a outrem, reservando-se ainda na posse direta sobre o imóvel, reservando-se ainda na posse direta do bem, que após o adimplemento voltará a seu patrimônio Objeto - Podem ser objetos de alienação fiduciária da Lei nº 9.514/97 bens imóveis constituídos por casas residenciais, edificações comerciais, apartamentos, terrenos sem edificação, vaga de garagem, fração ideal, domínio útil bens enfitêuticos direito real de superfície,

2 direito de uso especial para fins de moradia, direito real de uso, desde que suscetível de alienação, a propriedade superficiária Obrigações - Podem ser garantidas por alienação fiduciária as obrigações em geral também podem ser garantidas, independente da existência de financiamento imobiliário (art. 51, da Lei nº /2004) Requisitos - Artigos 22 a 24, da Lei nº 9514/97. - São cláusulas obrigatórias: a) o valor do principal da dívida; b) o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; c) a taxa de juros e os encargos incidentes; d) a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; e) a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; f) a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; g) a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27 (art. 24, Lei nº 9.514/97). - São cláusulas facultativas: a) cláusula de ciência do devedor da possibilidade de cessão do crédito fiduciário pelo credor; cláusula de direito de cessão dos direitos do devedor mediante prévia e expressa anuência do credor; c) cláusula estabelecendo a obrigação de fornecimento pelo credor de termo de quitação ao devedor no prazo de 30 dias a contar da liquidação do débito, sob pena de multa; d) prazo de carência do contrato Legislação de Regência - A alienação fiduciária de bem imóvel, a Lei nº de Novembro de 1997 regulamenta a questão (art. 17 a 33, e 37-A e 37-B). - Referida Lei trata a alienação fiduciária de bem imóvel como espécie de garantia contratual (art. 17, inciso IV) Propriedade Fiduciária e Propriedade Resolúvel - A propriedade fiduciária de bem imóvel é um direito real resolúvel de garantia sobre coisa própria, gerado com o registro do contrato de alienação fiduciária no competente Registro de Imóveis. A partir deste surge uma espécie de afetação deste bem imóvel dado em confiança, em especial pela limitação então imposta. - A propriedade é resolúvel, porque após o pagamento da dívida e seus encargos resolve-se, nos termos do artigo 25 e parágrafos, a propriedade fiduciária do imóvel. No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato. - À vista do termo de quitação, o oficial do competente Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária (art. 25, 1º e 2º, Lei nº 9.514/1997). - Característica marcante da propriedade fiduciária é transferir para o credor da obrigação a propriedade resolúvel, condicional, revogável até ser efetuado o pagamento total da dívida. - O Fiduciário se despe da qualidade de proprietário do bem imóvel, pois transmite essa propriedade, resolúvel, ao credor fiduciário. Passa ainda a ser titular de um direito potencial de aquisição, sob condição suspensiva, uma vez adimplida a obrigação principal, o devedor se tornará proprietário novamente, exercendo a propriedade plena (aquisição por reversão).

3 - Em caso de inadimplemento, o Fiduciário, após os procedimentos legais, terá a propriedade até então resolúvel consolidada em seu nome, mediante pagamento de laudêmio, se necessário, e do ITBI Estrutura e mecanismos de constituição da propriedade resolúvel desdobramento da posse- separação de patrimônio. - Art. 23, parágrafo único da Lei nº 9.514/97. - Com o registro do contrato no compente Registro de Imóveis, simultaneamente a constituição da garantia fiduciária com a transferência do domínio do bem imóvel para o Fiduciário, que receberá a posse indireta sobre o bem dado em garantia, subsistindo ao Fiduciante a posse direta. Devedor Registro Fiduciante= Posse Direta (Posse Plena) Desdobramento posse Fiduciário= Posse Indireta (propriedade resolúvel) 1.4. Objetivos e Formas de Alienação Fiduciária Bem Imóvel Objetivo Contrato Acessório O contrato em questão é um contrato acessório, dependendo de um principal, que pode ser obrigação de dar, fazer ou não fazer, haja vista que a Lei não trouxe limitações. O objetivo é proporcionar a garantia da obrigação principal, muito utilizado para garantir crédito imobiliário, pois representa rápida recomposição das situações de inadimplemento e resolução dos respectivos contratos, como será abordado, considerando a possibilidade de rápida consolidação da propriedade em caso de não pagamento e possibilidade de leilão extrajudicial Principais Formas de Utilização Entre as principais formas de utilização do Contrato de Alienação Fiduciária de Bem Imóvel tem-se: - Alienação fiduciária em garantia de bens imóveis financiamento imobiliário incorporação imobiliária: é muito comum a utilização dessa modalidade em contratos de: compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária, sendo possível existir um terceiro que realiza o contrato de financiamento ou o incorporador, ou contrato de promessa, obrigação de definitiva na entrega das chaves com pacto adejto de alienação fiduciária. - Alienação fiduciária em garantia de mútuo com confissão de dívida outras obrigações Pagamento do Débito Extinção da Obrigação - Pagamento é o fato jurídico que extingue a obrigação assumida pelo Devedor Fiduciante, que proporciona que a propriedade retorne à sua esfera patrimonial. - Efetuado o pagamento, resolve-se a propriedade fiduciária do imóvel, tendo o credor fiduciário o dever de emitir termo de quitação no prazo de 30 dias. - O devedor, munido do termo de quitação, levará ao Oficial de Registro de Imóveis onde estiver registrado o registro da alienação fiduciária, para que seja procedido o cancelamento. - Em caso de recusa do credor em entregar o termo de quitação no prazo legal, estará em inadimplemento, incidindo multa de 0,5% ao mês sobre o valor do contrato, a partir de 30 dias do pagamento da última parcela.

4 - Artigo 25 e, Lei nº 9.514/ Mora e Inadimplemento da Obrigação - Art. 26, e 1º a 8º, Lei nº 9.514/ A possibilita que o procedimento para cobrança do devedor fiduciante seja efetuada integralmente na via administrativa extrajudicial junto ao Cartório de Registro de Imóveis, possibilitando inclusive ao Credor Fiduciário proceder a expropriação do bem por meio de Leilão Extrajudicial. - Uma vez configurado o inadimplemento, o agente notarial, a requerimento do credor, notificará o devedor, constituindo-o em mora. Obs. A Lei traz a necessidade de intimação pessoal do devedor fiduciante ou em nome de seu procurador contratualmente estabelecido. Entretanto, será cumprida por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento. Caso não encontrado(s), a intimação será feita por Edital. - Em caso de pagamento de todas as dívidas e despesas, convalescerá o contrato de alienação fiduciária. - Persistindo a inadimplência pelo prazo de 15 dias, o oficial consolidará a propriedade do bem em prol do credor (art. 26, e 1º a 8º). Neste caso, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário. - Graficamente: 1) Pagamento Convalesce Contrato. Devedor Inadimp. Intimação Pessoal Purgar a Propried Devedor Termo Cancel. Registro mora em 15 dias Quitação (até 30 dias) Alienação 2) Inadimplência Total Consolidação Propr. Credor= prazo de até 30 dias para promover leilão Leilão Público e Extrajudicial - Art. 27 e 1º a 8º, Lei nº 9.514/ Prazo: 30 dias a contar da data do registro. Caberá ao Credor promover público leilão extrajudicial para a alienação do imóvel e satisfação do crédito. - Poderá haver dois leilões. - No primeiro leilão, para haver arrematação do bem o maior lance deve ser igual ou superior ao valor do imóvel estabelecido no contrato. - Se inferior, será realizado o segundo leilão, nos quinze dias seguintes, que será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida e demais encargos Resultados do Leilão Extrajudicial - Se o valor de arrematação for superior ao valor da dívida e demais encargos, o credor fiduciário entregará o remanescente ao devedor o excedente no prazo de 05 dias, importando em recíproca quitação. - Porém, no caso do maior lance no segundo leilão ser inferior ao valor da dívida e despesas, ou em virtude de ausência de lance, será considerada extinta a dívida, exonerando o devedor fiduciante da obrigação por eventual saldo remanescente (art. 27, 5º).

5 - Importante inovação legislativa, que não existe em matéria de alienação fiduciária de bem imóvel, o teor normativo do 5º, do art. 27 prestigia o princípio da isonomia, pois a dívida não extrapola os limites do bem dado em garantia, mas também não determina a devolução das parcelas pagas pelo devedor. 1º Leilão realizado 1.Maior lance igual/superior ao valor do bem extinção da obrigação, devolução excedente, se houver, em até 05 dias. 2. Maior lance inferior ao valor do bem: realiza-se 2º Leilão. 1. Maior lance igual ou superior ao valor da dívida extinção da obrigação, 2º Leilão realizado devolução excedente, se houver, em até 05 dias. (15 dias subs. ao 1º) 2. Maior lance inferior ao valor da dívida: extinta a dívida, exonerando o devedor fiduciante da obrigação por eventual saldo remanescente Taxa de Ocupação Irregular: Multa de 1% sobre o Valor do Contrato - Art. 37-A, Lei nº 9.514/97. - Se, após a data da arrematação, o devedor fiduciante não desocupar o imóvel, deverá pagar taxa de ocupação irregular do imóvel, por mês ou fração, no percentual de 1% do valor do imóvel, até a data que vier a desocupá-lo. - Este mecanismo foi introduzido pelo Lei nº /2004, e teve por intuito acelerar ainda mais a resolução de conflitos e ser uma garantia a mais ao mercado imobiliário. - Além do mais, a posse direta, mansa e pacífica do Devedor, que tinha por fundamento o contrato, com o inadimplemento contratual passou a ser exercida de forma ilegal e precária, sendo a Taxa de Ocupação uma medida coercitiva, inibitória, visando a desestimular que os devedores continuem no imóvel arrematado. 2. DA IMPORTÂNCIA DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL - A alienação fiduciária de bens imóveis apresenta grandes vantagens, principalmente pela rápida possibilidade de satisfação do crédito, por meio de leilão extrajudicial, sem a necessidade de intervenção judicial, exceto em caso de eventual reintegração de posse. - O grande número de empreendimentos imobiliários e os novos fundos de investimentos de direitos creditórios, voltados para o mercado incorporador, bem como a busca de garantia viável ao adimplemento do contrato, fomentam a utilização da alienação fiduciária como modalidade de garantia a ser cada vez mais utilizada. - É mais vantajosa que outras garantias, como a hipoteca, figura até então mais utilizada: a celeridade com que o credor pode ver satisfeito seu crédito (em decorrência da possibilidade de execução extrajudicial), a ausência da figura do incorporador, não sendo aplicável a Súmula 308 do STJ; a impossibilidade do devedor fiduciário dispor do bem, que sai da sua esfera patrimonial; eventual execução será feita de maneira extrajudicial, sem concorrer com outros credores, ao contrário da hipoteca,que não há transferência de propriedade ao credor, podendo aliená-lo a terceiros ou mesmo ofertá-lo como garantia ao pagamento de outra dívida sua ou de terceiros, e eventual execução poderá o Fiduciário concorrer com outros credores. - Por fim, neste tipo de contrato o risco de inadimplemento tem sido menor, o que possibilita a diminuição do risco, o que é um atrativo a mais para a utilização do mesmo. 3. QUESTÕES PRÁTICAS E PROCESSUAIS IMPORTANTES

6 1) Havendo inadimplemento do Devedor Fiduciante, qual o procedimento a ser tomado pelo Credor Fiduciário? Deverá o Credor Fiduciário informar ao oficial do competente Registro de Imóveis, que procederá a Notificação do Devedor, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a purgação da mora. A purgação da mora abrangerá o pagamento da prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação (art. 26, 1º, Lei nº 9.514/97). 2) Qual a medida processual que o Credor Fiduciante deverá tomar em caso de não pagamento pelo Devedor e a partir de qual momento? Não havendo pagamento no prazo acima estipulado deverá o Credor ingressar judicialmente com ação de reintegração de posse do bem, com pedido liminar, haja vista que a propriedade do bem imóvel gravado com alienação fiduciária foi consolidada a seu patrimônio. No que toca ao momento, basta o inadimplemento do devedor fiduciante para a obtenção da reintegração de posse, não sendo necessária a realização dos leilões a que se refere o art. 27 da Lei 9.514/97, prestigiando a celeridade na satisfação do crédito do credor, conforme entendimento do STJ: 2. A interpretação sistemática de uma Lei exige que se busque, não apenas em sua arquitetura interna, mas no sentido jurídico dos institutos que regula, o modelo adequado para sua aplicação. Se a posse do imóvel, pelo devedor fiduciário, é derivada de um contrato firmado com o credor fiduciante, a resolução do contrato no qual ela encontra fundamento torna-a ilegítima, sendo possível qualificar como esbulho sua permanência no imóvel. 3. A consolidação da propriedade do bem no nome do credor fiduciante confere-lhe o direito à posse do imóvel. Negá-lo implicaria autorizar que o devedor fiduciário permaneça em bem que não lhe pertence, sem pagamento de contraprestação, na medida em que a Lei 9.514/97 estabelece, em seu art. 37-A, o pagamento de taxa de ocupação apenas depois da realização dos leilões extrajudiciais. Se os leilões são suspensos, como ocorreu na hipótese dos autos, a lacuna legislativa não pode implicar a imposição, ao credor fiduciante, de um prejuízo a que não deu causa. 4. Recurso especial não provido. (STJ. 3ª T. RECURSO ESPECIAL Nº DF. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. DJe: 22/03/2012) 3) A Lei nº 9514/1997 deve ser considerada constitucional? Sim. É latente a constitucionalidade da execução extrajudicial prevista na Lei nº 9.514/97 ao argumento inicial de que o procedimento de realização da garantia através da venda extrajudicial do bem imóvel somente pode ser feito a partir da notificação do devedor acerca de sua mora. Esta notificação, de forma a garantir maior segurança ao procedimento deve ser feita por oficial do Cartório de Imóveis ou pelo Cartório de Títulos e Documentos na pessoa do devedor, possuindo o oficial do cartório fé-pública para atestar a regular notificação do devedor. Assim, conseqüência desta notificação pessoal do devedor esta a possibilidade deste, querendo, purgar a mora, ou ainda, recorrer a via judicial para discutir os valores cobrados, a própria existência da mora ou ainda qualquer outra irregularidade existente no procedimento de notificação do devedor. Não estaria, portanto, afastada a possibilidade de se trazer o Poder Judiciário à análise da legalidade do procedimento de execução extrajudicial, sendo garantido ao devedor o amplo acesso ao Judiciário. Orlando Gomes (GOMES, 1975), defendendo a constitucionalidade da execução extrajudicial prevista no Decreto-Lei nº 70/66, procedimento análogo ao previsto na Lei nº 9.514/97, utiliza, dentre outros argumentos: 1) não se impedem nem se proíbe, o acesso à via judicial; 2) ao devedor não é defeso buscar a via judicial em qualquer fase da

7 execução; 3) o próprio Decreto-Lei nº70/66 prevê o controle jurisdicional, ainda que posterior, no momento da emissão da carta de arrematação. José Carlos Moreira Alves, também possui o mesmo entendimento favorável à constitucionalidade do procedimento de execução extrajudicial da garantia retratada pela propriedade fiduciária. Ademais, a utilização desta garantia está dentro da autonomia das vontades. Garante-se ainda, ao devedor-fiduciante, a possibilidade de inúmeras outras ações como forma de sanar qualquer ilegalidade que julgue existir, notadamente a cautelar com pedido de liminar, a ação consignatória dos valores devidos para a discussão do valor da dívida ou ainda a de prestação de contas, com a finalidade de se apurar eventual saldo existente após a venda do bem em leilão público, saldo este que deverá ser entregue ao devedor-fiduciante, enfim, não há exclusão do Judiciário, podendo este decidir uma vez provocado. Importante frisar que a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores posteriores à Constituição Federal de 1988 veem aceitando as medidas extrajudiciais adotadas pelo credor como forma de realização do crédito. Neste sentido: Recurso Especial nº , que teve como relator o Ministro Garcia Vieira, não reconhecendo qualquer inconstitucionalidade do procedimento do Decreto-Lei nº 70/66; Recurso Extraordinário nº DF, do STF de relatoria do Min. Ilmar Galvão, que, novamente, reconhece como constitucional o procedimento de venda extrajudicial do bem dado em garantia, argumentando, para tanto, que não houve a supressão do Poder Judicial, tendo apenas ocorrido um diferimento do momento em que o Judiciário é chamado a solucionar o conflito. Também o Tribunal de Justiça do Paraná tem entendido pela Constitucionalidade de referida leilão, no que tange a possibilidade de leilão extrajudicial: CAUTELAR E REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA POSSIBILIDADE LEILÃO EXTRAJUDICIAL FINANCIAMENTO DE 25% DO VALOR DO BEM RESTITUIÇÃO DOS VALORES QUE EXCEDEM AO VALOR DA DÍVIDA - LEI N 9.514/97- EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL CONSTITUCIONALIDADE ORDEM DE AMORTIZAÇÃO SÚMULA 450 STJ LIMITAÇÃO DE JUROS EM 10% AO MÊS IMPOSSIBILIDADE CAPITALIZAÇÃO POR MAIORIA DE VOTOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO A FIM DE QUE SE DEFIRA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, SE DETERMINE A RESTITUIÇÃO DOS VALORES QUE EXCEDERAM O FINANCIAMENTO, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, E POR MAIORIA DE VOTOS PARA QUE E SE AFASTE A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. (TJPR. 18ª Câmara Cível. AC Nº Rel.: Lenice Bodstein. DJ: /06/2012) Desta forma não há como se falar em inconstitucionalidade do procedimento previsto na Lei nº 9.514/97, sendo certo que não há a violação de qualquer dispositivo ou garantia prevista na Constituição Federal. 4) Em caso de propositura de ação de reintegração de posse, por causa de inadimplemento do devedor fiduciante, até quando este será responsável pelo pagamento das despesas? O devedor é responsável pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse, nos termos do artigo 27 e. 5) No que tange aos leilões, quais as limitações trazidas pela Lei nº 9.514/97 a respeito dos valores de arrematação do bem imóvel no segundo leilão? No segundo leilão, a Lei nº 9.514/97 limita a arrematação ao valor da dívida e demais valores e encargos legais.

8 Entretanto, se no segundo leilão o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor do imóvel ou não houver lance, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação, que nada mais poderá cobrar do devedor. Este é a principal diferença entre a alienação fiduciária de bem móvel, pois neste se o valor da arrematação do bem no leilão extrajudicial não for suficiente para saldar a dívida e demais despesas o Credor continua a busca da satisfação integral do crédito. CONSIDERAÇÕES FINAIS Pelo estudo acima, percebe-se claramente que o instituto da alienação fiduciária de bem imóvel se trata de uma modalidade de garantia de adimplemento da dívida muito mais vantajosa de que outros, como a hipoteca, pois possibilita ao Credor Fiduciário satisfazer o crédito de maneira célere e segura, sem a necessidade de intervenção judicial para satisfazer o crédito, sendo certo ainda que o devedor fica impossibilitado de transferir a propriedade na tentativa de proceder fraude contra o credor. Evidenciado também que a Lei nº 9514/97, em que pese tenha sido questionada pelos devedores, tem sido reconhecida a sua constitucionalidade, possibilitando a sua ampla utilização no mercado imobiliário pátrio, com riscos cada vez menores ao Credor Fiduciário. Destarte, os Credores que quiserem se precaver de eventuais problemas de fraudes contra credores podem e devem utilizar a alienação fiduciária sobre bem imóvel.