Novo Código dos Contratos Públicos.

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1 Novo Código dos Contratos Públicos. Novidades introduzidas no ordenamento jurídico Português pelo DL 18/2008, de 29 de Janeiro Índice Génese O novo Código dos Contratos Públicos ( CCP ), aprovado pelo DL 18/2008, de 29 de Janeiro, teve na sua origem a transposição para o ordenamento jurídico português das Directivas Comunitárias 2004/17/CE e 2004/18/CE, alteradas pela Directiva 2005/51/CE e rectificadas pela Directiva 2005/75/CE. Génese... 1 Âmbito de aplicação das regras de contratação pública... 1 Procedimentos... 2 O que há de novo... 3 Não obstante, o novo CCP foi mais longe, procurando harmonizar, sistematizar e uniformizar os vários regimes, até então dispersos, aplicáveis Aplicação no tempo e aos procedimentos pré-contratuais 1 dos contratos públicos e ao regime entrada em vigor do Código substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo 2. dos Contratos Públicos... 6 Âmbito de aplicação das regras de contratação pública O CCP é aplicável à escolha de co-contratantes das entidades adjudicantes, entendo-se como tal: (i) as entidades que integram a Administração Pública em sentido orgânico (i.e. o Estado, as Regiões Autónomas, as Autarquias Locais, os Institutos Públicos, as Fundações Públicas e as Associações Públicas); e (ii) as Associações (de direito privado) de que façam parte aquelas entidades adjudicantes, bem como (iii) os organismos de direito público (ou seja, as entidades criadas para satisfazer necessidades de interesse geral, independentemente da sua natureza pública ou privada), desde que, nestes dois últimos casos, tais entidades sejam maioritariamente financiadas pelas entidades referidas em (i), estejam sujeitas ao seu 1 2 V.g. o DL 59/99, de 2 de Março, o DL 197/99, de 2 de Junho e o DL 223/2001, de 9 de Agosto. O Capítulo II da Parte IV do Código do Procedimento Administrativo. 20 de Junho de

2 controlo de gestão ou tenham um órgão de administração, de direcção ou de fiscalização cuja maioria dos titulares seja, directa ou indirectamente, designada pelas mesmas. Nos sectores da água, energia, transportes e serviços postais ( sectores especiais ) são ainda entidades adjudicantes (i) as pessoas colectivas relativamente às quais as já referidas entidades adjudicantes possam exercer uma influência dominante, (ii) as entidades que actuem ao abrigo de direitos especiais ou exclusivos ou ainda (iii) as pessoas colectivas constituídas ou controladas pelas entidades referidas em (i) ou (ii). As regras do CCP são aplicáveis à formação dos contratos públicos - ou seja, todos aqueles que, independentemente da respectiva designação e natureza, sejam celebrados pelas entidades adjudicantes acima identificadas e cujas prestações estão ou sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência do mercado, designadamente os contratos com prestações típicas de empreitadas de obras públicas, concessão de obras ou serviços públicos, locação ou aquisição de bens móveis e de serviços e de sociedade. Procedimentos O novo conjunto O CCP conta com apenas cinco procedimentos pré-contratuais: Ajuste Directo, Concurso Público, Concurso Limitado por prévia qualificação, Negociação e Diálogo Concorrencial. Nos procedimentos de Concurso Limitado, de Negociação e Diálogo Concorrencial, a escolha das potenciais contra-partes da entidade adjudicante está sujeita à apresentação de candidaturas. Apenas os candidatos qualificados podem, em momento posterior, apresentar propostas. Estão igualmente previstos instrumentos procedimentais especiais como o Concurso de Concepção, Sistemas de Aquisição Dinâmicos e Sistemas de Qualificação, bem como um regime específico para Acordos Quadro e Centrais de Compras, que acolhem as novidades das directivas comunitárias supra mencionadas. Critérios de escolha do procedimento Nesta matéria vigora o princípio da liberdade de escolha. Contudo, a escolha do ajuste directo, concurso público ou concurso limitado condiciona o valor do contrato a celebrar, que é o valor máximo do benefício económico 3 que pode ser obtido pelo adjudicatário com a execução de 3 Benefício económico que inclui, além do preço, o valor de quaisquer contra-prestações a efectuar em favor do adjudicatário e ainda o valor das vantagens que decorram 2 20 de Junho de 2008

3 todas as prestações que constituem o seu objecto, sem prejuízo da escolha daqueles procedimentos em função de outros critérios. Na verdade, o CCP prevê igualmente que a escolha de um procedimento pré-contratual se faça em função de critérios materiais, do tipo de contrato a celebrar ou em função da entidade adjudicante. Em matéria de critérios materiais de escolha do procedimento, o legislador nacional seguiu de perto o legislador comunitário, nomeadamente no que diz respeito à escolha do Diálogo Concorrencial, o qual só poderá ser adoptado em caso de particular complexidade do contrato a celebrar, que impossibilite a adopção do Concurso Público ou Limitado. O Diálogo Concorrencial destina -se, então, a permitir à entidade adjudicante debater, com os potenciais interessados, determinados aspectos - técnicos, jurídicos ou financeiros - do contrato a celebrar carecidos de definição 4. O que há de novo A sistematização e uniformização da tramitação dos procedimentos précontratuais, bem como de regimes substantivos dos contratos administrativos é, com toda a certeza, uma das maiores novidades do código. Parte II do CCP - Contratação pública Existe agora um corpo de regras aplicável a todos os procedimentos de contratação - artigos 34º a 112º - seguido das regras especiais aplicáveis a cada procedimento. É neste corpo geral de regras que encontramos várias alterações aos regimes anteriores. Alguns exemplos são: (i) a apresentação de documentos de habilitação cabe agora apenas ao adjudicatário (art. 81º), o que facilita o processo de formulação de candidaturas e apresentação de propostas; (ii) aposta nas novas tecnologias de informação, através da utilização obrigatória de plataformas electrónicas para troca de informações entre particulares e entidades adjudicantes (incluindo disponibilização, aos interessados, das peças do procedimento e entrega de candidaturas e propostas) com o objectivo de desburocratizar procedimentos e reduzir prazos 5 ; (iii) realce dos princípios da transparência e da publicidade, evidenciado no facto de serem objecto de enunciação e publicitação obrigatória no programa de procedimento todos os factores e eventuais 4 5 directamente para este da execução do contrato e que possam ser configuradas como contrapartida das prestações que lhe incumbem. Destaca -se, a este propósito, que a impossibilidade objectiva de definir os referidos aspectos não pode, em qualquer caso, resultar da carência efectiva de apoios de ordem técnica, jurídica ou financeira de que a entidade adjudicante, usando da diligência devida, possa dispor. Sendo certo que este ímpeto desburocratizador e no sentido da modernização não deixa de colocar aos particulares algumas dúvidas e incertezas, sobretudo devido à ausência, para já, das Portarias de regulamentação das referidas plataformas electrónicas. Novo Código dos Contratos Públicos. 3

4 subfactores que densifiquem o critério de adjudicação, bem como os valores dos respectivos coeficientes de ponderação; (iv) previsão da possibilidade de se estabelecerem, nas cláusulas do Caderno de Encargos relativas à execução do contrato submetidas à concorrência, os parâmetros base a que as respectivas propostas irão estar vinculadas - entendo-se por parâmetros base elementos como o preço a pagar, o prazo de execução das prestações objecto do contrato ou mesmo características técnicas e funcionais; (v) definição do conceito de preço base, que é o preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato e que há de corresponder ao mais baixo dos seguintes valores: (a) o valor fixado no caderno de encargos como parâmetro base, (b) o valor máximo do contrato permitido pela escolha de procedimento, quando não efectuado em função de critérios materiais ou (c) o valor máximo até ao qual o órgão competente pode autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar; (vi) introdução de um compasso de espera obrigatório - de 10 dias - entre a data da notificação da decisão de adjudicação e a outorga do contrato 6. Parte III do CCP - Regime substantivo O regime substantivo segue, uma vez mais, a lógica do estabelecimento de um conjunto de regras comuns aos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo e, depois, das regras especiais aplicáveis a determinados contratos, que são: a empreitadas de obras públicas, a concessão de obras públicas e de serviços públicos, a aquisição e locação de bens móveis e a aquisição de serviços. O princípio subjacente ao regime estabelecido é o da predominância da autonomia das partes e, consequentemente, das normas de carácter supletivo. Empreitada de Obras Públicas Evidencia-se, desde logo, a eliminação da tradicional classificação da empreitada consoante o respectivo regime de pagamento (série de preços, percentagem e preço global), sem prejuízo de qualquer desses modelos continuar a poder ser utilizado. Procede-se à uniformização das garantias administrativas do empreiteiro relativas a eventos que sejam formalizados em auto, reduzido a escrito e assinado por ambas as partes, tendo por base todas as reservas feitas pelo empreiteiro no que às suas prestações diz respeito. As expropriações, constituição de servidões e ocupação dos prédios necessários à execução dos trabalhos bem como os pagamentos das respectivas indemnizações são agora sempre responsabilidade do dono de 6 Conhecido por stand still period, introduzido pela Directiva 2007/66/CE de 11 de Dezembro de 2007 (a nova Directiva Remédios ), que altera as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos de Junho de 2008

5 obra. Todas estas incumbências terão de estar cumpridas antes da celebração do contrato (salvo manifesta desproporcionalidade), sob pena de suspensão da obra e quebra do desenvolvimento normal do programa de trabalhos. Outra linha de força prende-se com a exigência de pressupostos mais apertados para a admissibilidade de trabalhos a mais (imprevisibilidade das circunstâncias que os motivam e impossibilidade, sem inconveniente grave, de separação do objecto do contrato, por exemplo). Acresce que não são considerados trabalhos a mais aqueles que sejam necessários ao suprimento de erros ou omissões, independentemente da parte responsável pelos mesmos, atenta a obrigação dos interessados procederem, em fase pré-contratual, à respectiva identificação. Quanto ao regime aplicável à subempreitada, esclarece-se que o limite de 75 % do preço contratual se calcula incluindo neste o valor correspondente (i) aos trabalhos a mais ou a menos, (ii) aos trabalhos de suprimento de erros e omissões e (iii) à reposição do equilíbrio financeiro a que tenha havido lugar no âmbito do contrato em causa. Consagram-se restrições à consignação parcial da obra e procede-se à substituição da figura do fiscal de obra por um director de fiscalização da obra. O prazo da garantia da obra varia agora consoante o defeito em causa, podendo ser de 10 anos no caso de defeitos estruturais, 5 anos no caso de defeitos não estruturais ou técnicos ou 2 anos no caso de defeitos do equipamento afecto à obra. Passa a ser necessária a elaboração de um relatório final da obra pelo dono da obra, em modelo a aprovar por Portaria do Ministro responsável pela área das obras públicas, o qual deve ser enviado ao Instituto de Construção e do Imobiliário, I.P. no prazo máximo de 10 dias a contar da data de aceitação da conta final. Outro aspecto relevante é o da clarificação das causas que podem dar origem à resolução do contrato, tanto por parte do dono da obra como do empreiteiro. Enuncia-se, finalmente, a criação de um observatório das obras públicas, que será um sistema de informação, a constituir por diploma próprio no âmbito do Instituto de Construção e do Imobiliário, I.P., e que procederá à organização de uma base de dados, ao tratamento e à divulgação dos respectivos dados estatísticos no domínio das empreitadas de obras públicas, incluindo as integradas em concessões. Concessão de obras públicas e de serviços públicos É criado, pela primeira vez em Portugal, um regime geral aplicável às concessões de obras públicas e de serviços públicos e subsidiariamente aplicável aos contratos de concessão de exploração de bens de domínio público. Novo Código dos Contratos Públicos. 5

6 Este regime é assumidamente inspirado na prática contratual já existente neste domínio (v.g. tendo em vista a adequação às exigências do project, acquisition e asset finance), eliminando a necessidade de existência de lei de habilitação própria para cada concessão. Sendo assim, a previsão de cláusulas de reequilíbrio financeiro, de step in e step out, de partilha de riscos e de benefícios, de determinação da duração do contrato em função do tempo necessário para remuneração e amortização do capital investido pelo parceiro privado, de sequestro e resgate como meios de resolução pelo concedente, entre outros, não se apresentam como verdadeiras novidades, não deixando a sua previsão e unificação sob a égide de um mesmo regime legal, contudo, de beneficiar elementos de certeza, segurança e sistematização jurídicas relevantes. Aplicação no tempo e entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos O CCP entra em vigor no dia 30 de Julho de 2008, só sendo aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após essa data, bem como à execução de contratos administrativos celebrados na sequência de procedimentos iniciados após essa data. Durante o período de um ano a contar da data da entrada em vigor do CCP, a entidade adjudicante pode fixar, no programa do procedimento, que os documentos que constituem a proposta ou a candidatura podem ser apresentados em suporte papel. Nesse caso, todos os procedimentos de formação de contratos públicos, excepto o ajuste directo, integram um acto público que tem lugar no dia útil imediatamente subsequente ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas ou das candidaturas, no qual os representantes credenciados dos concorrentes ou candidatos apenas poderão examinar os documentos apresentados no prazo fixado pelo júri e reclamar da lista de concorrentes. Ainda nesse caso, as notificações e comunicações previstas no CCP poderão ser efectuadas através de correio ou de telecópia de Junho de 2008

7 Contactos Pedro Siza Vieira Managing Partner Rita Ferreira dos Santos Associate Teresa Nora Associate teresa.nora@linklaters.com Joana Picado Associate joana.picado@linklaters.com Novo Código dos Contratos Públicos. 7

8 Editor: Rita Ferreira dos Santos in co-operation with Pedro D Espiney Ferreira rita.santos@linklaters.com This publication is intended merely to highlight issues and not to be comprehensive, nor to provide legal advice. Should you have any questions on issues reported here or on other areas of law, please contact one of your regular contacts, or contact the editors. Linklaters LLP. All Rights reserved 2008 Lisbon Avenida Fontes Pereira de Melo, 14-15º Lisbon, Portugal Tel: (351) Fax: (351) We currently hold your contact details, which we use to send you newsletters such as this and for other marketing and business communications. We use your contact details for our own internal purposes only. This information is available to our offices worldwide and to those of our associated firms. If any of your details are incorrect or have recently changed, or if you no longer wish to receive this newsletter or other marketing communications, please let us know by ing us at marketing.database@linklaters.com A actividade da Linklaters foi transferida para a Linklaters LLP a partir de 1 de Maio de Todas as referências neste documento à Linklaters, para o período após 1 de Maio de 2007, devem entender-se como feitas à Linklaters LLP e, onde tal for relevante, às suas subsidiárias ou entidades controladas em todo o mundo. A Linklaters LLP é uma sociedade de responsabilidade limitada, registrada na Inglaterra e País de Gales sob o no. OC Relativamente à Linklaters LLP, o termo sócio é usado para referenciar um sócio da LLP, ou um seu empregado ou consultor, ou de qualquer das suas subsidiárias ou entidades com posição e qualificações equivalentes. A lista dos sócios da Linklaters LLP, das pessoas designadas como sócios e das respectivas habilitações está disponível para consulta em ou se solicitado na morada acima referida. 8 A /0.1/20 Jun 2008