Produção antecipada e a fragilidade da prova testemunhal: falibilidade da memória humana

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1 Produção antecipada e a fragilidade da prova testemunhal: falibilidade da memória humana Gabriela Antoniacomi Maschio (Estudante do curso de Direito na Universidade Estadual de Ponta Grossa, gabrielaamaschio@gmail.com) Orientador: Professor Mestre Décio Franco David Resumo: Este artigo discorre sobre a prova testemunhal e sua falibilidade, pois a testemunha que depõe é um ser humano, passível de falhas e principalmente do esquecimento. A memória humana, bem como a própria testemunha, é frágil, e vemos nisso a possibilidade da antecipação da prova testemunhal em alguns casos, de acordo com o entendimento dos Tribunais. O objetivo pretendido com este trabalho foi o de expor a fragilidade da prova testemunhal e a falibilidade da memória humana, para que os processos possam ter a chamada produção antecipada de provas, especialmente quanto à esta modalidade aqui abordada. Palavras-chave: memória; falibilidade; produção antecipada; prova testemunhal Introdução O estudo deste artigo se foca na prova testemunhal, principalmente quanto à produção antecipada desta no caso de suspensão do processo pelo artigo 366 do CPP, demonstrando a fragilidade destas subespécies probatórias e sua falibilidade. Este artigo é baseado no julgado de HC de novembro de 2012 pelo STF, a fim de aferir a fragilidade da prova testemunhal devido à falibilidade da memória humana e necessidade ou não de sua antecipação. À medida que é dado prosseguimento a uma análise detalhada do tema, verificase a complexidade em que está envolta a utilização da prova testemunhal, face à sua vulnerabilidade, mormente no que diz com as questões inconscientes e/ou despercebidas à testemunha, a qual exerce pouco ou nenhum controle, o

2 que justifica a importância e a própria escolha da questão-problema da presente pesquisa. Objetivos Expor a fragilidade da prova testemunhal e a falibilidade da memória humana, para que os processos possam ter a chamada produção antecipada de provas. Métodos e técnicas de pesquisa Foi usado o método dedutivo através da técnica de pesquisa documental indireta, por meio de bibliografia e documentos. Resultados Provar, é, estabelecer a existência da verdade, e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. São elementos produzidos pelas partes ou pelo Juiz, visando estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. Procura-se com a produção de provas, a verdade real, princípio basilar do Direito Processual Penal Brasileiro (embora, atualmente, saiba-se da impossibilidade ontológica desse princípio), quer na fase da investigação policial ou na fase instrutória, também querendo estabelecer que o jus puniendi seja exercido contra a pessoa que realmente praticou o crime. Nesse contexto, surge a prova testemunhal, uma das mais utilizadas para aferição dos fatos, sendo seu relato sempre objeto de controvérsia, já que o esquecimento é um dos índices da falibilidade humana. Todas as relações da testemunha com o autor ou réu podem afetar seu testemunho e sua imparcialidade, devido às circunstâncias ou motivações pessoais, oriundas da memória, e são altamente manipuláveis. Outras vezes, a testemunha depõe na certeza de estar dizendo a verdade, sem que o esteja, podendo também ser induzida a lembrar de algo que não lembra, como, por exemplo, a ocorrência de falsas memórias. Sabe-se que os fatos são apreendidos pelos sentidos que geram estímulos, que uma vez levados ao cérebro, determinam as sensações e percepções que

3 são fixadas na memória, a qual sofre constantes alterações com a introdução de novos dados e fragmentos de fatos da nossa vivência ao longo do tempo. Cediço que o transcurso do tempo é fundamental ao esquecimentos dos fatos, e que o processo penal garante a razoável duração do processo. Pois bem, é preciso definir o prazo razoável para se produzir a prova testemunhal, sem que a testemunha esqueça de algo relevante. Vemos, o julgado em que esse trabalho se baseia, que a prova testemunhal tem natureza urgente e deve ser produzida o quanto antes, mesmo que ausente o réu, nos termos do artigo 366 do CPP, que descreve a suspensão do processo: ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ARTIGO 214, COMBINADO COM O ARTIGO 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ARTIGO 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROVA TESTEMUNHAL. MEDIDA CAUTELAR. CARÁTER URGENTE. FALIBILIDADE DA MEMÓRIA HUMANA. RELEVANTE TRANSCURSO DE TEMPO DESDE A DATA DOS FATOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.1. Não obstante o enunciado 455 da Súmula desta Corte de Justiça disponha que "a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo", a natureza urgente ensejadora da produção antecipada de provas, nos termos do citado artigo, é inerente à prova testemunhal, tendo em vista a falibilidade da memória humana.2. Não há como negar o concreto risco de perecimento da prova testemunhal tendo em vista a alta probabilidade de esquecimento dos fatos distanciados do tempo de sua prática, sendo que detalhes relevantes ao deslinde da questão poderão ser perdidos com o de curso do tempo à causa da revelia do acusado.3. O deferimento da realização da produção antecipada de provas não traz qualquer prejuízo para a defesa, já que, além do ato ser realizado na presença de defensor nomeado, caso o acusado compareça ao processo futuramente, poderá requerer a produção das provas que entender necessárias para a comprovação da tese defensiva. 4. Na hipótese vertente, o temor na demora da realização de audiência de instrução se justifica pelo fato do suposto delito narrado na denúncia ter ocorrido em 2007, isto é, aproximadamente 4

4 (quatro) anos antes do provimento judicial que determinou a produção antecipada de provas. 5. A providência excepcional se justifica, ainda, pelo fato de que a vítima, à época dos fatos, contava com apenas 9 (nove) anos de idade, sendo certo que em crimes contra a dignidade sexual, geralmente cometidos à clandestinidade, o testemunho do ofendido é de suma importância para o deslinde da ação penal. (STJ HC SP 2012/ , Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 13/11/2012, T5 - QUINTA TURMA) (grifo nosso) Devemos analisar também a Súmula 455 do STJ que fala da antecipação da prova no caso: A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo". Considerando a imprevisibilidade da morte, a inquirição de testemunha é providência que deve ser tomada com certa urgência, mas não apenas dos testemunhos das pessoas elencadas no artigo 225 deste Código, e sim de todos. Vemos essa preocupação no julgado do RESP nº /SP: Na hipótese de suspensão do processo em face da revelia do réu, a memória testemunhal deve ser colhida no tempo mais próximo do fato, em face do fenômeno humano do esquecimento, sendo de rigor a sua produção antecipada. Exegese dos arts. 82 e 366 do Código de Processo Penal (STJ - 6ª T. - RESP nº /SP - Rel. Min. Vicente Leal - DJU nº 195, de , p.207). (grifo nosso) Discussão Podemos aferir que os referidos julgados estão corretos em afirmar que a testemunha, que deveria ser terceiro desinteressado, deve ser ouvida o quanto antes, mesmo que ausente o réu e suspenso o processo pelo artigo 366 do CPP, já que a memória e o ser humano são passíveis de falhas. Considerações finais

5 Vimos que é necessário a antecipação da produção da prova testemunhal, quando urgente, visto que a memória humana é falha e a prova pode se perder. Importante ainda mencionar que, inicialmente, esta prova possui presunção de veracidade sobre as afirmações expostas pela testemunha, uma vez que, esta tem obrigação de dizer a verdade sob as penas da lei. Deve haver uma ponderação dos princípios da razoável duração do processo e da ampla defesa, para que encontrando um meio termo, o jus puniendi possa ser exercido da forma mais verdadeira possível. Sendo assim, a produção antecipada de prova é uma necessidade inafastável nos casos em que se verificar a suspensão do processo com fundamento no artigo 366 do Código de Processo Penal. Referências MIRABETE, in Processo Penal, Atlas, 8ª edição, 1998, pág. 44. GESU, Cristina Di. Prova Penal e Falsas Memórias. Porto Alegre: Lúmen Júris, 2010, 1ª edição, p. 31 MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal. Tradução de Herbert Wüntzel Heinrich. Campinas: Bookseller, 1997, p. 233 SILVA, Justino Adriano Farias da; SILVA, Agathe Elsa Schmidt da. O problema perceptivo no testemunho judicial. Estudos Jurídicos, v. 31, n. 82, p. 48, STEIN, Lilian M. e PERGHER, Giovanni K. Criando falsas memórias em adultos por meio de palavras associadas. Psicologia: Reflexão e Crítica, 2001, 14(2), p NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2002, p TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, p SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 3. ed. São Paulo: Ltr, p DAMÁSIO, Antonio R. O erro de Descartes: emoção, razão e o cérebro humano. Trad. Dora V. e Georgina S. São Paulo: Cia. Das Letras, 2006, p

6 MIRABETE MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Vol. II. Campinas: Bookseller, 1997, p. 30, Julio Fabbrini. Processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 1997, p STEIN, Lilian M. e NYGAARD, Maria Lúcia C. A memória em julgamento: uma análise cognitiva dos depoimentos testemunhais. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais - IBCCRIM. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, nº 43, ano 11, p. 153